Contestación de demanda. Caso para curso de litigación oral

Cervantia

SOLUCIONES S.L.

CORTE DE ARBITRAJE DE LA CAMARA OFICIAL DE COMERCIO E INDUSTRIA DE MADRID

CASO:

SEGISMUNDO POLONIO FARMACIAS S.L.

VS

CERVANTIA SOLUCIONES S.L.

CONTESTACIÓN DE DEMANDA

Representantes legales de Cervantia Soluciones S.L. :

ANA CAROLINA NAVAS BUSTAMANTE

DIEGO PONTE TRIVEÑO

Lima, 09 de diciembre de 2014

Identificación de la demandada y sus representantes

Cervantia Soluciones S.L. es una sociedad fundada de acuerdo con las leyes de Cervantia, con domicilio social en la Calle Pentapolín Nº 77, Ciudad de Barataria, Cervantia. Su teléfono, fax y correo son, respectivamente, (76) 94 415 385, (76) 94 415 386 e [email protected].

En el presente proceso SOLUCIONES se encontrará representada por Ana Carolina Navas Bustamante con Nº CAL 95267 y por Diego Ponte Triveño con Nº CAL 73590, con domicilio procesal en la Calle Gabriel Téllez Nº 46, Ciudad de Arcadia, Cervantia. El télefono y correo son, respectivamente, (01) 331 0373 y [email protected]. Se acredita la representación mediante el Anexo Nº 1 de la presente contestación de demanda.

¿De qué trata el caso?

El presente caso trata sobre la caída de una gran empresa farmacéutica producto de una mala gestión empresarial y publicitaria, empresa que, en la actualidad, culpa sin pruebas a su socio comercial por el resultado de sus propias decisiones.

SOLUCIONES es una empresa líder en la fabricación de productos farmacéuticos en más de 20 países. En el año 2011, lanzó al mercado dos glucómetros de alta gama, GLUCO+ y LABASIST, los cuales revolucionaron la industria. Los nuevos productos, no solo analizan el nivel de glucosa en la sangre, sino que realizan un análisis completo de los componentes de la sangre (como el nivel de colesterol, cetonas, triglicéridos, etc.) y cuenta con un software potente que permite contar con una alarma y almacenar información sobre la dosis diaria.

En el mismo año se su fabricación, los glucómetros ingresaron al mercado del país de Andina con un gran nivel de consumo. Logró en el 2011 ventas de 20 millones de euros y en el 2012, se incrementó a 30 millones de euros. De éstos, 15 millones se realizaron a través de la distribución de las farmacias asociadas en la cooperativa COLONIA.

Es por ello que COLONIA decide tener un vínculo de exclusividad con SOLUCIONES y celebran el 20 de mayo de 2012 un contrato de suministro y distribución exclusiva dentro del territorio de Andina.

Dicho contrato se ejecutó sin inconvenientes hasta el fallecimiento de Clotaldo Clarín, usuario de los glucómetros. La prensa y opinión pública especuló que la muerte se produjo a causa de un desperfecto en el producto. Sin embargo, las autoridades encargadas de investigar el caso no atribuyeron responsabilidad alguna a los glucómetros ni al fabricante SOLUCIONES, ya que no existió ninguna falla de fabricación.

Ante la desgracia de una muerte y una población muy consternada, COLONIA tuvo una crisis de imagen por falta de credibilidad. La viuda de Clotaldo Clarín y la prensa de Andina realizaron serias acusaciones sobre corrupción entre las farmacias distribuidoras y el gobierno.

Además, los pobladores de Andina se quitaron la venda de los ojos y percibieron cómo COLONIA verdaderamente elige al producto que llevará la Marca Doble Flecha Verde: no lo selecciona cuidadosamente, sino que escoge al producto más consumido y que le genera mayor rentabilidad.

Ante todo ello, COLONIA no pudo reaccionar a tiempo y elaborar una estrategia comercial que limpiara su imagen, debido a que en su plan de negocio 2013-2017 disminuyeron el presupuesto asignado al área de publicidad.

Actualmente, con el presente proceso arbitral, COLONIA alega incumplimiento contractual porque SOLUCIONES no resolvió los problemas de imagen que causaron su disolución. Además, solicita una indemnización de daños y perjuicios sin probar que se ha cumplido los elementos de la responsabilidad civil contractual.

Finalmente, COLONIA pretende unilateralmente distribuir una acción de daños a más de 4000 mil farmacias, sobre un daño que no es imputable a nadie más que sí misma.

Fundamentos de hecho

Cervantia Soluciones S.L. (en adelante SOLUCIONES) es una sociedad fundada de acuerdo a las leyes de Cervantia y es una empresa líder en la fabricación de productos sanitarios que requieren de un alto grado de desarrollo tecnológico; cuenta con más de dos décadas de experiencia en más de 20 países.

En el año 2011, SOLUCIONES lanzó al mercado GLUCO+, un glucómetro[1]con más funciones en comparación con los existentes en el mercado. Este glucómetro no solo medía el nivel de glucosa en la sangre, además, analizaba la cantidad de triglicéridos, colesterol HDL y LDL, entre otras sustancias que produce nuestro organismo.

SOLUCIONES desarrolló un software más potente que beneficiaba al usuario con predicciones sobre la dosis de insulina[2]a consumir, obtenida a partir de la información estadística de los resultados recopilada por el glucómetro, y con una alarma que recordaba al paciente suministrarse la insulina.

A principios de 2012, SOLUCIONES lanzó al mercado LABASIST, una versión mejorada del glucómetro, que permitía sincronizar los datos compilados en el aparato con la computadora del usuario y compartirla en las redes sociales, puesto que tenía un software aún más avanzado.[3]

Ambos productos fueron fabricados conforme a los estándares de calidad exigidos para la obtención de la certificación ISO 15197, es decir, se siguió un riguroso proceso de análisis, control y verificación de cada uno de sus componentes y funcionamiento de los aparatos.

Asimismo, se informó que los productos GLUCO+ y LABASIST tenían un margen de error de 0.09%[4] y en el manual de instrucciones de uso se indicó el modo correcto de su respectiva utilización, precisándose la necesidad de llenar la tira reactiva[5]con el nivel de sangre necesario para que funcione adecuadamente[6]

Apenas se terminó la fabricación de los glucómetros, es decir, en los años 2011 y 2012, fueron introducidos al mercado de productos farmacéuticos del país de Andina. Los productos tuvieron gran acogida y demanda, alcanzando ventas superiores a los 20 millones de euros en el 2011, y 30 millones de euros en el 2012[7]Cabe mencionar que la mitad de lo recaudado provino de las ventas producidas por la distribuidora de productos sanitarios, Colonia S. Coop. (en adelante, COLONIA).

COLONIA es una cooperativa que agrupa a más de 4000 farmacias asociadas bajo la marca "Doble Flecha Verde" que simbolizaba comercio seguro, responsable y justo. Hábilmente, COLONIA detectó un problema en el mercado: los usuarios, ante la variedad de productos de una misma gama, no sabían cual elegir. Para ello, COLONIA decidió seleccionar cuidadosamente el producto que necesitaba el usuario, y para que lograra identificarlo le colocaba su marca "Doble Flecha Verde"[8].

El 3 de mayo de 2012, COLONIA decidió asumir un mayor riesgo reputacional, puesto que sin la existencia de un acuerdo previo con SOLUCIONES, realizó una nota de prensa en el que respaldaba la seguridad de los glucómetros LABASIST[9]Motivados por la gran demanda que tenía este producto entre los andinos, anunció su decisión de colocarle la marca "Doble Flecha Verde".

El 20 de mayo de 2012, después del acercamiento iniciado por COLONIA hacia SOLUCIONES[10]firmaron un contrato de suministro y distribución exclusiva (en adelante, EL CONTRATO) que otorgaba a COLONIA la distribución exclusiva de los productos GLUCO+ y LABASIST fabricados por SOLUCIONES en los puntos de venta de cara al público en todo el país de Andina[11]El cual se ejecutó y cumplió sin inconvenientes las obligaciones pactadas por ambas partes.

El 20 de diciembre de 2012, la Agencia Andina de Productos Sanitarios (en adelante, AAPS) inició una investigación sobre los glucómetros de SOLUCIONES, debido a que un usuario de LABASIST, Clotaldo Clarín, apareció muerto en su casa, de un paro cardiaco. La autopsia posterior reveló una concentración de glucosa en sangre elevada y el diagnóstico determinó que la dosis de insulina había sido insuficiente[12]

Cabe aclarar, que hasta la fecha no se ha demostrado que el fallecimiento de Clotaldo Clarín se haya provocado por un defecto de su glucómetro, modelo LABASIST[13]Sin embargo, la prensa de Andina y la opinión pública cuestionaron la calidad del producto en insinuaron que la causa directa de la muerte fue los desperfectos del mismo.

El 22 de diciembre de 2012, el representante de COLONIA informó a SOLUCIONES lo ocurrido y solicitó saber si el suceso no era causa de un defecto del producto[14]El 23 de diciembre de 2012, la representante de SOLUCIONES les aseguró la fiabilidad y alto control de calidad por la que es sometido el producto. Asimismo, indicó que dicho deceso no era a causa de un desperfecto del producto, y sugirió a COLONIA tener un mejor manejo del tema con el fin de mitigar sus efectos[15]Incluso, SOLUCIONES autorizó paralizar la comercialización del producto, con el propósito de que COLONIA gestione de mejor manera la imagen de su empresa[16]

Si bien, el 24 de diciembre de 2012, a muy pocos días del incidente ocurrido, la Agencia Cervantina de Productos Sanitarios (en adelante, ACPS) informó la decisión de SOLUCIONES de retirar del mercado a GLUCO+ y LABASIST, permitió que dichos productos sigan siendo utilizados por los usuarios, mientras no presenten síntomas de cansancio, mucha sed o estar orinando mucho, puesto que son indicativos de glucosa elevada[17]Puesto que, SOLUCIONES había detectado que los glucómetros no analizaban concentraciones mayores o iguales a 1024 mg/dl de glucosa en la sangre.

El 28 de diciembre de 2012, la AAPS comunicó la misma información que SOLUCIONES había proporcionado la ACPS, con la única diferencia que no retiraría los productos del mercado, ya que para ese momento se había desarrollado una actualización del software disponible en la página web de SOLUCIONES[18]

El 10 de enero de 2013, COLONIA comunicó a SOLUCIONES que todo lo sucedido con los glucómetros había causado que se cuestione su credibilidad y graves perjuicios económicos, por lo que responsabilizó directamente a su socio comercial[19]Y el 13 de enero de 2013, SOLUCIONES responde a COLONIA indicando que no es responsable del suceso ni mucho menos de la mala gestión de imagen de la cooperativa, y comunicó que reemplazaría las unidades devueltas por glucómetros actualizados[20]

COLONIA fue víctima de una serie de ataque de acusaciones de la prensa, pero no solo por las especulaciones sobre los glucómetros que solo distribuía, sino porque el 25 de diciembre de 2012, la viuda de Clotaldo Clarín realizó una seria acusación contra COLONIA, manifestando que existía un lobby entre las farmacias y las autoridades estatales.

Además, los pobladores de Andina se percataron que para asignar a un producto la Marca Doble Flecha Verde, COLONIA no realizaba un cuidadoso proceso de selección, sino que solo asigna su marca al producto más consumido y que le genera mayor rentabilidad[21]Por todo ello, y como bien señala COLONIA en su solicitud de arbitraje, fue asociada como una entidad que había perdido los valores con lo que había sido creada.

Lamentablemente, COLONIA no pudo solucionar sus serios problemas de imagen, debido a que en junio de 2012, elaboró un Plan de Negocio en relación al Periodo 2013-2017, en el que disminuye la asignación de recursos destinados a cubrir los costes de publicidad[22]Por lo que al final sus propias decisiones la llevaron a enfrentar una crisis de imagen institucional.

El 14 de febrero de 2013, tras una investigación más rigurosa, la AAPS informó que "para que los medidores glucómetros GLUCO+ y LABASIST funcionen adecuadamente, la muestra de sangre debe llenar completamente la ventana de confirmación de la tira reactiva, para lo cual debe verificarse visualmente el correcto/completo llenado de dicha ventana de confirmación"[23].

Tras meses de la publicación de los resultados de las investigaciones efectuadas por la AAPS, el 21 de junio de 2013, COLONIA decidió desaparecer como entidad[24]a pesar de contar con pocas deudas a largo plazo[25]puesto que no pudo mantener ni recuperar la confianza de sus consumidores[26]

Asimismo, COLONIA decidió antes de disolverse ceder los derechos y acciones judiciales contra SOLUCIONES a los cooperativistas, sin determinarse el porcentaje que le correspondería a cada uno[27]y sin informar ni obtener el consentimiento de SOLUCIONES. Mientras que SOLUCIONES siguió con sus actividades de fabricación y mejoramiento del software de los glucómetros que ofrece al mercado, incluso lanzará una nueva versión: GLUCOLABO[28]

Finalmente, el 27 de julio de 2013, Segismundo Polonio, nuevo presidente de COLONIA y liquidador de la misma[29]realizó una entrevista al diario la Vida es Sueño en el que realizó unas fuertes declaraciones contra nuestra representada, puesto que indicó que SOLUCIONES se había lavado las manos del problema y mencionó textualmente "debemos hacer vales nuestros derechos, para que CERVANTIA SOLUCIONES pague por sus actos (…)[30]".

Fundamentos de derecho

IV.1. Aspectos procesales

IV.1.1. Vulneración al Principio de Confidencialidad

En EL CONTRATO se estipuló una cláusula convenio arbitral:

"XVI. RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

Toda controversia derivada de este contrato o que guarde relación con él, incluida cualquier cuestión relativa a su existencia, validez, ejecución o terminación, será resuelta definitivamente mediante arbitraje de Derecho, administrado por la Corte de Arbitraje de la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Madrid, de acuerdo con su Reglamento de Arbitraje vigente a la fecha de presentación de la solicitud de arbitraje. El tribunal arbitral que se designe a tal efecto estará compuesto por tres árbitros y el idioma del arbitraje será el español. La sede del arbitraje será Matrice, Madre Patria.[31]"

(Subrayado agregado)

En ella, las partes aceptan someterse a la decisión de un tribunal arbitral, es decir, reconocen a la vía arbitral, concretamente, a la Corte de Arbitraje de la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Madrid (en adelante, CORTE DE ARBITRAJE DE MADRID), como la única para dar solución a las controversias que surjan entorno a EL CONTRATO.

Entre los motivos que respaldan la decisión de acudir a la, también denominada, justicia privada, se encuentran: tener un proceso más célere y, primordialmente, gozar de la confidencialidad arbitral con el fin de evitar arriesgar la capacidad de hacer negocios de ambas partes, entendida en dos sentidos.

Primero, el hacer público un posible conflicto entre socios comerciales puede causar perjuicios a futuras tratativas con terceras empresas. Por ejemplo, el conocer que una empresa ha sido cuestionada en un cierto aspecto de sus actividades o en el tipo de contrato que utiliza o en la calidad de sus productos o servicios puede generar un detrimento en la concertación de futuro negocio[32]

Segundo, para ejercer una buena defensa, ambas partes tendrán que revelar y compartir información con los árbitros y entre ellas. Por ejemplo, secretos de fabricación, gestión empresarial, estrategias de publicidad, políticas de precios y costos, datos sobre clientes o proveedores, la situación económica de las partes, y otros semejantes[33]los cuales no podrán ser divulgados más allá del desarrollo del procedimiento arbitral.

Todo ello demuestra que las partes renunciaron a la garantía de imparcialidad y control que nace de la publicidad cuando acuden al Poder Judicial a cambio de la confidencialidad, elemento que está siempre presente en el arbitraje comercial.

Sin embargo, durante el desarrollo del presente proceso arbitral, hemos advertido que se ha vulnerado el principio de confidencialidad y existe un gran riesgo que se continúe violentando. El 27 de julio de 2013, el señor Segismundo Polonio, representante de los demandantes Segismundo Polonio Farmacias S.L. y ex representante de la extinta COLONIA, realizó contundentes declaraciones ante la prensa de Andina:

"Estamos decididos a tomar todas las medidas legales necesarias para que esto no vuelva a suceder nunca más. […] No podemos dejarlo así. Y, aun cuando la Doble Fecha Verde haya desaparecido, debemos hacer valer nuestros derechos, para que CERVANTIA SOLUCIONES pague por sus actos. Queremos, además, que ello se haga de forma pública y transparente, pues son intereses públicos, de seguridad sanitaria y de protección de la población andina, los que están siendo atacados."[34]"

(Subrayado agregado)

Esto demuestra que, en primer lugar, Segismundo Polonio ha hecho pública la existencia de la presente controversia al anunciar que planteará acciones contra SOLUCIONES. En ese sentido, se ha vulnerado el principio de confidencialidad que protege la privacidad procedimiento arbitral desde su inicio, es decir, no se puede revelar la existencia del mismo, ya que puede perjudicar las relaciones comerciales de SOLUCIONES.

En segundo lugar, existe peligro en que se filtre información a la prensa, puesto que Segismundo Polonio declara que lo discutido en el presente arbitraje se trata sobre un asunto de interés público, seguridad sanitaria y de protección a la población de Andina. Nada más alejado del objeto de la controversia, el cual recae sobre el contrato firmado por ambas partes, concretamente, si existió o no un incumplimiento contractual que haya generado daños y perjuicios.

Además del riesgo que la prensa o los competidores de SOLUCIONES estén siguiendo de cerca el procedimiento arbitral y ejerciendo presión sobre los árbitros. Por este motivo, SOLUCIONES reclama un arbitraje in camera, es decir, a puerta cerrada, con la presencia únicamente de los árbitros, las partes, los testigos y el personal auxiliar, sin admitirse la concurrencia de periodistas o público. Este proceso arbitral cerrado implica también que ni lo árbitros ni las partes pueden filtrar información a la prensa o a terceros sobre lo que está sucediendo en el proceso.

Por lo tanto, solicitamos que se garantice el principio de confidencialidad en el presente arbitraje para que sea desarrollado dentro de la mayor privacidad y reserva absoluta, en virtud de lo señalado en el artículo 48 del Reglamento de la CORTE DE ARBITRAJE DE MADRID[35]

IV.1.2. Falta de legitimidad para obrar de los demandantes

Según Fausto Viale Salazar, "la legitimidad para obrar está referida a los sujetos que, ya sea en la posición de demandantes o de demandados, la ley autoriza a formular una pretensión determinada o a contradecirla (…)[36]"

A partir de dicho concepto, podemos advertir que los demandantes no pueden iniciar este procedimiento arbitral ya que carecen de legitimidad para obrar activa, debido a dos razones:

• (i) SEGISMUNDO POLONIO FARMCIAS S.L. y el resto de farmacias asociadas entorno a la ex COLONIA no son parte de EL CONTRATO.

• (ii) La cesión de acciones contra SOLUCIONES a las farmacias o cooperativistas es ineficaz.

Con referencia a la primera idea: "SEGISMUNDO POLONIO FARMCIAS S.L. y el resto de farmacias asociadas entorno a la ex COLONIA no son parte de EL CONTRATO", sostenemos específicamente que no se las puede considerar partes firmantes ni partes no signatarias.

La contraparte argumenta que por el solo hecho en que en el texto de EL CONTRATO se haga mención de COLONIA y sus farmacias asociadas, las farmacias que conforman la cooperativa son parte de EL CONTRATO. Sin embargo, la finalidad de hacer referencia a las farmacias fue a petición de COLONIA[37]y no un acuerdo de voluntades para incluir como parte contractual a cada una de las más de 4 mil farmacias asociadas a COLONIA.

Además, las partes que intervienen y firman EL CONTRATO, son los representantes de SOLUCIONES y COLONIA, y la intención de las partes es identificar que COLONIA agrupa un grupo de farmacias[38]Por lo tanto, los demandantes no son parte firmante de EL CONTRATO.

Por otro lado, injustificadamente, la contraparte sostiene que de EL CONTRATO se desprende que las farmacias asociadas son partes no signatarias, ya que, finalmente, son ellas quienes ejecutan y reciben el beneficio económico de EL CONTRATO.

Solo se puede incorporar a un tercero como parte no signataria al proceso arbitral bajo circunstancias específicas. Si bien se parte de la idea que la parte no signataria no ha firmado el convenio arbitral, su consentimiento debe quedar claramente establecido, pues la participación en un proceso arbitral implica la renuncia, por voluntad de las partes, del derecho constitucional a la jurisdicción ordinaria.

En ese sentido, primero, se debe identificar el interés real de la parte no signataria que motiva vincularse mediante el acuerdo de arbitraje suscrito por las partes firmantes. Es decir, identificar la realidad económica subyacente a la relación contractual y simultáneamente si es interés debe prevalecer sobre ficciones jurídicas, pues, en la medida que nos encontramos ante una relación jurídica donde se discuten derechos disponibles de carácter patrimonial[39]

Según Restrepo[40]se puede admitir al proceso arbitral a un tercero como parte no signataria, siempre que su conducta permita deducir que su intención era la de asumir las obligaciones del arbitraje. Para ello, la voluntad de participar en un eventual proceso arbitral de cada una de las farmacias asociadas deber ser clara e indubitable. Sin embargo, el motivo que llevan a crear COLONIA, una persona jurídica distinta a ellas y con responsabilidad limitada, es evitar ponerse en riesgo a cada unidad económica independiente (es decir, las farmacias) al celebrar grandes acuerdos comerciales internacionales.

Asimismo, la autora señala que, si bien se admite la posibilidad de integrar a una empresa subsidiaria cuando haya tenido una relación muy estrecha con la empresa principal contratante, son dos las situaciones previstas por los tribunales arbitrales para la extensión del velo corporativo y poder vincular a una empresa no signataria del convenio arbitral[41]

• (i) Cuando el grupo de empresas ha cometido o ha intentado cometer algún fraude u otra conducta reprochable, y

• (ii) Cuando, la empresa principal controla todas las actuaciones de la empresa subsidiaria que firmó el convenio arbitral.

En el presente caso, no estamos ante la existencia de ningún fraude. Por lo que se debe determinar la existencia de un control absoluto por parte de las farmacias asociadas a COLONIA. Sin embargo, para que exista control, ambas empresas deberían constituir una realizad económica única.

Las farmacias asociadas no tenían un control absoluto de COLONIA, ya que si bien participaban en las decisiones de negocio de la empresa, el órgano rector de la misma era el Consejo Rector de COLONIA, órgano totalmente autónomo de las farmacias asociadas[42]

Y con referencia a la segunda idea, "la cesión de acciones contra SOLUCIONES a las farmacias o cooperativistas es ineficaz. Ante todo, debemos considerar que la autonomía de la voluntad es un elemento fundamental de singular importancia en el arbitraje y se expresa en la facultad conferida a las partes de someter voluntariamente sus controversias de carácter disponible, a la decisión de un tercero – árbitro o tribunal arbitral- distinto al Poder Judicial Este aspecto volitivo se expresa en la suscripción del convenio arbitral, definido como "un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una terminada relación jurídica contractual o de otra naturaleza"[43].

Por lo tanto, el convenio arbitral solo alcanza a aquellas controversias surgidas entre las partes respecto de una relación jurídica derivada de un contrato. Por ello, las farmacias al saber que no son partes firmantes ni no signatarios del contrato, celebran antes de la disolución de COLONIA, una:

"transmisión de los derechos de acción que COLONIA S. Coop pueda tener contra CERVANTIA SOLUCIONES SL como resultado del contrato suscrito entre ambas, a los socios cooperativistas, las farmacias asociadas a la red COLONIA".

(Subrayado agregado)

En virtud de la autonomía de la voluntad de las partes reconocida internacionalmente, los principios UNIDROIT señalan que para el caso de una cesión de créditos:

"ARTÍCULO 9.1.7

(Suficiencia de convenio entre cedente y cesionario)

(1) Un crédito es cedido por el mero convenio entre el cedente y el cesionario,

sin notificación al deudor.

(2) No se requiere el consentimiento del deudor a menos que la obligación,

según las circunstancias, sea de carácter esencialmente personal."

(Subrayado agregado)

Nótese, que se requiere consentimiento del tercero, en este caso, SOLUCIONES, para que COLONIA pueda ceder acciones o créditos a sus farmacias asociadas, pues se trata de una obligación personalísima.

El convenio arbitral es un contrato diferente e independiente del contrato principal. Por ello, el contrato principa es inválido, el convenio arbitral no sufrirá los efectos de dicha situación. Al ser actos independientes, la cesión no implica la automática sujeción del cesionario al convenio arbitral y, por tanto, sería necesario un pacto expreso para considerar también se ha producido la cesión de dicho convenio[44]

Además, el convenio arbitral recoge una obligación personalísima que constituye en renunciar a la jurisdicción ordinaria y a derecho constitucionales como la instancia plural, la gratuidad de la justicia y procedimiento predeterminado por la ley, por lo que los Principios UNIDROIT exigen un consentimiento expreso[45]lo cual no se cumple en el presente caso.

Por otro lado, la cesión no se ha realizado con buena fe[46]ya que no se comunicó a SOLUCIONES, quien se enteró de lo sucedido con la presentación de la solicitud de arbitraje[47]Y, también, la cesión demuestra que la contraparte premedito las posibles acciones que podría ejercer contra SOLUCIONES, para involucrarla en un problema en el que solo es responsable la propia COLONIA, como lo demostraremos en el siguiente acápite.

En esa línea, si se considera eficaz una cesión de acciones realizada contraviniendo los principios que inspiran el ordenamiento jurídico, se producirá una clara vulneración al derecho al debido proceso arbitral, específicamente el derecho de acceso a la jurisdicción arbitral[48]Debido a que, se incorporaría compulsivamente al presente arbitraje a quien no ha suscrito un convenio que lo sometiera a este proceso.

Por todo lo expuesto, sostenemos que los demandantes carecen de legitimidad para interponer la presente solicitud y demanda de arbitraje, puesto que, no son partes contractuales ni partes no signatarias y la cesión de acciones es ineficaz.

IV.1.3. Improcedencia de la Acción de Clase

A pesar que los demandantes no cuentan con legitimidad para obrar en el presente proceso, han interpuesto una acción de clase como vehículo para hacer vales sus pretensiones, desnaturalizando la figura procesal del common law destinada a proteger los derechos de los consumidores.

La acción de clase es una institución anglosajona[49]que se caracteriza por proveer de una fórmula por la cual, existiendo un grupo grande de personas (clase) interesadas en un asunto, uno o más puede demandar o ser demandada como representante del grupo, sin que sea necesario juntar a todos los miembros de la clase. Es decir, se forma un litigio colectivo en la cual alguien actúa ante los tribunales como representante del grupo, de forma tal que el fallo que se emita será vinculante para todos los miembros de la clase o grupo.

En ese sentido, la acción de clase está prevista para los casos en que una colectividad de consumidores o usuarios haya sufrido un hecho dañoso. Se trata de un mecanismo procesal instituido para coadyuvar a la protección de los colectivos de consumidores o usuarios, donde las asociaciones de consumidores y usuarios, debidamente acreditadas, defienden los intereses de éstos. Por lo tanto, facilita la tarea de identificar a cada uno de los afectados por el hecho dañoso sea difícil, puesto que se trata de un derecho difuso.

A partir de lo expuesto, podemos indicar que el vínculo entre COLONIA y SOLUCIONES se ha caracterizado por ser una relación de paridad, en que ambas partes ha contado con el mismo nivel de negociación[50]Además, la contraparte no puede considerar a las farmacias asociadas como una clase, ya que no se cumplen con los requisitos de la acción de clase[51]

En primer lugar, la acción de clase se caracteriza por tutelar un conjunto de derechos difusos[52]entendidos como aquellos interés de naturaleza indivisible que recaen sobre bienes que solo pueden ser considerados como un todo, y cuya titularidad recae sobre un grupo de personas absolutamente indeterminado, los cuales se encuentran unidas por circunstancia de hecho genérico.

No obstante, se observa que en el presente caso no se cumple con la perspectiva subjetiva , es decir, la indeterminación del sujeto, ya que cada una de las 4 854 farmacias asociadas se encuentran claramente identificadas. Y no se cumple con la perspectiva objetiva, es decir, un bien considerado como un todo, ya que se trata una acción procesal cedida sin consentimiento de SOLUCIONES y distribuida entre más de 4 mil farmacias.

En segundo lugar, no se cumple con uno de los requisitos básicos para la procedencia de la acción de clase: "la clase debe ser tan numerosa que la acumulación sea impracticable[53]Debido a que, los demandantes presentan como pretensión accesoria, la acumulación de pretensiones en caso no se admita la acción de clase[54]Ello demuestra, que no resulta impracticable la acumulación, ya que los mismos demandantes la solicitan.

En tercer lugar, Segismundo Polonio Farmacias S.L. carece de capacidad para patrocinar los intereses comunes a los miembros de la clase farmacias. De los documentos que obran en el presente caso, no existe ninguna autorización que acredite su designación como representante de las farmacias asociadas. El solo hecho de haber sido representante de COLONIA, no es razón para revestirlo de legitimidad.

Por otro lado, Alicia Bernardo, indica que entre una de las consecuencias que provoca la autonomía del convenio arbitral, desarrollada en el acápite anterior, se encuentra la posibilidad de aplicarse al convenio arbitral una normativa diferente de la que regula el contrato base.

En EL CONTRATO, se convino como normativa aplicable al mismo las leyes de la República de Andina[55]Sin embargo, no se señaló la ley aplicable al contrato de arbitraje o convenio arbitral. Por lo tanto, en virtud del artículo V de la Convención de Nueva York de 1958 y Art. 28 de la Ley Modelo de CNUDMI, la ley aplicable para resolver los aspectos procesales son la ley procesal de la República de Madre Patria, debido a que dicho país es la sede de la presente Corte.

En ese sentido, es importante analizar la posibilidad jurídica, es decir si el ordenamiento legal de Madre Patria prevee la tutela jurídica jurisdiccional de los derechos individuales a título colectivo, concretamente, la acción de clase. Y, según los extractos de la Ley Procesal de Madre Patria consignados en el Anexo Nª 7, no existe la figura jurídica de la acción de clase.

Por lo tanto la falta de esa característica y de los requisitos señalados en la propia Ley Procesal Civil de Andina debe llevar a la improcedencia de la acción de clase planteada por los demandantes.

IV.1.4. Improcedencia de la Acumulación de Pretensiones

La acumulación de pretensiones es improcedente en el presente caso porque las partes demandantes carecen de legitimidad para ejercer algún tipo de acción contra SOLUCIONES, según los argumentos descritos en el acápite IV.1.2.

Además, esta acumulación subjetiva de pretensiones resultaría un mecanismo procesal ineficiente, dado que son 4854 sujetos los que deberán ser invocados al proceso. Debido a que COLONIA transmitió una sola acción entre más de 4000 cooperativistas sin definir el porcentaje que recibirá cada uno. En conclusión, la acumulación de pretensiones no podría ser tramitable en una vía procedimental.

Por lo tanto, solicitamos que se declare improcedente la acumulación de pretensiones ya que deviene en indebida.

IV.2. Aspectos materiales

IV.2.1. Sobre el presunto incumplimiento de obligaciones esenciales

Los demandados presentan la presente solicitud de arbitraje con el fin de evitar hacerse cargo de los daños generados por su propio actuar. Para ello, quieren trasladar el costo de esos daños a SOLUCIONES, su socio comercial, argumentando la existencia de una serie de incumplimientos "esenciales"[56] que no han sido probados, ya que estos no existieron.

La contraparte sostiene que SOLUCIONES ha incumplido tres obligaciones esenciales:

a) Garantizar que los glucómetros sean buenos, de manufactura reciente y de buena calidad (obligación prevista en la cláusula sexta del contrato);

b) Suministrar la información necesaria para el desenvolvimiento del negocio (deber previsto en la cláusula sexta de EL CONTRATO) y, finalmente,

c) Deber de coordinación de esfuerzos (plasmado en la cláusula séptima del contrato).

En las siguientes líneas, demostraremos cómo estas imputaciones carecen de sustento jurídico y, lo más relevante, cómo SOLUCIONES ha cumplido íntegramente EL CONTRATO.

• a) Obligación de suministrar productos de buena calidad

Segismundo Polonio Farmacias S.L alega, como primer incumplimiento esencial, que los productos suministrados por SOLUCIONES son "productos defectuosos" y que existen suficientes indicios para sostener esta afirmación.

Estos indicios son: i) La muerte de Clotaldo Clarín, usuario de los productos GLUCO+ y LABASIST; ii) los informes de la AAPS Y ACPS en el que se indica un desperfecto de los productos y iii) Los síntomas que muchos usuarios de los productos sintieron después de la muerte del señor Clarín, como cansancio, fiebre, exceso de orina, entre otros (indicativos de glucosa elevada).

A su juicio, estos "indicios", evaluados en conjunto, permiten arribar, de forma inequívoca, a la conclusión que los glucómetro distribuidos por SOLUCIONES son defectuosos y, por tanto, no cumplen con la calidad pactada en EL CONTRATO.

Primero, siguiendo a Collantes, diremos que producto defectuoso será:

"(…) aquél que no ofrezca la seguridad que cabría legítimamente esperar, teniendo en cuenta todas las circunstancias y, especialmente, su presentación, el uso razonablemente previsible del mismo y el momento de su puesta en circulación[57]

(Subrayado agregado)

Segundo, siguiendo al profesor Bullard, consideramos que "un indicio es un hecho, circunstancia o signo suficientemente acreditado que, analizado en conjunto con otros, conduce a certeza sobre un hecho desconocido que tiene relación con la materia controvertida[58]

¿Realmente los indicios presentados por la contraparte nos permiten arribar a la conclusión que SOLUCIONES suministró a COLONIA productos defectuosos?

• (i) La muerte del señor Clotaldo Clarín

El señor Clarín, usuario del glucómetro LABASIST, falleció a causa de un paro cardiaco el 20 de diciembre de 2012. "La autopsia posterior reveló una concentración de glucosa en sangre levada y el diagnóstico determinó que la dosis de insulina había sido insuficiente"[59]. Pero, ¿acaso esa información es suficiente para concluir que Clotaldo Clarín murió a causa de utilizar un glucómetro defectuoso?

A diferencia de nuestra contraparte, evaluamos las pruebas en su conjunto, y advertimos que no existe ninguna causa que guarde relación entre la calidad de los glucómetros y la muerte de Clotaldo Clarín.

Primera prueba, el Señor Clarín tenía "cierta tendencia al despiste"[60]. Este dato, extiende a considerar la idea que el propio Clarín pudo haberse olvidado de suministrarse su dosis diaria de insulina.

Segunda prueba, "El juez instructor del caso Clarín declaró, en una rueda de prensa, que no existían indicios de delito, pero se negó a facilitar los datos de la autopsia, en ejercicio de los poderes que le permite la ley, según indicó "por respeto a la familia en un contexto de atención mediática exagerada". (Subrayado agregado). Esto quiere decir, que no existe ninguna causa que vincule a SOLUCIONES como responsable de la muerte de Clarín por el suministro de productos defectuosos.

• (ii) Los informes de las AAPS y ACPS

Los demandantes alegan que los informes presentados por las respectivas Agencias de Productos Sanitarios detectaron múltiples fallas de los productos GLUCO+ y LABASIST. Pero, ¿realmente son fallas de fabricación o diseño?

Se debe considerar que es la propia SOLUCIONES quien brinda la información publicada en las notas informativas de las Agencias de Productos Sanitarios. Es decir, tras las especulaciones realizadas en torno a una falla del producto, SOLUCIONES en busca de descartar la presencia de algún posible daño originado al consumidor, evalúo sus glucómetros.

SOLUCIONES detectó que, "ante concentraciones mayores o iguales a 1024mg/dl de glucosa en sangre, los productos podrían proporcionar resultados incorrectos[61]Sin embargo, ¿resulta útil que un glucómetro logre medir hasta 1024 mg/dl?

Las Agencias de Productos Sanitarios sostienen que: "La probabilidad de presentar concentraciones extremadamente altas de glucosa en sangre, mayores o iguales a 1024mg/dl es remota". Asimismo, como lo describe la Revista Cubana de Salud y la MMedine Plus Enciclopedia, ante concentraciones mayores o iguales a 600mg/dl, el paciente se halla en el estado de coma hiperosmolar o estado hiperglucémico no cetótico, afección frecuente en pacientes con diabetes mellitus y bastante infrecuente en pacientes insulinodependientes[62](y que representan el 8,11% de casos).

A pesar de saber que la probabilidad de que un paciente diabético llegue a los 1024mg/dl es muy remota, debido a que al encontrarse muy por encima de los 600mg/dl, el mismo se encontraría en un estado de coma diabética. SOLUCIONES, para tranquilidad de sus usuarios y para disminuir la alarma generada por la muerte de Clotaldo Clarín, decidió reemplazar sus productos por una nueva versión que fuera capaz de detectar valores mayores o iguales a 1024mg/dl.

Por todo ello, las propias Agencias comunican que "pueden continuar analizándose con su actual medidor"[63]. ¿Si los productos fueran defectuosos, las Agencias hubieran dado dicho anuncio?

Por otro lado, los demandantes cuestionan porqué se decidió retirar del mercado los glucómetros en Cervantia y en Andina se continuó comercializando. ¿Acaso la retirada de un producto puede ser una prueba directa que el mismo falla?

Si bien el 24 de diciembre de 2012, en la nota informativa de la ACPS[64]se comunica la retirada de los glucómetros, es porque todos los glucómetros debían ser reemplazados por nuevas versiones del mismo.

Sin embargo, para el 28 de diciembre de 2012 (4 días después), fecha en que se publica la nota informativa de la AAPS, SOLUCIONES ya había desarrollado una actualización de software disponible en su página web www.cervantiasoluciones.com/swupdate. Evitando que los usuarios deban acudir a los puntos de ventas a devolver el producto y esperar por el regreso del glucómetro actualizado[65]

Y por último, el 14 de febrero de 2013, la AAPS vuelve a emitir un comunicado, informando sobre el riesgo de obtener lecturas inferiores a los valores reales de glucosa en sangre con los glucómetros GLUCO+ y LABASIST, fabricados por SOLUCIONES cuando la muestra de sangre en la tira reactiva no rellena por completo la ventana de confirmación[66]¿Puede considerarse un error de fábrica que el recojo de la muestra no se realice según las instrucciones de uso?

• (iii) Usuarios de los glucómetros que acuden al servicio de urgencias con síntomas de cansancio, sed y/o exceso de orina

Como bien indica la contraparte, dichos síntomas en pacientes diabéticos significan exceso de glucosa en la sangre. Sin embargo, se advierte que de la revisión de detallada de todos los documentos que obran en el presente caso, solo en el correo electrónico de Basilio Polonio (ex representante de COLONIA) a Juana Calzas Verdes (representante de SOLUCIONES contenido en el Anexo Nº 16 se hace referencia a dichos registros:

"El fallecimiento de D. Clotaldo Clarín ha desencadenado una alarmante reacción entre los usuarios de los glucómetros de su empresa. Son ya múltiples los incidentes registrados en los servicios de urgencias: usuarios de GLUCO+ y LABASIST, indistintamente, que acuden con síntomas de cansancio, sed y/o exceso de orina. (…)"

(Subrayado agregado)

¿Realmente COLONIA ha probado dicha alegación? Ninguna de las Agencias de Productos Sanitarios ha informado sobre esa alarmante situación. Queremos conocer esos registros, ya que al parecer, ni las autoridades estatales de investigar lo sucedido tienen reporte de ello.

Consideramos que dicho indicio carece de credibilidad, ya que no hay un documento oficial que acrediten dichos registros y son aportados por la contraparte, la cual tiene un interés directo en el desarrollo del presente arbitraje.