Aborto en Chile y sus nociones elementales

Introducción

En mi afán de servir y no exigiendo tanto de los demás, es que me esfuerzo para que la comunidad interesada se informe de diversos y diferentes temas de orden legal, que componen la realidad de nuestra sociedad chilena. Como abogado en ejercicio de la profesión, escucho, asesoro, atiendo las consultas que me hacen personas y clientes, asumiendo el patrocinio y representación judicial de éstos, pero también integro la sociedad que vive dentro de nuestras fronteras, que se asoma a la vida internacional y requieren cada vez más de ser informada en los temas que han abocado a eximios e ilustres juristas, para darnos una solución más o menos coherente, tolerante, alejándose por completo de tendencias políticas, morales o religiosas, resultando con ello respuestas jurídicas a problemas sociales.

Se debe tener una profunda convicción en el ser humano y la sociedad, éstas deben ser integradoras, capaces de sintetizar en forma simple y sencilla obras fecundas y de gran profundidad intelectual, sobre temas específicos, como lo son el catálogo de delitos especiales que contiene nuestro Código Punitivo.

Finalmente, desde mi posición de abogado solicito a quien lea esta monografía, respete las instituciones de un país, NUESTRO PODER JUDICIAL, CONGRESO NACIONAL y al PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, porque representan el gran esfuerzo de todos nosotros los chilenos por entregar una paz social y un bien común para nuestra sociedad, anhelo de todo buen hombre que integra Chile.

El bien jurídico protegido

Previo al examen del tipo penal que constituyen un atentado o peligro a la vida, es necesario reflexionar sobre la idea de bien jurídico tutelado.

El bien jurídico protegido, no es un tema menor y es estudiado en los conceptos generales del derecho penal, relativos a los componentes dogmáticos del delito, subyace en la tipicidad y en el contrataste formal y material de la antijuricidad punitiva. [1]

El bien jurídico surge del necesario deber estatal, hoy con rasgos supra nacionales de proteger ciertos bienes del estándar mínimo jurídico, que en sede penal requieren el amparo que ofrece el mundo punitivo.

Con lo relativo al bien jurídico protegido, se nos evidencia el principio nullum crimen sine injuria, que los estudiosos del derecho denominan principio de ofensividad, en la cual toda acción tiene consecuencias típicas si lesiona o pone en peligro bienes tutelados por la norma penal.

La acción vulnerativa que puede revestirse, parafraseando a Santo Tomás, acto – potencia (en su texto Las Confesiones) que hoy en el Derecho Penal constituye la vulneración al bien protegido, puede ser real o potencial, que se traducen en lesión o puesta en peligro. [2]

Los bienes jurídicos no son de exclusiva creación del derecho penal, sino que lo trascienden y dicha entelequia jurídica, nace por la necesariedad de que el derecho proteja ciertos bienes que llegan a tener importancia en el orden jurídico. Este merecimiento, como lo diría el insigne profesor Miguel Polainos Navarrete, requiere de la previsión legislativa de protección legal de éste tipo de tutela, que tiene como fin lograr satisfacer expectativas de justicia penal material.

Nadie discute ya que el jus puniendi tiene como fin la previsión de conductas que se consideran lesivas o de peligro a bienes jurídicos que constituyen bases sustanciales, y delineamientos sociales de convivencia mínimos, cuya infracción atenta gravemente al ordenamiento jurídico, siendo la sede penal la última ratio juris que posee la sociedad organizada jurídicamente, con el propósito de delimitar las actuaciones lesivas.[3]

De acuerdo al Académico Miguel Polainos Navarrete, bien jurídico es "aquello que tiene valor para el particular o la colectividad, estimándose aquí como valor, en un sentido primario y fundamental, la utilidad o aptitud para satisfacer necesidades humanas. Integra, pues, un bien todo lo que en general es susceptible de contribuir al bienestar y perfeccionamiento físico o psíquico de la persona".

Entonces excluimos en el bien jurídico, de acuerdo a esta conceptualización, todo tipo de valoración temporal momentánea y de cuantificación subjetiva, y por el contrario lo hacemos una categoría objetivizable.

Finalmente, bien jurídico y objeto jurídico, no son lo mismo, los tratadistas lo entienden como relación de continente a contenido, en razón de que éste último representa el objeto de protección que la norma jurídica en particular y que desea tutelar, en cambio, el primero de ellos comprendería los tipos de delitos que lesionan o ponen en peligro el bien que se trata de amparar en las tipicidades relacionadas con su protección.

La historia de la aproximación exacta del concepto de bien jurídico, comienza con el trabajo embrionario de Johann Michael Franz Birnbaum, al enunciar la teoría del bien jurídico en el año 1834, que lo relaciona con aquellos bienes que se encuentran por sobre las estructuras de las normas y de las conductas contrarias a éstas, siendo abstracciones jurídicas en el orden de las categorías de los derechos subjetivos (la vida, la integridad física, el patrimonio, etc.).

Los grandes pensadores del derecho, como fueron Karl Binding y Franz Von Liszt, en sus obras sobre Teorías de las Normas (1872) y Teorías de la Nocividad Social (1883), respectivamente, precisan dogmáticamente el concepto de bien jurídico que hoy conocemos, los aportes posteriores de otros autores del derecho vienen a enriquecer la institución jurídica que compone el bien jurídico.

Creemos que el concepto dado por el profesor Miguel Polainos Navarrete, alcanza con diáfana claridad lo que debemos entender por bien jurídico, esto es: "Todo bien o valor, de titularidad personal o colectiva, normativamente evaluado y estimado como digno, merecedor y necesitado de la máxima protección jurídica, representada por la conminación penal, que corresponde imponer al comportamiento lesivo del bien jurídico, de conformidad con la concreta descripción típica".

Se extractan las características de esta creación intelectual (bien jurídico), como objetivo, normativo, relativo-dinámico, supramaterial y supraindividual, con un propósito axiológico, sistemático en el orden penal exegético de origen dogmático, de consagración normativa y de aplicación jurisdiccional.

Precisado bien jurídico y objeto jurídico, también tenemos que tener claro objeto tutelado, objeto del tipo, que son distintos y corresponden su estudio a la dogmática del delito y su estructura ideológica.

Para nuestro estudio de la figura penal del aborto, el objeto del tipo dice relación con el atentado a la vida humana en formación desde la concepción hasta que alcanza la vida independiente, y el bien jurídico protegido es la vida, sin perjuicio de que nuestro Código Penal, no lo contemple de la manera que lo debemos de exponer al sistematizar éste, al aborto, dentro de los delitos que atentan contra el Orden de las Familias, contra la Moralidad Pública y contra la Integridad Sexual. Pero sin embargo, al tratarse la figura penal y su aplicación por los Tribunales de Justicia han entendido que el bien jurídico tutelado es la vida, llamado que el constituyente efectúa en la Carta Fundamental Chilena, es por ello que consecuencialmente se deroga el aborto terapéutico, y se profundiza el lecho del río de la vida dependiente, a fin de evitar el desborde de su cause en el principio mismo de ésta, con la figura del aborto, pero sin embargo, se deja aún latente, sin solución expresa algunas situaciones como el embarazo ectópico, infección ovular con sepsis grave, ciertos tumores de origen molar susceptibles de malignización y severas anomalías cromosómicas embrionarias, y en caso de eclampsia y alteraciones autoinmunes que no responden a tratamiento médico.[4]

Podemos comenzar con el tema que nos aboca, en estas páginas.

Delitos contra las personas y su integridad física

En la arquitectura de nuestro Código Penal, que está imbuida de las ideas de la época clásica en que lo vio nacer, su distribución se hizo en tres libros, teniendo en un total de 509 artículos.

Los libros se subdividían en títulos y no en capítulos, finalizando su distribución en párrafos.

El Código Penal Chileno, siguió en el Libro II sobre los Crímenes y simples Delitos en Particular al Código Penal Español de 1850, quien tuvo a la vista su homónimo Belga, en los que se comienza por los delitos cuya penalidad es más grave, y no por aquellos ilícitos contra bienes jurídicos no disponibles, como la vida y la integridad física.[5]

El Código Penal Chileno, entonces no sigue una prelación concordante en atención al bien jurídico más importante "vida", y en la figura del aborto lo trata en el Libro Segundo, en su Título VII, CRIMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS, CONTRA MORALIDAD PÚBLICA, Y CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL.

Es de notar que en el Código, en cuanto al examen de la tipología tampoco comienza con el más básico, para luego seguir con el especial, privilegiado y calificado, sino que su ordenación va siempre imbuida en la pena asignada al tipo penal que describe.

El Código Penal chileno, en buena metáfora en boca de nuestro gran Neruda, ya ha alcanzado su vejez, se ha descontextualizado de los tratados internacionales y de la ordenación de nuestra Carta Fundamental de cuyo simple examen nos damos cuenta que comienza con la protección de la persona humana, su integridad física y moral; la familia como núcleo fundamental de la sociedad; para luego reconocer los cuerpos intermedios, como merecedores de la tutela estatal. A su vez, los Tratados Internacionales ponen de manifiesto a los hombres como eje central de los derechos, frente al Estado y sus organismos.

Nuestro Código Punitivo, por obviedad en cuanto su entrada en vigencia y las fechas de la Constitución Política que nos rige y los Tratados Internacionales ratificados por Chile, no pudo comenzar en el orden que hoy las legislaciones punitivas extranjeras inician en sus catálogos de delitos, tutelando la vida, integridad física y moral de las personas, como primer orden dentro de la sistematización del Código.

El Código Penal, por mucho que se le defienda tiene más aciertos que errores, pero en cuanto a su clasificación del catálogo de delitos no emplea la clasificación de bien jurídico protegido, que se ha pretendido dar en muchas ocasiones, sino que su visión clásica los ordena de acuerdo a la violación al orden jurídico social y la penalidad asignada, agrupándolo en conformidad a esferas de resguardo que se consideran de importancia en la época de su dictación, esto es, el Estado, sus organismos, delitos contra la fe pública, etc.[6]

La situación descrita anteriormente, no es un capricho de la comisión redactora, sino que responde a una realidad histórica, comprensible al saber que fueron afinadas la precisión conceptual del bien jurídico por los insignes profesores Franz Von Liszt y Karl Binding, con posterioridad a la dictación de nuestro Código en el año 1874.

En la geografía del Código Punitivo, encontramos en el Libro II, Título VIII, LOS CRIMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LAS PERSONAS, existiendo 8 Párrafos distribuidos en él que abarcan: 1. Del Homicidio; 2. Del Infanticidio; 3. Lesiones Corporales; 4. Del Duelo; 5. Disposiciones comunes de los párrafos I, III y IV de este título; 6. De la calumnia; 7. De las injurias; 8. Disposiciones comunes a los párrafos anteriores.

Creemos que el legislador dispersó inadecuadamente en otros Títulos, materias que debían ser tratadas conjuntamente, como lo es, el delito de aborto, ya que al tratarse del bien jurídico protegido "vida" la doctrina y jurisprudencia con acierto reconoce la clasificación de "vida de dependiente" o "vida independiente", pero al fin y al cabo lo que subyace en esta clasificación o división es la vida, por lo que debió haberse tratado en un mismo capítulo como ha sido entendido insistimos por la judicatura y los tratadistas del derecho penal

Asimismo pensamos que el Título debió abarcar el contenido de los derechos de la personalidad, no dando un carácter tan solo físico en la protección de la tutela jurídica como puede entenderse en su intitulado.

La vida humana

Si bien es cierto que en nuestros días la vida humana, bien jurídico indisponible y merecedor por antonomasia de la tutela jurídica, no fue siempre así, en el desarrollo de la historia de la humanidad, fue poco a poco cobrando importancia, hasta ser consagrado en institutos internacionales y en las cartas fundamentales de los países.[7]

Para estudiar los crímenes y simples delitos contra las personas, debemos abordar el tema desde un punto de vista Constitucional, así tenemos que el basamento de estos articulados punitivos descansan en la Carta Fundamental de 1980 y sus posteriores modificaciones, específicamente entre otros en su artículo 1 al consagrar como base de la institucionalidad que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos… El artículo Nro. 5, inciso final señala: "El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos y del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los Tratados Internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes", y artículo 19 "La Constitución asegura a todas las personas: 1°.- El Derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, especialmente su inciso segundo: "La ley protege la vida del que está por nacer…"

El artículo 19 Nro. 26 de nuestra Carta Fundamental al disponer la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que los limiten en los casos que ella autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio

La hermenéutica Constitucional en su sentido literal están claro que no requiere ningún tipo de interpretación, lógica, histórica, racional, sistemática y menos analógica, porque contiene el principio consustancial de tutela a la vida.[8]

En este estado del saber y del desarrollo de las ciencias, nos surge tener claro conocimiento para aplicar el tutelaje jurídico, cuando estamos frente al nacimiento de la vida humana, como asimismo cuando cesa ésta, pasando a ser sujeto de derecho a objeto del mismo (cuerpo humano).[9]

Se nos presentan inquietudes en el estudio de la vida humana como sujeto protegido por el derecho, la primera interrogante es ¿desde cuándo comienza la vida?, que es merecedora de tutelaje, será acaso desde que los especialistas en el conocimiento de lo biomédico nos expresan, esto es, con la concepción o unión de los gametos. Una segunda posición es desde que ha transcurrido el tiempo de anidación de las células germinales en la matriz de la madre, otorgándose un plazo de 8 a 15 días aproximadamente desde la época de la fecundación.[10]

  Sin lugar a dudas el fallo del Tribunal Constitucional que se pronunció sobre la utilización de la llamada "Píldora del día después", no tan solo abarcó la inconstitucionalidad del Decreto Supremo Nro. 48, en el que se reclamaba su decisión y dentro de su competencia, sino que clarificó sin cuestionamiento alguno que la existencia humana comienza con la fecundación, esto es, la unión de las células germinales y desde ese momento se reclama el derecho de tutelaje jurídico del producto de la concepción.

La segunda interrogante, con respecto al nacimiento, este profesional piensa que el derecho penal no puede ser interpretado aisladamente de las otras normas jurídicas que componen la legislación constitucional y legal, por lo que la aplicación del Código Civil, artículo 74 y siguientes, que define lo que es persona y su nacimiento, esto es, el corte del cordón umbilical y que la criatura viva un instante siquiera después de esta separación, conceptualiza en forma técnica de esta ciencia jurídica lo que debe entenderse por nacimiento y nos ilustra sobre lo que es la vida dependiente e independiente, "Art. 74. La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre.

La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás".

Si el legislador penal hubiese querido definir nacimiento para ser empleado en su catálogo de delitos, lo hubiese hecho, por lo que el elemento sistemático de hermenéutica legal, nos permite poner en evidencia que la conceptualización de nacimiento en la cultura jurídica está determinada.[11]

La tercera interrogante, ¿hasta cuándo termina la vida humana?, no es un tema menor, toda vez, que con los avances de la ciencia médica, nos encontramos, no tan solo con procesos de reanimación de la vida, sino de la sustentación artificial de la misma, a través de procedimientos clínicos se trata de suplir las funciones vitales de algunos órganos, mediante instrumentos de avanzada tecnología.

Nos es fácil contestar la pregunta dentro de la certeza jurídica que requiere el derecho, lo que haremos en temas posteriores.

La dogmática actual ocupa el término "existencia", para denominar el proceso de inicio y término de la vida.

De la simple lectura de nuestro Código, nos damos cuenta que la protección a la vida humana, no tiene una misma fuerza constante, que disminuye la tutela estatal y por eso se refleja en la normativa punitiva en la época de la gestación, su desarrollo y nacimiento, viéndose desbordada la protección a la vida por la figura privilegiada del delito de aborto e infanticidio. [12]

El derecho a la vida, es claro que su tutela debe ser resuelta por la judicatura en materia penal, cuando ésta se vea amenazada o lesionada, de acuerdo al principio de la sana crítica razonada,[13] que debe tener como sustrato procesal probatorio los principios lógicos, máximas de la experiencia y conocimientos científicamente afianzados, es de Perogrullo que en esta sede se deban examinar las opiniones biomédicas, pero desde un punto de vista del sentenciador que le otorga valor axiológico – jurídico a las opiniones de expertos en esta materia.

Chile no es ajeno a la casuística internacional en materia del derecho a la vida, bástenos recordar: a) El fallo del Tribunal Constitucional sobre la llamada "píldora del día después"; b) el caso de la resistencia a transfusiones de sangre al paciente que profesaba la religión evangélica; c) casos de menores que debían ser sometidos a tratamientos médicos para salvar sus vidas, sin embargo sus madres se negaban, d) discusiones sobre la existencia de la persona humana; e) época del nacimiento; f) conceptualización del aborto.[14]

El comienzo de la existencia humana no está exento de discusión por quienes adoptan posiciones antiabortistas o abortistas, disminuyendo o extendiendo la cadena de acontecimientos biológicos que posibilitan la vida del concebido, pero no nacido.

Dentro de la topografía de nuestro Código Penal, encontramos la primera figuras típica que castiga punitivamente a los que se encuentran en los juicios hipotéticos que la norma penal establece y que atentan contra la vida en el delito de aborto.

El aborto en Chile

El aborto, es sin lugar a dudas y fuera de discusión alguna un delito contra la vida humana, pero en Chile el legislador coloca esta figura de tutela jurídica penal en los delitos El Libro II, sobre los CRIMENES Y SIMPLES DELITOS, en su Título VII CRÍMENES Y DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS, CONTRA LA MORALIDAD PÚBLICA Y CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL, Párrafo 1. Aborto.

Hemos explicado que ésta situación se debió a que se siguió la sistematización de la tipología del Código Español de 1850, que seguía muy de cerca al Código Belga en la ordenación de los tipos penales. La figura del aborto se encuentra bajo el bien jurídico vida, queda así demostrado por los Tratados Internacionales y nuestra Constitución Política, mucho más actual y modernizadora de los principios e instituciones de una sociedad organizada democráticamente, siendo eje rector y fundamental "la vida humana".

El tipo penal "Aborto" en Chile, no es definido por el Código Punitivo en su artículo 342, por lo que debemos tomar el vocablo en su sentido literal, y encontrar su significado y alcance en las expresiones contenidas en el Diccionario de la Real Academia Española, a fin de saber su concepto natural y obvio, lo que haremos más adelante en esta monografía.

La Jurisprudencia como la doctrina han seguido delineamientos españoles sobre la materia, especialmente la de fecha 24 de enero de 1941, que en su artículo 1 establecía "se consideraba aborto no solo la expulsión prematura y voluntariamente provocada del producto de la concepción, sino también la destrucción de éste en el seno de la madre". No nos olvidemos que si en la expulsión prematura, la criatura vive, estaríamos frente a un grado del iter criminis con respecto al delito de aborto, esto es, frustrado.

La jurisprudencia en Chile, en lo referente al delito de aborto, ha fijado su verdadero sentido y alcance de dicha expresión, que se ve reflejado en sus fallos, escasos, pero contundentes por sus considerandos, ya que otorga protección en la mayoría de ellos al fruto de la concepción, al cigoto, al feto, esto es al nasciturus. Digo que son escasos los fallos, porque este tipo de ilícito goza de la protección de la clandestinidad y el silencio de los que se someten a su infracción normativa, de los que lo desean, y de quienes lo ejecutan y cooperan en él, bástenos traer a colación acá el porcentaje de abortos efectuados y denunciados en Chile y el número de personas que se encuentran condenadas por esta figura punible. Más adelante en esta monografía se conceptualiza jurisprudencialmente el término aborto por nuestra judicatura.

La doctrina ha efectuado aportes significativos en la sistematización en cuanto a la figura del aborto, distinguiendo una primera clasificación en cuanto a la vida: a) atentados contra la vida dependiente; y b) atentados contra la vida independiente. Segunda Clasificación en cuanto al agente: a) aborto causados por terceros; b) aborto causado por la propia madre; c) aborto causado por facultativo; Tercera Clasificación en cuanto al elemento subjetivo: a) Aborto con Dolo; b) Aborto con Dolo Eventual; c) Aborto con Culpa; y d) Aborto con culpa consciente; Cuarta Clasificación en cuanto a su castigo penal: a) Aborto Penalizado; b) Aborto Despenalizado; Quinta Clasificación en cuanto a su motivación o causa: a) Aborto Terapéutico; b) Aborto Ético; d) Aborto Eugenésico; e) Aborto Honoris Causa; f) Aborto por motivación Social y/o económica; y g) Aborto por motivación psicológica.

La doctrina y la jurisprudencia se encuentran acordes en el hecho que el delito de aborto, puede ser conceptualizado bajo dos hipótesis, amplias y generales, la primera de ellas, cuando se cesa intencionalmente la vida intrauterina que se encuentra al interior de la madre y la segunda hipótesis es aquella que tiende intencionalmente a la expulsión prematura del fruto de la concepción con la intención de privar su vida al extraerlo o sacarlo del claustro materno.

Este autor cree que la definición desde el punto de vista penal del aborto, consiste en el cese de la vida del producto de la concepción mediante su destrucción en el seno materno o por su expulsión prematura provocada intencionalmente.

Comenzaremos buscando la definición que han dado la doctrina, jurisprudencia, y estudiosos sobre la materia.

Definición de aborto

De acuerdo a diversos textos, podemos señalar que "aborto", ha sido definido doctrinal, y jurisprudencialmente.

A) CONCEPTO DOCTRINAL:

• 1. aborto.(Del lat. abortus). 1. m. Acción de abortar. 2. m. Interrupción del embarazo por causas naturales o deliberadamente provocadas. Puede constituir eventualmente un delito. 3. m. Ser o cosa abortada. 4. m. Engendro, monstruo. [15]

• 2. Expulsión espontánea o provocada del feto. ENCICL. Los abortos espontáneos pueden ser causados por una enfermedad general de la mujer o por anomalías uterinas, o del propio embrión. Los abortos provocados pueden ser terapéuticos, cuando peligra la vida de la madre, o voluntarios. Las complicaciones de los abortos se dan sobre todo en los abortos clandestinos. Frente al aborto existen posturas legales que van desde su criminalización a ultranza hasta las actitudes que propugnan su descriminalización. Entre ambas posturas existe el sistema de las indicaciones que despenaliza el aborto en determinadas circunstancias. A partir de este sistema pueden generarse desde legislaciones de una gran permisividad hasta otras muy restrictivas.[16]

• 3. Del Latín abortus de ab, privación y ortus, nacimiento. Expulsión del feto antes de que sea viable, puede ser ovular, embrionario o fetal, según la época en que ocurra. En sentido legal es la interrupción violenta del proceso fisiológico del desarrollo del feto. Hay aborto siempre que el producto de la concepción es expelido del útero antes de la época determinada por la naturaleza. [17]

• 4. Hay aborto siempre que el producto de la concepción es expelido del útero, antes de la época determinada por la naturaleza, pero la ley no entiende por aborto, sino la expulsión provocada y premeditada del producto de la concepción antes del término natural de la preñez.[18]

• 5. La Doctrina extranjera, además ha definido lo que es:

• Aborto Terapéutico: Se lleva a cabo cuando: "Sea necesario para evitar un grave peligro a la vida o la salud física o psíquica de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico especialista correspondiente, distinto a aquel por quien bajo cuya dirección se practique el aborto".[19]

• Aborto Ético: Se lleva a cabo cuando: "que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de violación, siempre que el aborto se produzca dentro de las 12 primeras semanas de gestación y que el mencionado hecho hubiese sido denunciado".[20]

• Aborto Eugenésico: Se lleva cabo cuando: "Se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las 22 primeras semanas de gestación y que el dictamen, expresado con anterioridad a la práctica del aborto, sea emitido por dos especialistas de centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado al efecto, y distintos de aquel por quien bajo cuya dirección se practique el aborto"[21]

– AUTORES CHILENOS

1. JOSE RAIMUNDO DEL RÍO CASTILLO: Es la expulsión o extracción del producto antes que la naturaleza lo realice, o sea, el atentado contra su desarrollo intrauterino y no su muerte, aunque prácticamente, en la mayor parte de los casos, unos y otros hechos coinciden.[22]

2. GUSTAVO LABATUT GLENA: Interrupción maliciosa del embarazo con el propósito de destruir una futura vida humana.[23]

3. MARIO GARRIDO MONTT, señala: Del conjunto de preceptos se desprende que aborto, para los efectos penal, es la interrupción del proceso de gestación mediante la destrucción o muerte del producto de la concepción, entendiéndose por ello, el óvulo inseminado y anidado en la matriz de la mujer.[24]

4. ALFREDO ETCHEVERRY: La muerte inferida al producto de la concepción que aún no es persona.[25]

5. ANTONIO BASCUÑAN VALDES: Es la interrupción del embarazo que puede o no producir la expulsión prematura del feto, pero que lleva como consecuencia necesaria la muerte del feto.[26]

– AUTORES EXTRANJEROS

1. ENRICO FERRI: Es la interrupción del embarazo antes de su término natural, con la muerte del producto de la concepción.[27]

2. TARDIEU: La expulsión prematura y violentamente provocada del producto de la concepción, independiente de todas las circunstancias de edad, viabilidad y hasta de formación regular.[28]

3. ANTONIO QUINTANO REPOLLES: La muerte del producto de la concepción humana, sea que se lo priva de vida intrauterina, bien cuando se llega al mismo fin por medios que provocan la expulsión prematura "hasta conseguir que muera al exterior por falta de condiciones de viabilidad[29]

4. MANUEL COBO DEL ROSAL: Aborto abarca todo el proceso de gestación, desde la anidación al nacimiento, y no queda limitado a la expulsión, sino que comprende también los casos de destrucción dentro del seno materno. La imputación objetiva del resultado debe hacerse conforme a los criterios generales.

Penalmente, el aborto puede definirse como toda interrupción provocada del proceso fisiológico de gestación que ocasiona la muerte del producto de la concepción.[30]

5. ALFREDO ACHAVAL: Etimológicamente aborto proviene de abortus y quiere decir sin nacer, nacido antes de tiempo, mal parto. Desde el punto de vista médico legal. Es la muerte de la persona a la que el Código denomina "persona por nacer".[31]

No es aborto, cuando no se interrumpe el embarazo, aunque sea también la destrucción de embriones no implantados en la mujer y obtenidos in vitro, un atentado contra la vida. [32]

6. ALFONSO SERRANO GOMEZ y ALFONSO SERRANO MAILLO: Los autores señalan que se definía en el Art. 1 de la Ley del 24 de Enero de 1941, como sigue: "Se considera aborto, no tan solo la expulsión prematura y voluntaria provocada del producto de la concepción, sino también la destrucción en el seno de la madre", haciendo un comentario sobre esta definición, estableciendo que es incompleta porque lo decisivo es la "muerte del feto, sea o no expulsado del claustro materno". Sin embargo, entiende que lo fundamental es la voluntad de dar muerte al producto de la concepción, pues si no se consigue estaríamos frente a una tentativa.[33]

B) CONCEPTO JURISPRUDENCIAL

1. En Chile no existe texto legal alguno que altere la definición gramatical y clásica de del aborto, es necesario concluir que, para que exista aborto consumado, es indispensable la expulsión prematura del producto de la concepción.[34]

2. El más alto Tribunal de la República, le ha dado en reiterados fallos en la centuria anterior la siguiente connotación. "Aborto debe entenderse el hecho de la interrupción del proceso natural del embarazo que produce la muerte del feto o el producto de la concepción".[35]

3. Que, el tipo penal de aborto se identifica con la muerte inferida al producto de la concepción que aún no es persona.[36]

4. El delito de aborto consiste en la interrupción del embarazo con destrucción o muerte del producto de la concepción, dentro o fuera del cuerpo de la mujer, noción que no es idéntica al aborto en términos ginecológicos, que es la expulsión prematura del embrión o feto dentro de los seis primeros meses de gestación.[37]

5. El aborto corresponde a la interrupción ilícita del embarazo en cualquier período de su evolución –desde la concepción hasta el nacimiento– con resultado de muerte del producto de la concepción. [38]

6. Consiste en la muerte inferida al producto del embarazo que aún no es persona.[39]

7. El aborto puede entenderse como la interrupción del embarazo hecha maliciosamente con el propósito de evitar el nacimiento de la criatura o interrumpir el curso progresivo del estado de gravidez.[40]

8. La Exc. Corte Suprema en fallo, ha establecido que el concepto de aborto no definido legalmente, es más amplio que su etimología y su definición en el Diccionario de la Real Academia Española, "que comprende toda maniobra destinada a interrumpir el embarazo, impidiendo que él llegue a su término natural, cual es el nacimiento del producto de la concepción".[41]

Al momento de analizar el delito de aborto, extrañamos hoy, de acuerdo al desarrollo de los avances científicos y de la biomedicina que el legislador en nuestro Código Punitivo, no hubiese realizado modificaciones en él, tratamiento legal sobre las lesiones inferidas al nasciturus, especialmente si se piensa que el aborto sea frustrado, y el fruto de la concepción logre llegar a su fase final de desarrollo y nazca con lesiones permanentes en su integridad física, como sería mutilación de un miembro importante o castración, producto de las maniobras que pretendieron causar el aborto, y sólo se castigue la figura del aborto en cualquiera de sus fases, frente a las lesiones o muerte producidas a la gestadora, pero no se ponga en la situación de que el lesionado frente al aborto frustrado o tentado, presente lesiones que en su vida independiente sean de gran entidad afectando su vida futura.

Será un gran aporte legislativo, contemplar un conjunto de articulados que tipifiquen el delito de lesiones causadas al feto, como lo hacen los Códigos modernos.

Clasificación legal del delito de aborto

El Código Penal, clasifica el aborto intencional provocado por un tercero; el aborto intencional provocado por la madre; el aborto provocado por un tercero sin la intención, pero constándole el estado de embarazo; el aborto de un tercero, sujeto activo determinado, refiriéndose al facultativo. Esta clasificación que efectúa el legislador, como ya se ha explicado antes, dice relación con ordenar las figuras delictivas desde el punto de vista de su mayor penalidad, para luego introducir tipos privilegiados y agravados.

• A)  ABORTO PROVOCADO POR UN TERCERO:

En estas hipótesis, nuestro Código Penal señala en sus artículos 342 y 343 el aborto provocado por un tercero, pero la diferencia estriba en su intencionalidad en provocar "el aborto".

• ARTÍCULO 342 DEL CODIGO PENAL: El que maliciosamente causare un aborto, será castigado:

1° Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia en la persona de la mujer embarazada

2° Con la de presidio menor en su gado máximo, si aunque no la ejerza, obrare sin consentimiento de la mujer"

3° Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere.

• COMENTARIO

El artículo en comento, es de sujeto activo indeterminado, pero que su conducta es comisiva al requerir la normativa legal que se causare el aborto, requiriendo necesariamente en esta figura y en sus numerales actuaciones concretas, no figurándose la comisión por omisión, toda vez que se requeriría una posición de garante y una obligación positiva de hacer, que se haya omitido intencionalmente, causando el aborto.

Los tratadistas han efectuado elaboraciones de carácter dogmático sobre la comisión por omisión, pero coincido en esta sede con los destacados autores Politoff, Grisolía y Bustos, sobre la materia, bajo el principio de que no existe delito sino está tipificado, en la especie, la comisión por omisión, no lo está, y la interpretación penal como sabemos es eminentemente restrictiva por el principio nullus crimen sine leges.

Que el objeto de la norma es la protección del producto de la concepción en su vida dependiente, ya que en la hipótesis de que a través de las maniobras abortivas, la criatura es expulsada y nace viva, en lo jurídico tendríamos un aborto frustrado, y de producirse la muerte una vez expulsado del vientre materno, y estando vivo, nos encontraríamos con figuras como el infanticidio, parricidio u homicidio, dependiendo del autor del ilícito como asimismo la participación de terceros, y de la normativa de fondo penal aplicable.

En esta figura en particular se castiga con mayor rigor el empleo de la violencia, sin el consentimiento de la mujer, porque la acción del agente se hace pluriofensiva, primero tratando de atacar el bien jurídico, vida del nasciturus y la autodeterminación de la madre, ambos derechos tutelados constitucionalmente, sin perjuicio de la integridad física de la misma.

En el objeto de protección de la norma es el fruto de la concepción, en lo que subyace la idea primaria del Estado de Embarazo de la mujer que sufre la acción típica, cuestión fáctica que debe ser acreditada para satisfacer el elemento del tipo, causar el aborto.

Asimismo la norma referida no contiene o describe los medios para llevar a cabo la acción de causar el aborto, delito de resultado, que permite el empleo de cualquier elemento físico, mecánico, químico, etc., que lleve como resultado de causa a efecto el fin de causar el aborto.

También sería el caso del tercero, de la propia mujer y del facultativo en la hipótesis de querer provocar el aborto efectuando maniobras abortivas, se produce una septicemia, que obliga a una intervención quirúrgica que termina con la muerte del producto de la concepción, existiendo nexo causal en esta sede con la acción desplegada y el resultado de causar el aborto.

La figura examinada en lo relativo a su iter criminis, permite que se configure en las tres etapas de la comisión del delito, tentado, frustrado y consumado, sin perjuicio que en su fase tentada se requiera un mayor estándar probatorio para su acreditación jurisdiccional, resultando en su fase consumada, la muerte del producto de la concepción.

La norma penal reclama en su imputación subjetiva que el sujeto activo se encuentre en el estado psicológico de querer provocar el aborto, lo que es conocido por la dogmática jurídica como "dolo directo", excluyéndose entonces en este tipo penal que contiene la norma en comento, el dolo eventual, la culpa con representación y la culpa.

En la conclusión que arribamos en el párrafo anterior se consigue o satisface por la vía del razonamiento lógico y no histórico, toda vez que los comisionados no le quisieron dar un énfasis de dolo específico, sino que acercarlo al dolo civil en sus comentarios, pero sin embargo, debemos contentarnos que lo plasmado normativamente, reclama significación exegética, y no otro tipo de interpretación, requiriendo entonces la intencionalidad de querer matar el producto de la concepción, esto es, causar el aborto, observándolo en los tres guarismos.

Con lo relacionado a los numerales 1 a 3 del articulado referido, el Código los ordena de acuerdo a la penalidad que cada una de las acciones que describe les asigna, esto es: 1° Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo (5 años 1 día a 10 años); 2° Con la de presidio menor en su gado máximo (3 años 1 día a 5 años), y el 3° Con la de presidio menor en su grado medio (541 días a 3 años). Seguiremos este orden para su análisis.

• ARTICULO 342: "El que maliciosamente causare un aborto, será castigado":

1° Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia en la persona de la mujer embarazada.

• COMENTARIO

La hipótesis legal, como ya hemos señalado, reclama dolo directo para su configuración en la imputación subjetiva.