Se satisface la norma en esta sede por el uso de la violencia en la persona de la mujer embarazada. La violencia está definida por el Diccionario de la Real Academia Española, como: (Del lat. violentia). 1. f. Cualidad de violento. 2. f. Acción y efecto de violentar o violentarse. 3. f. Acción violenta o contra el natural modo de proceder,[42] pero creemos que la doctrina mayoritaria está conforme con lo que implica la violencia: la amenaza o la coacción que son formas de desviar la voluntad de la mujer, y que implican fuerza física o intimidatoria en ésta.
En el mundo factico se nos dan las hipótesis reales, entre otras: a) de sufrir la mujer la muerte al causar el aborto con violencia en su persona y la muerte del producto de la concepción; b) La muerte de la mujer y el nacimiento de la criatura; c) Que resulte la mujer con mutilaciones, con lesiones graves gravísimas, producto del aborto; d) Que la mujer resulte con otro tipo de lesiones, como menos graves, leves (art. 397 Nro. 1 del Código Penal).
La solución jurisprudencial en estos casos ha seguido muy de cerca la doctrina, aplicando el concurso ideal de delitos, entre aborto doloso y homicidio culposo, aplicándose el artículo 69 del Código Penal, teniendo en consideración la mayor o menor extensión del daño causado.
En cuanto a las lesiones dolosas con aborto doloso, éstas serán absorbidas por el aborto doloso, salvo que éstas sean de mayor entidad, esto es mayor penalidad en la solución del concurso ideal de delitos.
En lo referente a las lesiones culposas se empleará el mismo criterio de ser absorbida por la figura del artículo 342 Nro. 1 del Código Penal.
ARTÍCULO 342: El que maliciosamente causare un aborto, será castigado: …
2° Con la de presidio menor en su gado máximo, si aunque no la ejerza, obrare sin consentimiento de la mujer"…
COMENTARIO:
El eje central de la figura del guarismo dos es la falta de consentimiento de la mujer de causar el aborto, debiéndose examinar en esta sede la voluntad de ésta que puede darse una completa falta de voluntad por incapacidad, hasta sufrir una alteración en la misma por la existencia de un vicio que no sea la violencia.
El consentimiento de la mujer embarazada, no es causal de justificación para que no se verifique la hipótesis del aborto.
En esta sede encontramos el aborto efectuado con engaño a la mujer embarazada y cualquier otra hipótesis fáctica que no implique aceptar voluntariamente la realización de un aborto, como por ejemplo que la mujer en estado de gravidez esté ebria, drogada o bajo los efectos de cualquier tipo de estupefacientes o psicotrópicos que alteren su capacidad volitiva. Esta circunstancia descansa en la psiquis de la mujer embarazada, debiéndose probar su consentimiento por hechos reales, inequívocos, concretos, ya que al se castiga en este numeral es al tercero, y habiendo consentimiento real y no presunto por parte de la mujer, se aplicaría la figura del Numeral 3 de este mismo articulado para el tercero, y para la mujer embarazada se aplica el artículo 344 del Código Penal.[43]
ARTÍCULO 342: "El que maliciosamente causare un aborto, será castigado:…
…3° Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere".
COMENTARIO:
El legislador penal fue más benevolente con el tercero que causare el aborto con dolo directo, pero con el consentimiento de la mujer debe ser libre y voluntario, voluntad que debe ser real, teniendo expresión y manifestaciones concretas en el mundo fenoménico, para así permitir su acreditación, por ello que el consentimiento tácito, es materia de discusión que favorece en el reproche penal al tercero, pero que no nos puede arrojar peligrosamente a la admisión del dolo eventual o a la culpa con representación en esta figura penal.
Como sabemos para consentir y ser responsables penalmente se debe ser capaz, para ser sujeto del reproche penal, lo que acontece con los menores de edad y la aplicación de Ley 20.084, que vino a rebajar la edad para ser sujetos pasivos de la acción persecutoria penal, es decir a partir 14 años, sin perjuicio de que variará las penas y medidas que se pudiesen aplicar al menor infractor en la sentencia.
El articulado en comento es el de mayor frecuencia, ya que cuenta el tercero con el consentimiento de la propia mujer gestante, lo que se da en la mayoría de este tipo de hipótesis legales.
JURISPRUDENCIA ARTICULO 342 Nro. 3 del Código Penal
1. El Tribunal Oral en lo Penal de Osorno, dictado por los Jueces Señores Edmundo Moller Bianchi, Alberto Merino Lefenda y Marcelo Reuse Staub, en los antecedentes RIT 58-2008, RUC 0801078882-0, en lo relativo a esta hipótesis legal señala: "II.– Que, se condena a C.A.O.R., Cédula Nacional de Identidad Nº ……., ya individualizado, a la pena de CIEN DÍAS de Presidio Menor en su Grado Mínimo y a la accesoria de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena, en calidad de autor del delito de ABORTO, en grado de consumado; en la hipótesis contemplada en el artículo 342 Nº 3 del Código Penal; ilícito perpetrado el día 22 de noviembre del año 2008 en esta ciudad.
2. En causa seguida ante el Juzgado del Crimen de Colina, en los autos rol Nro. 19.803, en su parte resolutiva expone: "Se condena a los procesados Ramón F.P.V., y J. Del C. L. G., ambos ya individualizados, como autores de los delitos reiterados de aborto perpetrados en las localidades de San Sebastián y Colina entre los años mil novecientos noventa y cuatro y dos mil uno, a sufrir, cada uno la pena de cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo, accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos, inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras duren sus respectivas condenas, y pago por mitades de las costas de la causa."
El Recurso de Apelación al fallo, fue confirmado con fecha 21 de Enero de 2008, por la Cuarta Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministra señora Amanda Valdovinos Jeldes, e integrada por la Ministra señora Adelita Ravanales Arriagada y por el Abogado Integrante señor Jorge Lagos Gatica, en los autos rol Nro. 13.602 – 2006.
El recurso de Casación fue rechazado, según resolución de fecha 23 de Julio de 2008, Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros señores Nibaldo Segura P. Jaime Rodríguez E., Rubén Ballesteros C., Hugo Dolmestch U. y el Abogado Integrante señor Oscar Carrasco A, dictada en los autos rol Nro. 875-2008.
3. Tribunal Oral en lo Penal de Temuco, dictada por los Jueces Señores Gonzalo Garay Bumás, Leopoldo Vera Muñoz y Oscar Luis Viñuelas Aller, en los antecedentes RUC 0600792859-7, 161-2007, en su parte resolutiva declara: "I. Que SE ABSUELVE a A.W.M.C., y P.R.O.G., ya individualizados, de la acusación deducida en su contra por el ministerio público, en cuanto les estimó responsables, en calidad de autora, a la primera, y de cómplice al último, del delito de aborto provocado en la persona de P. I. A., en noviembre de 2006, en la ciudad de Temuco."
Fallo de la I. Corte de Apelaciones de Temuco, formada por su Presidente Ministro Sr. Leopoldo Llanos Sagristá, Ministro Sr. Fernando Carreño Ortega y Abogado Integrante Sr. René Saffirio Espinoza, en los autos rol Nro. 28-2008, rechazó el recurso de nulidad interpuesto por el Ministerio Público.
En este fallo es importante destacar su doctrina que señala:
La figura del artículo 342 Nº 3 del Código Penal, que castiga a quien maliciosamente causare un aborto, si la mujer consintiere, exige la manifestación de voluntad explícita de una mujer capaz penalmente –imputable–, entregada en forma libre, al margen de toda coacción externa, aun cuando cierta doctrina acepta una manifestación implícita. Por otra parte, la voz "maliciosamente" sirve para excluir la comisión del ilícito con dolo eventual o culpa, limitando el tipo subjetivo de la figura al dolo directo. La conducta del sujeto activo de este delito debe ser la causa, razón y motivo de que suceda el aborto, de una manera inmediata, esto es, buscando un efecto que sucede enseguida, sin tardanza y directa, o sea, que su actividad debe encaminarse derechamente a la producción de ese resultado (considerando 10º, sentencia Tribunal Oral)
II. Si el acusado se ha limitado a vender a la mujer embarazada un medicamento que sólo consecuencialmente produce efectos abortivos, y esta última lo emplea al día siguiente de haberlo adquirido, no se da la participación criminal inmediata y directa que exige el artículo 15 Nº 1 del Código Penal, ni se evidencia la presencia del dolo directo que exige la figura penal, pues con la venta del medicamento el acusado perseguía únicamente un beneficio económico
Tampoco se concreta la participación criminal del artículo 15 Nº 3 del Código Penal, a quienes concertados para su ejecución facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él, pues si existe un grado de concierte entre el acusado y la mujer embarazada, éste sólo se refiere a la compraventa del medicamento, pero no al aborto de la criatura en gestación, sin que exista intervención inmediata, ya que sólo a la mujer embarazada correspondía decidir su utilizaba o no dicho medicamento para producir ese resultado (considerando 11º, sentencia Tribunal Oral).
Comentario al fallo: Existe por parte del Ministerio Público un trabajo sobre el tema en el Boletín Nro. 29 de Diciembre de 2006, que se contiene la elaboración de una teoría, con respecto a los que facilitan medicamentos que son utilizados para provocar el aborto o pudieren provocar lesiones a la gestora o al nasciturus, pero que en definitiva y con respeto no pueden variar el contundente fallo que se contiene en estas páginas, y que este profesional comparte, pero si sirve para que se haga un trabajo legislativo sobre la materia, porque no es posible que terceros ofrezcan medicamentos al público que son conocidas y dañinas para su salud del nasciturus o la propia madre, sin que exista penalidad al respecto, y sólo una sanción de carácter administrativo o bajo el Código Sanitario.
ARTICULO 343: Será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio, el que con violencia ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propósito de causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor.
Con lo relacionado a la penalidad en este articulado, recorre dos grados dentro de una misma escala penal, esto es presidio menor en su grado mínimo (61 a 540 días) a presidio menor en su grado medio (541 días a 3 años).
En esta sede nos encontramos frente a una figura penal en que se mantiene la violencia, pero es el estado subjetivo del autor el que debe ser analizado, distinto por cierto a la figura del Art. 342 del C. Penal, en que se requiere dolo directo, sino que se satisface con dolo eventual o con culpa, con respecto a causar el aborto, pero con respecto al ejercer violencia la norma penal reclama dolo directo.
El ejemplo típico es el hombre que quiere causar lesiones a la mujer embarazada, pero no causar el aborto, no puede ser inmune el legislador frente a estas acciones ilícitas, por ello que creó la figura punitiva, sancionando el resultado el aborto no querido, pero previsto o previsible por el acto de violencia querido contra la mujer embarazada, que le cause el aborto.
Un elemento más de éste tipo penal, dice relación con el estado consciente del que ejerce violencia contra la mujer en su estado de gravidez, conocimiento que no puede ser presunto, sino que la norma lo reclama como una etapa del embarazo notorio o le constare al hechor, lo que denota, insistimos, conocimiento.
En lo referente a la muerte de la mujer o a la circunstancia de causarse mutilaciones, lesiones gravísima, graves se debe aplicar mutatis – mutandi, lo expuesto en los párrafos anteriores, encontrándonos acá con el concurso ideal de delitos y aplicándose el artículo 75 del Código Punitivo, con respecto a las lesiones menos graves, leves y levísimas, éstas son absorbidas por el delito de mayor penalidad, que sería la figura del artículo 343 del mismo cuerpo legal.
B) MUJER QUE CAUSA SU PROPIO ABORTO
ARTICULO 344: La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, será castigada con presidio menor en su grado máximo.
Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor en su grado medio.
COMENTARIO
La penalidad de la figura en comento contiene el grado mayor del presidio mínimo, esto es, 3 años un día a 5 años, comparable dicha sanción penal del Art. 342 Nro. 2 del Código Punitivo, con respecto al tercero.
El tipo penal en su inciso segundo hace referencia a una minorante especial, que no siendo causal de justificación viene a morigerar la penalidad asignada al delito (presidio menor en su grado medio, esto es de 541 días a 3 años), cumpliendo por antonomasia su rol de atenuante especial.
En la primera hipótesis legal que contiene la norma, nos encontramos en el auto aborto, y en la segunda requiere la concurrencia de un tercero, siendo sancionada la mujer bajo el precepto en comento y el tercero bajo la figura del artículo 342 Nro. 3 del Código Punitivo.
Creemos humildemente, que la madurez de los años y el gran avance de la tecnología, desarrollo de las comunicaciones y redes sociales, nos permiten cimentar sin lugar a dudas, el principio de que la mujer no tiene control para autodeterminar su voluntad, en el sentido de tener derechos a cegar la vida que porta en su vientre, las razones para una decisión así, descansaban en el desprestigio, desigualdad económica, discriminación de oportunidades, pero hoy, sin embargo con el nivel de información y la cantidad de instituciones que sirven de soporte social, la mujer cuenta con una mayor cantidad de oportunidades, conocimientos y cooperación frente a su estado de gravidez que la hagan reflexionar, a fin de evitar esta drástica decisión que el legislador penal repugna y castiga en el tipo penal del artículo en comento, en que se hace el reproche punitivo a la mujer embarazada que la figura contiene.
En esta sede debemos examinar el caso de suicidio de la mujer encontrándose en estado de gravidez, fallecida ésta y el producto de la concepción que lleva consigo, es impune penalmente el suicidio, no así la colaboración al mismo de parte de terceros. La problemática acá, lo constituye el conocimiento o no por parte del tercero si sabía que la mujer se encontraba embarazada, situación que es solucionada jurisprudencial y doctrinalmente con la absorción del delito de mayor entidad, como es el auxilio al suicidio, contenida en el artículo 393 del Código Penal, y en el caso de que la muerte no se produzca, no podrá ser penalizado.
La problemática también se nos presenta en el caso de que la mujer, sobreviva a su intento de suicidio, pero no así el producto de la concepción.[44]
JURISPRUDENCIA ARTICULO 344 INCISO 1 del Código Penal.
1. El Tribunal Oral en lo Penal de Osorno, dictado por los Jueces Señores Edmundo Moller Bianchi, Alberto Merino Lefenda y Marcelo Reuse Staub, en los antecedentes RIT 58-2008, RUC 0801078882-0, en lo relativo a esta hipótesis legal señala: "I.– Que, se condena a C. del P.C.A., Cédula Nacional de Identidad Nº…….., ya individualizada, a la pena de SESENTA Y UN DÍAS de Presidio Menor en su Grado Mínimo y a la accesoria de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena, en calidad de autora del delito de ABORTO, en grado de consumado; en la hipótesis contemplada en el artículo 344 inciso primero del Código Penal; ilícito perpetrado el día 22 de noviembre del año 2008 en esta ciudad…
2. Corte de Apelaciones de Valparaíso, dictada por los Ministros señores Manuel Silva Ibáñez, Luis Alvarado Thimeos y Abogado Integrante señor Carlos Muller Reyes, en causa rol Nro. 11.805-2003, en cuya parte resolutiva señala: "Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 456 bis, 514 y 527 del Código de Procedimiento Penal, se revoca la sentencia consultada de treinta y uno de julio de dos mil tres, escrita de fs. 239 a 253 que condena a M.O.C., a la pena de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo y accesorias y al pago de las costas de la causa como autora del delito de aborto contemplado en el artículo 344 del Código Penal perpetrado el 24 de agosto de 2001 en Quillota y que condena a A. Del. C.L.R., a la pena de quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio y accesorias y al pago de las costas de la causa como autora del delito de aborto contemplado en el artículo 342 Nº 3 del Código Penal perpetrado el 24 de agosto de 2001 en Quillota y en su lugar se declara: que se absuelve a ambas inculpadas del delito por las que fueron acusadas.
Acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Alvarado, quien estuvo por aprobar el fallo en revisión, teniendo presente para tal decisión que la encartada Olivares reconoció haber ingerido un líquido contenido en una botella y tres tabletas, que inequívocamente tuvieron el efecto inmediato y directo en la interrupción del embarazo, lo que es demostrativo de su eficacia causal para producir el resultado.
3. En causa rol Nro. 64.606 del Primer Juzgado del Crimen de Rengo, en resolución dictada por los Ministros señor Carlos Aránguiz Zúñiga, señorita Jacqueline Rencoret Méndez y Abogado Integrante señor Miguel González Pino, en causa rol Nro. 195.416, en cuya parte resolutiva en lo referente a esta figura penal señalan: "…III. Que, se condena a N.A.G.C., ya individualizada, a la pena de quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio, accesoria de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas de la causa, por su responsabilidad como autora del delito de consentir que otra persona le cause aborto, perpetrado en Rengo el 12 de febrero de 1998… Y LUEGO CONTINUA … "V. Que se condena a L. Del P.R.G., ya individualizada, a la pena de quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio, accesoria de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas de la causa, por sus responsabilidad como autora del delito de consentir que otra persona le cause aborto, perpetrado en Rengo el 4 de octubre de 1998". Al interponerse recurso de casación de la sentencia de segunda instancia, éste fue declarado in admisible por la Exc. Corte Suprema.
4. En causa rol Nro. 58.503, seguida por el Primer Juzgado del Crimen de Rancagua, en su parte resolutiva señala: "Que, se condena a M.I.A.P., ya individualizada, a la pena de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo, a la inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas de la causa en su calidad de autora del delito de aborto previsto en el artículo 344 inciso segundo del Código Penal, hecho que tuvo lugar en Rancagua el día 18 de abril de 1994. Sin embargo la Tercera Sala de la I. Corte de Apelaciones de Rancagua, formada por Ministros Titulares señora Gabriela Corti Ortiz y señor Alejandro Arias Torres, y el Abogado Integrante señor Jorge Nawrath Cordero, en los autos rol de ingreso Nro. 144.970, señalaron que "Se confirma la sentencia apelada de veinticuatro de octubre de mil novecientos noventa y seis, escrita a fs. 59 y siguientes, precisando que la pena corporal impuesta a la procesada M.S.I.A.P., lo es en calidad de autora del delito de aborto que previene y sanciona el artículo 344, inciso 1º del Código Penal, y que la accesoria es la de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos y de la inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena."
JURISPRUDENCIA ARTICULO 344 INCISO 2 del Código Penal
1. I. Corte de Apelaciones de Santiago, en causa rol Nro. 1732-90, en su considerando tercero señala: "3º) Que si bien E.O.C. no fue interrogada más acuciosamente respecto de los móviles que la llevaron a su decisión de abortar, sobresaliendo en su indagatoria su preocupación de no perder el trabajo que desarrollaba como vendedora en Almacenes París (fs. 26), cabe apreciar que hace alusión a que quedó embarazada de su pololo que se fue a Canadá y que el embarazo le ocasionó un problema socio económico, de lo que se infiere que al proceder consideró que tal situación atentaba contra su honra, al temer ser rechazada en el medio social en que actuaba, como asimismo en su trabajo, conclusión que se ve reforzada con las declaraciones de A.V.S., de fs. 121, S.A.J. de fs. 121 vta. y J.B.M.E., de fs. 121 vta., haciendo procedente aplicar en su favor lo previsto en el inciso segundo del artículo 344 del Código Penal sobre aborto privilegiado"
2. Juzgado de Garantía de Temuco, en audiencia de fecha 18 de Marzo de 2002, El Ministerio Público solicitó audiencia para los efectos de proponer la suspensión condicional del procedimiento, señalando que se cumplen los requisitos legales y teniendo fundamentalmente en consideración lo señalado en el artículo 344 inciso 2º del C.P. (rebaja de la pena en caso de móvil de ocultación de deshonra), atendida la circunstancia de que la imputada es soltera y su situación le causaba problemas familiares y sociales. El tribunal accede a decretar la suspensión solicitada, por el plazo de un año, estableciendo las siguientes condiciones: 1.- Someterse a tratamiento ante el facultativo que señala, el que deberá rendir informe bimensual para ser presentado ante el Ministerio Público; 2.- Ejercer trabajo o asistir a un programa de colocación de la Municipalidad; 3.- Presentarse ante el Ministerio Público cada dos meses y acreditar el cumplimiento de las condiciones; y, 4.- Fijar un domicilio e informar al Ministerio Público cualquier cambio del mismo.
C) ABORTO CAUSADO POR FACULTATIVO
-ARTICULO 345: "El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a él, incurrirá respectivamente en las penas señaladas en el artículo 342, aumentadas en un grado."
COMENTARIO:
Esta figura en comento es calificada, en cuanto al sujeto activo y agravada en cuanto a su condición. Se contienen dos hipótesis legales en los elementos del tipo, en cuanto a la actuación del sujeto calificado, a) Causar el Aborto; y b) Cooperar en él, elevando el grado de participación en ésta última a la calidad de autor, aunque en la especie se den las figuras de participación criminal, contenidas en el artículo 16 del Código Penal.
La figura calificada de facultativo, se limita claramente en nuestra legislación chilena, al establecerse en el Código Punitivo, el artículo 213 relativo a la usurpación de funciones en relación al artículo 112 del Código Sanitario, resultando como razonamiento lógico que son aquellos que poseen título universitario y están habilitados para el ejercicio de la medicina y profesiones afines que tengan por objeto la conservación y restablecimiento de la salud
La propia norma penal señalada contiene la limitante con respecto a la actuación del facultativo, al señalar abusando de su oficio, lo que la doctrina ha entendido como dos fronteras: a) ir más allá de la lex artis que deben regular sus actuaciones, subyaciendo en él finalidades netamente terapéuticas, que por desbordarlas injustificadamente causa el aborto, abusa de su oficio; y b) no se satisface el elemento del tipo por el simple hecho de ser facultativo el sujeto activo, sino que debe provocar o cooperar en el aborto en su calidad de tal.[45]
JURISPRUENCIA ARTICULO 345 del Código Penal.
1. El Tribunal Oral en lo Penal de Osorno, dictado por los Jueces Señores Edmundo Moller Bianchi, Alberto Merino Lefenda y Marcelo Reuse Staub, en los antecedentes RIT 58-2008, RUC 0801078882-0, en lo relativo a esta hipótesis legal señala: "III.– Que, se condena a N.E.A.P., Cédula Nacional de Identidad Nº ….., ya individualizado, a la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA de Presidio Menor en su Grado Máximo y a las accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena, en calidad de autor del ilícito de ABORTO, en grado de consumado; en la hipótesis contemplada en el artículo 345 en relación al artículo 342 Nº 3, ambos del Código Penal; ilícito perpetrado el día 22 de noviembre del año 2008 en esta ciudad…".
2. El Juzgado de Garantía de Calama, en los antecedentes RIT 1167-2004, RUC 0500133337-4, en lo referente a este articulado, en su parte resolutiva declara: "I.- Que, se condena al imputado O.D.P., ya individualizado, en su calidad de autor del delito de aborto consentido, en su calidad de facultativo, previsto y sancionado en el artículo 342 Nº 3, en relación al artículo 345 del Código Penal, en grado de consumado, hecho ocurrido durante el día 04 de abril de 2005, en esta jurisdicción, a sufrir la pena de quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio, más las accesorias de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena…"
Es necesario referirnos a continuación sobre el aborto terapéutico, figura que fue derogada en Chile por la modificación efectuada al Código Sanitario, como veremos a continuación.
3. ABORTO TERAPEUTICO
De conformidad al artículo 119 del Código Sanitario, actualmente vigente, cuya norma establece "No podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto", prohíbe la realización del llamado aborto terapéutico, pero sin embargo, no deja sanada discusión alguna ni arriba a soluciones que la sociedad requiere en el mundo del derecho, me refiero específicamente a la circunstancia de salvar a la madre cuando peligra su vida, física y psíquica, a raíz de su estado de gravidez.
La discusión quedó en manos de grandes pensadores del derecho penal, como se aprecia en diversos artículos sobre la materia,[46] llegándose a la conclusión de la colusión de derechos constitucionales y por ende de bienes jurídicos protegidos de rango constitucional, que debe ser obligatoriamente solucionada, trayendo consigo una gran carga, porque ambas implican la vida (madre y nasciturus).
Se busca con la norma constitucional otorgar articulación a las eximentes de responsabilidad, justificativas del agente que provoca el aborto, no con malicia, sino que para salvar una vida, radicando la doctrina en las normas legales del artículo 10 Nro. 10 del Código Punitivo, esto es, "El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo", y otras en el artículo 10 Nro. 9 del mismo cuerpo legal, en relación a "El que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable".
Nos queda un gran tema por resolver, traído por los avances biomédicos como lo es la concepción invitro, que debe ser tratada legislativamente, toda vez que es una realidad que reclama regulación y tutela penal para obtener seguridad jurídica en la protección de derechos de bienes jurídicos que se encuentran sometidos en la concepción invitro.
Creemos que la destrucción de la unión de las células germinales, fuera del vientre materno, no tiene resguardo en la esfera penal, pero si lo tiene de acuerdo a nuestro Código, si éstos son implantados en la madre, no me refiero específicamente a la zona del útero, porque nos acercaríamos a la contradicción de aceptar la teoría de la anidación por sobre la concepción, pero esta materia debe ser examinada, por la vertiginosa realidad del avance médico por sobre la normativa.
La figura del aborto desde una perspectiva procesal
El delito de aborto, de conformidad al artículo 53 del Código Procesal Penal, es un delito de acción pública, pudiendo comenzar de oficio, por denuncia o querella, comenzando la investigación el Ministerio Público desformalizada o formalizada, de acuerdo a la cantidad de antecedentes investigativos que le fueren comunicados en el denuncio, querella, o que recabara cuando ha iniciado la investigación de oficio.
En lo referente a las denuncias, este tipo de delitos amplía el sujeto activo que está obligado a efectuar el denuncio, como se expresa en el artículo 175 del Código del ramo, es así que:
1. De conformidad al artículo 173 del Código Procesal Penal, "cualquier persona podrá comunicar directamente al Ministerio Público el conocimiento que tuviere de la comisión de un hecho que revistiere caracteres de delito."
Asimismo en su inciso segundo, señala las instituciones que también puede recibir el denuncio como Carabineros de Chile, Policía de Investigaciones y Gendarmería de Chile, en los casos que los delitos sean cometidos en centros penitenciarios, o ante cualquier tribunal de competencia criminal, quienes harán llegar dicho denuncio al Ministerio Público.
2. Que el artículo 175 del Código Adjetivo Penal, en lo relativo a quienes se encuentran obligados a denunciar, destacamos su literal d) que señala: "Los jefes de establecimientos hospitalarios o de clínicas particulares y, en general, los profesionales en medicina, odontología, química, farmacia y de otras ramas relacionadas con la conservación o el restablecimiento de la salud, y los que ejercieren prestaciones auxiliares de ellas, que notaren en una persona o en un cadáver señales de envenenamiento o de otro delito,"
Es importante el articulado antes señalado, ya que en muchas ocasiones, mujeres que se han efectuado abortos o permitido que terceros los provoquen, sufren serias complicaciones en su estado de salud, obligándolas a asistir a un centro asistencial, por lo que son atendidas y denunciadas inmediatamente al observar signos de aborto provocado.
3. El Artículo 179 del Código Procesal Penal, también contempla la autodenuncia, es decir, que la persona que ha cometido o participado en el delito de aborto, podrá solicitar la investigación de tal hecho.
4. Carabineros de Chile y Policía de Investigaciones de Chile, de conformidad al artículo 83 del Código Procesal Penal, al tomar conocimiento de un delito de aborto, y sin orden previa podrá efectuar las siguientes diligencias:
a) Prestar auxilio a la víctima, que sería en el caso de la mujer embarazada que sin su consentimiento le practicaron o intentaron realizar maniobras abortivas.
b) En su literal c) Resguardar y cerrar el sitio del suceso, evitando que éste sea alterado o que se borre cualquier vestigio del hecho, especialmente, fijándolo planimétricamente, fotográficamente, ejemplo: hallazgo de un feto, establecer la ubicación y posición en que fue encontrado éste o vestigios del mismo, y circunstancias de su hallazgo.
c) Identificar a testigos o consignar las declaraciones de éstos quisieran brindar.
Es de suma importancia la labor policial en la constitución del sitio del suceso, no tan solo por la fijación planimétrica, fotográfica, y resguardo del sitio del suceso, sino por la labor propia que éstas instituciones como Policía de Investigaciones y Carabineros de Chile, realizan en el mismo sitio, levantando actas, muestras de interés criminalístico (fluidos orgánicos, que permitirán su análisis, especialmente ADN, a fin de identificar a la madre o padre si se tuvieren antecedentes de los mismos).
Asimismo su labor se centra en una labor policial científica, fijando primero la posición del feto, comenzando desde su cabeza en relación a un punto de referencia, para luego continuar con sus extremidades, su medición y peso, apreciación visual, si presenta lesiones o alteraciones, por lo que es observado desde su cabeza hasta sus extremidades inferiores, de izquierda a derecha, si presenta lesiones o heridas, el tipo de las mismas, y causas probables de éstas, y por último si se evidencian signos de la intervención de terceros, como causa posible del deceso del producto de la concepción.
Finalmente se recepcionan el máximo de antecedentes en el orden biológico – químico, con el propósito de que el Instituto Médico Legal o las propias instituciones en sus laboratorios especializados, pueda elaborar el informe final sobre la causa del deceso del producto de la concepción (feto), y si fue espontáneo o se debió a la intervención de terceros.
El Ministerio Público, es el encargado de investigar el hecho punible, en esta sede la verificación del aborto y los responsables en la comisión de tal ilícito, como lo dispone el artículo 180 y siguientes del Código Adjetivo Penal, ordenando a la Policía de Investigaciones y el Servicio Médico Legal, las actuaciones investigativas que digan relación con la acreditación del punible y la participación criminal, es por ello que trabajar adecuadamente el sitio del suceso y recabar la información obtenida en el mismo, es de vital importancia para el desarrollo de la labor investigativa ordenada y coordinada por el ente persecutor estatal.
Bibliografía
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7. Francois Gorphe, Apreciación Judicial de las Pruebas, Editorial Temis, Bogotá- Colombia 1985.
8. Günther Jakobs, Problemas Capitales del Derecho Penal Moderno, Editorial Hammurabi S.R.L. 1998, Buenos Aires, Argentina.
9. Raúl Tavolari Oliveros, Instituciones del Nuevo Proceso Penal, Editorial Jurídica de Chile.
10. Humberto Nogueira Alcalá, El Debido Proceso en la Constitución y el Sistema Interamericano, Editorial Librotecnia.
11. Günther Jakobs y Miguel Polaino Navarrete, El Derecho Penal ante las Sociedades Modernas, Editorial Jurídica Grijley.
12. Günther Jakobs, Estudios de Derecho Penal, Editorial Civitas S.A. Madrid, España.
13. Defensoría Penal Pública, Estudios y Capacitación, Defensa de Mujeres en el Nuevo Sistema Procesal Penal.
14. Cancio Meliá y Gomez Jara Diez, Derecho Penal del Enemigo, Editorial Edisofer S.L., 2006. Madrid, España.
15. Santiago Mir Puig, Derecho Penal, Parte General, Editorial Reppertor.
16. Claudio Javier Prambs Julián, El Tipo de Culpabilidad en el Código Penal Chileno, Editorial Metropolitana, 2005.
17. Osvaldo Romo Pizarro, Medicina Legal, Elementos de Ciencias Forenses, Editorial Jurídica de Chile.
18. Ruben Molina Nuñez, La Criminalistica y el Informe de Peritos, Librería Especializad Olejnik.
19. Osvaldo Garrido Muñoz, La Prueba de Peritos en el Nuevo Proceso Penal, y Las Penas y su Aplicación en Chile.
Agradezco la colaboración y conocimientos técnicos sobre la materia de esta monografía, a don Matías Ignacio Abarca Lazo, Oficial de Policía de Investigaciones de Chile, perteneciente a la Brigada de Homicidios, Rancagua, quien hizo ver a este autor, una visión criminalística policial sobre la comisión del delito de aborto.
Autor:
Osvaldo Garrido Muñoz
[1] Miguel Polainos Navarrete, Instituciones de Derecho Penal, Parte General, Editora Jurídica Grijley, Pag. 194; Edmund Mezger, Tratado de Derecho Penal, traducción y notas de José Arturo Rodríguez Muñoz, Pág. 422
[2] Tomás de Aquino, “Las Confesiones”, Fondo de Cultura Económica de México. Tomas de Aquino, se presume su nacimiento en Roccasecca (Lacio) o Belcastro (Calabria ), Italia, a finales de 1224 o inicios de 1225 – † Abadía de Fossanuova, en la actual Provincia de Latina, 7 de marzo de 1274) fue un teólogo y filósofo católico perteneciente a la Orden de Predicadores, y es el principal representante de la tradición escolástica, y fundador de la escuela tomista de teología y filosofía. Es conocido también como Doctor Angélico y Doctor Común. Por otro lado, es considerado santo por la Iglesia Católica. Su trabajo más conocido es la Suma Teológica, tratado en el cual pretende exponer de modo ordenado la doctrina católica. Canonizado en 1323, fue declarado Doctor de la Iglesia en 1567 y santo patrón de las universidades y centros de estudio católicos en 1880.
[3] Jorge Mera Figueroa, Derechos Humanos en el Derecho Penal Chileno, Editorial Jurídica Conosur Ltda., 1996, en lo referente al Principio de Legalidad Pág. 63 y 120 y siguientes.
[4] Sergio Politoff L., Jean Pierre Matus y María Cecilia Ramírez G., Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, 2° Edición, Editorial Jurídica de Chile, Pág. 96 y siguientes.
[5] Manuel Rivacoba y Rivacoba, Evolución Histórica Del Derecho Penal, Editorial Edeval. Sergio Politoff, Francisco Grisolía y Juan Bustos, Derecho Penal, Parte Especial, Editorial Jurídica Congreso, Pag. 202, explican el desacierto de nuestro Código, incluyendo la historia de formación del Código Belga, por Pirmez, integrante de la comisión de Justicia que informó en sesión de 19 de diciembre de 1864 al Senado sobre la figura del Aborto, vinculándolo a vulneración de la vida e intereses de la familia, quedando la última idea de vulneración en la sistematización del aborto dentro del Código.
[6] Considero que en esta monografía sobre Delitos Especiales, debe comenzar contextualizada en nuestros tiempos, donde existen bienes innegablemente superiores a otros y que el Estado a través de la legislación y la judicatura deben respetar y proteger, la vida humana, y su integridad física y moral.
[7] Bástenos recordar que en las sociedades Griegas, Romanas o Hebreas, el empedramiento de personas, las diferencia entre un civita, sui-iuris a alieni iuris, un esclavo y un extranjero en la sociedad romana; en las Sociedades Indúes, las castas y sus privilegios; en las Sociedades Asiáticas de corte imperialista, en que sus clases sociales estaban disminuidas y la vida humana se valoraba en servicio al emperador y su imperio.
[8] En este sentido también los Tratados han dado los ejes rectores de toda sociedad civilizada, el hombre por sobre cualquier otro bien, siendo el derecho un instrumento que la sociedad emplea para proteger la vida humana, y así se ha establecido en la Declaración Universal de Derechos Humanos; Pacto de Derechos Políticos Civiles y Económicos San José de Costa Rica, El Pacto Internacional De Derechos Económicos, Sociales Y Culturales, Declaración de Derechos del Niño, Declaración no Discriminación a la Mujer, entre otros.
[9] Carlos María Romero Casabona, “El Derecho y la Bioética ante los límites de la Vida Humana”.
[10] 1) Análisis de la Sentencia del Tribunal Constitucional Chileno sobre el Decreto Supremo que regula la distribución de la Píldora del Día Después (Levonorgestrel 0.75 mg). El ilustre y destacado profesor de Constitucional don Humberto Nogueira Alcalá, hace un comentario de algunos fallos anteriores a la dictación de la resolución del Tribunal Constitucional sobre la utilización de la llamada “píldora del día después”, estableciendo el sentido y alcance jurídico de la sentencia señalada. 2) M. FRANCISCA UGARTE P. Pediatra, Endocrinóloga Infantil. Unidad de Endocrinología, Hospital Exequiel González Cortés. Servicio de Pediatría, Unidad de Endocrinología Pediátrica y Unidad de Atención Integral del Adolescente, Clínica Alemana de Santiago. E-mail: ugartepalacios_fca[arroba]hotmail.com, “La Píldora del día después y el Fallo del Tribunal Constitucional”, publicado en Revista Chilena de Pediatría, Junio de 2008. La profesional nos ilustra desde el punto de vista de la medicina sobre los efectos de algunos anticonceptivos que impiden la fecundación y / o la anidación, dando énfasis al llamado fármaco “píldora del día después”, introduciendo una visión médico biológica al fallo Constitucional de fecha 18 de Abril de 2008. En lo referente al embarazo y la mujer embarazada, Sergio Politoff, Jean Pierre Matus y María Cecilia Ramírez, Ob. Cit., Pág. 91.
[11] Manuel Cobo Del Rosal, Concepción Carmona Salgado, Bernardo Del Rosal Blasco, Juan José González Rus, Lorenzo Morillas Cueva, Manuel Quintanar Diez, Derecho Penal Español, Parte Especial, Segunda Edición, Editorial Dykinson S.L.,Pág. 124. En el texto nos parece su opinión más acorde con nuestros tiempos al expresar que habrá homicidio y no aborto cuando la conducta que causa la muerte, puede producirse directa e inmediatamente sobre el feto, sin utilización ni incidencia alguna en el cuerpo de la madre; en definitiva cuando la expulsión ha llegado a un punto en el que es posible matar directamente al producto de la concepción. Por el contrario habrá aborto siempre que la agresión al feto incida en forma más o menos directa, pero siempre necesaria en el cuerpo de la madre, siquiera sea como vehículo para la producción de la muerte.
[12] Prof. José Joaquín Ugarte Godoy, Facultad de Derecho Pontificia U. Católica de Chile, “Comienzo de la Persona Humana, Aspectos Biológicos, Filosóficos y Jurídicos”, Pag. 87 y siguientes del Cuaderno Jurídico 2, Universidad Central de Chile, Jornadas Académicas en donde participaron Osvaldo Romo Pizarro, Rafael Dierkens, Enrique Díaz Valderrama, Víctor Agustín Friegieri, Mario Garrido Montt, Juan Luis Castro González, Ricardo De Lorenzo y Montero, Oscar Gervasio Sánchez, José Joaquín Ugarte Godoy, Carlos Romeo-Casabona, Leo Julio Lencioni, Hernán Corral Talciani, Waldo Romo, Carlos Künsemüller L.
[13] Rodrigo Cerda San Martín, Valoración de la Prueba. Sana Crítica. Editorial Librotecnia.
[14] Alfonso Serrano Gómez y Alfonso Serrano Maillo, Derecho Penal, Parte Especial, Editorial Dykinson, Madrid 2005, Pág. 71 y siguientes; Concepción Carmona Salgado, Manuel Cobo Del Rosal, Bernardo Del Rosal Blasco, Juan José González Rus, Lorenzo Morillas Cueva, Manuel Quintanar Diez, Derecho Penal Español, Parte Especial, 2 Edición, Editorial Dykinson, Pág. 122 y siguientes; Santiago Mir Puig, Derecho Penal, Editorial Reppetor, Pag. 237 y siguientes.
[15] http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?LEMA=aborto.
[16] El Pequeño Larousse Ilustrado, Diccionario Enciclopédico 2009, Ediciones Larousse S.A. de C.V., Pag. 29
[17] Diccionario de Derecho Penal y Criminología, Segunda Edición Actualizada y Ampliada, Raúl Goldstein, página 9, Editorial Astrea.
[18] Diccionario Razonado, Legislación y Jurisprudencia, Joaquín Escriche, Tomo I., Tercera Edición, Madrid 1847, Pág. 32
[19] Art. 417 bis, 1.1 Código Español, citado por Alfonso Serrano Gomez y Alfonso Serrano Maíllo, ob. Cit. Pág. 86 a 97.
[20] Art. 417 bis 1.2 del Código Español.
[21] Art. 417 bis 1.3 del Código Español.
[22] Raimundo Del Río, Derecho Penal, Tomo III, Pág. 282
[23] Gustavo Labatut, Derecho Penal, Parte Especial, pág. 213
[24] Mario Garrido Montt, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo III, Editorial Jurídica de Chile, Pág. 103.
[25] Alfredo Etcheverry, Derecho Penal, Tomo III, Tercera Edición, Editorial Jurídica de Chile, Pág. 88.
[26] Antonio Bascuñan V., Revista de Ciencias Penales, Tomo XXII, 1953, Pág. 259 y siguientes.
[27] El Profesor Osvaldo Romo Pizarro, hace referencia en su texto Medicina Legal, Elementos de Ciencias Forenses, Editorial Jurídica de Chile, Pág. 143.
[28] El Profesor Osvaldo Romo Pizarro, hace referencia en la obra citada Pág. 143
[29] Quintano Repollés, Tratado P.E., I, pág. 534.
[30] Manuel Cobo Del Rosal, Concepción Carmona Salgado, Bernardo Del Rosal Blasco, Juan José González Rus, Lorenzo Morillas Cueva, Manuel Quintanar Diez, Derecho Penal Español, Parte Especial, Segunda Edición, Editorial Dykinson S.L.,Pág. 126
[31] Alfredo Achaval, Manual de Medicina Legal, Tomo I, Pág. 752.
[32] Alfredo Achaval, Ob. Cit. 757.
[33] Derecho Penal, Parte Especial, Editorial Dykinson, Madrid 2005, 10 Edición, Pág.76.
[34] Revista de Derecho y Jurisprudencia, LX, año 1963, páginas 82 y siguientes. Dicho fallo fue referido en el texto Derecho Penal, Parte Especial, Sergio Politoff, Francisco Grisolía y Juan Bustos, Editorial Jurídica Congreso, Pág.208.
[35] 1948. GT. 2, 66-378; en el mismo sentido C.S., 1955, Revista Derecho y Jurisprudencia LII-198; 1955 Revista Derecho y Jurisprudencia LII -74. Dicho fallo fue referido en el texto Derecho Penal, Parte Especial, Sergio Politoff, Francisco Grisolía y Juan Bustos, Editorial Jurídica Congreso, Pág. 209.
[36] Noveno Juzgado del Crimen de San Miguel, Rol 91113. Corte de Apelaciones San Miguel, Rol 1611-91, Jurisprudencia, Eduardo Jara Castro y Otros, Ediciones Jurídicas Congreso, Pág. 439.
[37] Corte de Apelaciones de Temuco, dictada por Corte 1ª Sala. Presidente Ministro Sr. Leopoldo Llanos Sagristá, Ministro Sr. Fernando Carreño Ortega y Abogado Integrante Sr. René Saffirio Espinoza. Rol Nro. 28-2008,
[38] Tribunal Oral en lo Penal de Punta Arenas, RIT 74-2007, RUC 07004441710-5.
[39] Corte de Apelaciones de Concepción, 23 de Octubre de 2007, Causa Rol Nro. 2514-2005.
[40] Corte de Apelaciones Valparaíso, 22 de Diciembre de 2003, Causa rol Nro. 11.805-2003.
[41] Exc. Corte Suprema, 06 de Junio de 1955, Considerando 5, extractado.
[42] 1. Que está fuera de su natural estado, situación o modo. 2. adj. Que obra con ímpetu y fuerza. 3. adj. Que se hace bruscamente, con ímpetu e intensidad extraordinaria. Es interesante el Trabajo de los Profesores Antonio Bascuñán Valdés, en su texto Protección Penal de los Derechos Constitucionales, de la Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, Colección de Estudios Nro. 3, Pág. 180 y siguientes define la fuerza, la violencia, la intimidación a los tipos penales aplicables a los robos, a la extorción y a las coacciones sexuales que nos sirven para ilustrarnos sobre este tema, sin que pueda ser aplicada por analogía dicha terminología en la interpretación del tipo penal analizado.
[43] Error del Tipo Penal, en el caso de que el agente creyese que cuenta con el consentimiento de la mujer y le practique un aborto, la doctrina entiende que nos encontramos frente a un error en el tipo penal que cree el agente, y que tiene consecuencias jurídicas. Enrique Cury Urzua.
[44] Sergio Politoff, Francisco Grisolía, Juan Bustos, ob. Cit. Pág. 215; Alfredo Etcheverry, Ob. Cit. Página 91.
[45] Sobre el tema es interesante la lectura del Riesgo, Culpa y Responsabilidad en el Acto Médico, Cuaderno Jurídico Nro. 3, Universidad Central de Chile, Profesor Coordinador Osvaldo Romo Pizarro.
[46] Sergio Politoff, Francisco Grisolía y Juan Bustos, ob. Cit. Pág. 248 a 256.
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