Apuntes sobre prueba preconstituida (página 2)

De lo vertido, se puede señalar que en sentido amplio la prueba puede ser entendida como: aquel medio útil para dar a conocer algún hecho o circunstancia. A través de ella adquiere el juez el conocimiento de la realidad y no de las afirmaciones de las partes que bien pueden ser expresadas sin que estén acompañadas de prueba alguna que sustenten sus afirmaciones.

En sentido estricto la prueba puede ser definida como aquellas razones extraídas de los medios ofrecidos que, en su conjunto, dan a conocer los hechos o la realidad a efecto de resolver la cuestión controvertida o el asunto ventilado en un proceso.

Cuando la prueba que se ofrece no da lugar al convencimiento del Juez se produce la insuficiencia probatoria, y por no haber prueba determinante de los hechos existe dificultad en el magistrado al momento de resolver, sin embargo, nuestro ordenamiento procesal civil en su artículo 194º regula la posibilidad de que el juez ordene pruebas de oficio en caso de que las ofrecidas por las partes no le generen certeza para crearle convicción, de igual forma el Nuevo Código Procesal Penal, aprobado por Decreto Legislativo Nº 957, y con vigencia en la actualidad en los Distritos Judiciales de Huaura y de la Libertad, prescribe en el artículo 155º inciso 3) La ley establecerá, por excepción, los casos en los cuales se admitan pruebas de oficio. El tema de pruebas de oficio, ha generado polémicas entre defensores de los sistemas dispositivo o acusatorio con el inquisitivo, toda vez que, de ordenar el Juez prueba de oficio estaría atentando contra su imparcialidad, ya que se estaría sustituyendo en el lugar de cualquiera de las partes del proceso- llámese demandante o demandado, Ministerio Público-, a quienes les corresponde la carga de la prueba de los hechos afirmados o contradecidos y de su acusación respectivamente.

II.- LA PRUEBA PRECONSTITUIDA EN EL SISTEMA NACIONAL DE CONTROL

El inciso f) del artículo 15º de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y Contraloría General de la República, prescribe lo siguiente: "Emitir, como resultado de las acciones de control efectuadas, los Informes respectivos con el debido sustento técnico y legal, constituyendo prueba pre- constituida para el inicio de las acciones administrativas y/o legales que sean recomendadas en dichos informes.

En el caso que los informes generados de una acción de control cuenten con la participación del Ministerio Público y/o la Policía Nacional, no corresponderá abrir investigación policial o indagatoria previa, así como solicitar u ordenar de oficio la actuación de pericias contables".

Para entender lo antes descrito debemos traer a colación que es una acción de control; el artículo 10º del dispositivo legal acotado prescribe: "La acción de control es la herramienta esencial del Sistema, por la cual el personal técnico de sus órganos confortantes, mediante la aplicación de las normas, procedimientos y principio que regulan el control gubernamental, efectúa la verificación y evaluación, objetiva y sistemática, de los actos y resultados producidos por la entidad en la gestión y ejecución de los recursos, bienes y operaciones institucionales.

Las acciones de control se realizan con sujeción al Plan Nacional de de Control y a los planes aprobados para cada órgano del Sistema de acuerdo a su programación de actividades y requerimientos de la Contraloría General…"

Luego tenemos que en el inciso d) del artículo 22º del acotado, se señala: "disponer el inicio de las acciones legales pertinentes en forma inmediata, por el Procurador Público de la Contraloría General o el Procurador del Sector o el representante legal de la entidad examinada, en los casos que en la ejecución directa de una acción de control se encuentre daño económico o presunción de ilícito penal".

Es decir, la Contraloría General de la República, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales dispone una acción de control a determinada entidad del Estado, y de hallarse indicios de la comisión de ilícitos penales o de responsabilidad civil y/o administrativa de los funcionarios auditados, emitirá un Informe de Control el cual tendrá la calidad de prueba preconstituida para el inicio de la acciones legales, pertinentes.

Ahora, veamos que entiende la doctrina como prueba preconstituida, Miranda Estrampes, en una propuesta en la cual cita a otros distinguidos autores, señala: "El ámbito de aplicación propio de la denominada prueba preconstituida es, indudablemente, el proceso civil. El concepto de prueba preconstituida se elaboró por la doctrina en el marco de dicho proceso. En nuestra doctrina, Gómez Orbaneja la define como "aquella en que el medio o fuente de prueba preexiste al proceso, o sea, la prueba mediante la cual se trae al proceso una representación ya formada a fin de comunicar al Juez por ese medio y fijar en la sentencia la existencia del hecho representado que constituye el thema probandum". Tradicionalmente la prueba preconstituida se configura como aquella prueba preexistente al proceso, que se prepara antes del mismo con el propósito de acreditar en el futuro la existencia de una relación jurídica, y suele identificarse con la prueba documental".

César San Martín, citando a Hernández Gil, señala: "Prueba preconstituida es aquella practicada tanto antes del inicio formal del proceso penal- en la denominada fase preprocesal- cuanto en la propia investigación, realizada siempre con las garantías constitucionales y legales pertinentes, y en la medida en que sean de imposible o de muy difícil reproducción".

Valentin Cortés Domínguez, al referirse a la prueba preconstituida, señala: "En todo tipo de procesos la Ley quiere que se haga una descripción detallada de la situación concreta en la que se produjeron los hechos; comporta recoger,…, las armas, los instrumentos o cualquier tipo de efecto que se halle en el lugar que se cometió, en sus inmediaciones o en poder del delincuente o de cualquier persona conocida;…En todos estos casos, que son los que recoge la Ley, lo que está latente es la necesidad de que se conserve, a ser posible, el cuerpo del delito y que se haga una descripción del estado de las cosas y de las personas que han sido objeto del delito o que han tenido relación con el delito".

Ahora, son requisitos de la prueba preconstituida las siguientes:

1. Irrepetibilidad del hecho. Es decir, no podrán ser reproducidas en juicio oral, debido a circunstancias excepcionales debidamente acreditadas que impiden la concurrencia del testigo o perito, como por ejemplo: Un turista que haya presenciado un ilícito penal, o sea testigo de un hecho controvertido en materia civil, y que tenga que volver a su país de origen, naturalmente, para la fecha que se efectúe el juicio oral o la audiencia de pruebas, va a ser casi imposible, que el testigo pueda aportar su testimonio en el proceso.
2. Contradicción. Es decir, las diligencias que puedan actuarse deben ser sometidas a contradictorio, a efectos de no parcializarse en las conclusiones que puedan arribarse.

1. Teniendo presente lo referido a la prueba preconstituida, haremos su diferenciación de otro instituto relacionado con el proceso: la prueba anticipada, para lo cual daremos previamente una noción de lo que se entiende por aquella.

   Diremos, que aquel procedimiento excepcional de actuación previa de medios probatorios que tiende a preparar la prueba de un proceso a iniciarse con posterioridad, en el cual hay contradictorio por regla general y por excepción la ausencia de éste, es denominado prueba anticipada.

   Nuestro ordenamiento procesal civil la regula expresamente en el artículo 284º y ss., debiendo cumplirse con el requisito de la legitimidad a efectos de solicitarlo al órgano jurisdiccional, y con la finalidad, además, de preparar una prueba para una ulterior demanda o denuncia.

   La diferencia principal que encontramos según nuestra realidad, entre prueba anticipada y prueba preconstituida es que la primera se realiza ante el órgano jurisdiccional, mientras la segunda no, ya que puede ser realizada por la policía (Atestado Policial) o personal administrativo calificado (auditores del sistema nacional de control), sin embargo, ambas lo que buscan es generar prueba en el primer caso, ante el Juez, mientras en el segundo se busca generar prueba de manera pre procesal, siendo las finalidades de ambas, preparar y asegurar prueba.

   Ahora, las características que se presentan en la prueba anticipada son las mismas establecidas para la prueba preconstituida, y constituyen además un procedimiento sumarisimo, ya que el mismo es un procedimiento no contencioso, cuya urgencia es producir la prueba, que se presentará en el proceso posterior, la cual ha sido realizada con todas las garantías que conforman al debido proceso.

   Otra diferencia que podemos advertir, es una de naturaleza formal, es que nuestros ordenamientos procesales tanto civil como penal, no han tipificado a la prueba preconstituida dentro de los preceptos integrantes de sus normas, cosa diferente a lo que sucede con la prueba anticipada, que si se encuentra regulada en ambas disciplinas, en el Código Procesal Civil como ya se ha mencionado con anterioridad y en el Artículo 242º del Nuevo Código Procesal Penal.

   Otra diferencia que se puede colegir, es la relacionada a la urgencia de su elaboración, sin bien es cierto, ambas buscan elaborar, crear, preparar prueba en el tiempo más corto, también es cierto, que la prueba preconstituida, por su fugacidad, irrepetibilidad, y no realización ante el órgano jurisdiccional, es de un procedimiento más aligerado que la prueba anticipada.

2. DIFERENCIAS ENTRE PRUEBA PRECONSTITUIDA Y PRUEBA ANTICIPADA
3. NUESTRA JURISPRUDENCIA

A continuación, haremos un aporte recogido de la jurisprudencia nacional, donde nuestros diversos órganos jurisdiccionales tienen como común denominador la inexistencia pronunciamientos uniformes respecto a la valoración de los informes de control aportados a los distintos procesos, asimismo, veremos de las citas jurisprudenciales, pronunciamientos respecto al derecho de defensa de lo auditados, contradictorio, sistemas de valoración, y si los informes de control constituyen un requisito de procedibilidad para la actividad persecutoria punitiva del Estado.

1) Los informes especiales de la Contraloría General de la República deben ser corroborados con un dictamen pericial contable completo, pues si bien es cierto la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control establece que se considera que los informes y/o dictamenes resultado de una acción de control emitidos por cualquier órgano del Sistema constituye prueba preconstituída para la iniciación de las acciones administrativas y/o legales a que hubiera lugar, es cierto también que la ley no precisa que los indicados informes sean implicantes y excluyentes para los efectos de que sirvan como única prueba determinante para llegarse a alguna determinación (Ejecutoria Suprema del 26ABR02 recaída en el Exp. 1329-2001)

2) Si bien es cierto que el examen de Contraloría General de la República, constituye un medio probatorio, esto no puede considerarse prueba plena y definitiva, puesto que el Juez en su condición de Director del proceso puede incorporar otros medios probatorios a fin de corroborar si fuere el caso, para llegar a una certeza legal para definir la situación jurídica del imputado (Ejecutoria Suprema del 1FEB05 recaída en el Expediente RN Nº 2554-2004 AREQUIPA seguido contra Mercedes Rodríguez Bustinza y otros por delito de Abuso de Autoridad y otros en agravio del Estado y la Municipalidad Distrital de Miraflores)

3) El Informe de Auditoría, por su propia naturaleza, y la denuncia del Procurador no circunscriben el ejercicio de la jurisdicción penal -no constituyen propiamente requisitos de procedibilidad (…) El Informe de Auditoría posee un carácter jurídico penal no vinculante al Ministerio Público y al órgano jurisdiccional (…) estando al principio de exhaustividad, la sentencia debe motivar como corresponde todos los cargos penales a los que hace referencia el informe de auditoría, y, valorar en toda su dimensión -en relación con las exigencias típicas de los ilícitos acusados- el mérito del Informe de Auditoría, de la pericia contable oficial y de las pericias de parte en relación a la totalidad de cargos materia de acusación fiscal (Ejecutoria Suprema de 25MAY05 recaída en Exp. RN Nº 1004-2005-Huancavelica EP 3JUN05)

4) "…Ilo, 12MAR96; VISTOS.-La Cuestión Previa deducida por el procesado ERNESTO HERRERA BECERRA en contra de la Acción Penal que por los delitos de Contra la Administración Pública-Abuso de Autoridad-Concusión se le sigue en agravio del Estado Peruano, amparándose en el art. 4º del C. de P.P., manifestando que a esta acción le falta un requisito de admisibilidad para su procedibilidad y corresponde a la Contraloría General de la República vía una sociedad de auditoría autorizada para que realice acciones de control, y culminados los mismos si encuentra elementos fundados de la comisión de un delito, autoriza al Procurador Público del sector correspondiente, formalice la denuncia ante el Fiscal Provincial a los responsables; -indica además- que se le ha imputado la comisión de varios delitos penales cometidos por funcionarios públicos por el supuesto mal uso de los dinerospúblicos (dineros del Programa de Vaso de Leche),- también refiere- que el denunciante Jorge Mendoza Pérez es el que a denunciado, sin que exista dentro de ella, incluso dentro del Atestado Policial y Fiscal, informe alguno de la Contraloría General de la República, que haya autorizado al Procurador a que formalice denuncia penal en contra del recurrente, -asímismo indica- el que representa los intereses del Estado en su aspecto financiero y controla los dineros del Estado es la Contraloría General de la República, y quien tiene el ejercicio de la acción es el Procurador del ramo o sector, además indica que el DL. 26162 aprueba la Ley del Sistema Nacional de Control… (Y conforme al art. 16º inc. f. y art. 24º inc. h. de dicho dispositivo) solo la Contraloría General de la República después de practicado un examen de control, puede autorizar al Procurador Público formule la denuncia penal o civil contra los responsables debidamente identificados de infracciones a la ley y en agravio del Estado. Fundamenta que la Cuestión Previa es un requisito procesal especial y expresamente previsto por la ley para el ejercicio de la acción penal en ciertos casos; por consiguiente en los casos que esté prevista expresamente la observancia de la cuestión previa es ineludible a efecto de poder formular válidamente una denuncia, en el caso concreto el DL. 26162, Ley del Sistema Nacional de Control, señala ello en su art. 16º inc. f., art. 24º inc. h.;

El inc. a. del art. 4º del C. de P.P. modificado por el D. Leg. 126, regula esta institución; demuestra técnicamente que para aperturar instrucción debe tenerse el informe de autorización de Contraloría General de la República, en el presente caso no existe y pide se anule todo lo actuado dándose por no presentada la denuncia; manifiesta…(al haberse designado a la Sociedad de Auditoría Raúl Esquivel Gallegos & Asociados para auditar el Concejo Provincial de Ilo que representa)el Juzgado debió esperar el resultado de esta auditoría, para recién poder aperturar instrucción, del resultado de este examen de control se debe comunicar a la Contraloría General de la República, quien notificará a los responsables de presuntas infracciones de carácter administrativo, civil o penal para que hagan sus descargos dentro de los 30 días y resolver identificando las infracciones administrativas, civiles y penales y sus autores, debiendo declararse fundada la cuestión previa, mandándose anular lo actuado, concluye; …CONSIDERANDO: PRIMERO:Conforme lo dispone el art. 11º del D. Leg. 52, el Ministerio Público es el titular de la acción penal, el art. 1º preceptúa que es un organismo autónomo del Estado que tiene como funciones principales la defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses públicos, el art. 5º indica que los Fiscales actúan indeppendientemente en el ejercicio de sus atribuciones, las que desempeñarán según su propio criterio y en la forma que estimen más arreglada a los fines de su institución, y el art. 107º del mismo cuerpo de leyes que modifica los arts. 74º y 75º del C. de P.P. menciona que la instrucción puede iniciarse de oficio o por denuncia del Ministerio Público, cuando la acción penal es pública; de igual manera nuestra Carta Magna en su art. 138º, precribe que el Ministerio Público es autónomo, y el art. 159º en sus incisos correspondientes preceptúan que corresponde al Ministerio Público:Promover de oficio la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho, representa en los procesos judiciales a la sociedad y ejercita la acción penal de oficio o a petición de parte; y lo que el Fiscal ha hecho al interponer la presente acción contra la cual se interpone la Cuestión Previa, no es sino proteger la defensa de la legalidad y los intereses públicos tutelados jurídicamente, no necesita que alguien le pida que denuncie, lo puede hacer de oficio por si mismo; SEGUNDO:Por lo mismo no es un requisito de admisibilidad que la Contraloría de la República, después de cumplir un exámen de control pueda autorizar al Procurador Público formule denuncia penal o civil según el DL. 26162; tanto más que al estar a la Resolución FN Nª 965-95-MP-FN del 2oct95, que aprueba la Circular Nº 004-95-MP-FN, en su art. 2º, conceptúa "Los Fiscales Penales o Mixtos en los casos que de la investigación evidencien la existencia de indicios razonables de comisión de delito, deben tener presente que no constituye requisito previo la intervención de la Contraloría General de la República para formalizar la denuncia penal correspondiente", y por lo tanto en estricta aplicación de estos dispositivos el Fiscal Provincial formalizó la denuncia y el Juez Especializado en lo Penal aperturó la instrucción correspondiente, ceñido a ley y al amparo del art. 77 del C. de P.P. modificado por el D.Leg. 126, modificado a su vez por la Ley 24388; además se tiene que tomar en cuenta que la Sociedad de Auditoría Externa Raúl Esquivel Gallegos & Asociados S.C. que auditó finalmente al Concejo Provincial de Ilo, conforme obra en su examen de control ha encontrado indicios de responsabilidad, asimismo ya se ha emitido el dictámen final del Fiscal Provincial opinando sobre la responsabilidad de los procesados; TERCERO: Siendo que la Cuestión Previa procede contra la acción penal, conforme al art. 4º del C. de P.P. modificado por el D. Leg. 126, cuando no concurre un requisito de procedibilidad, empero como ya se ha explicado hasta la saciedad en el presente caso no se ha dado, al haberse tramitado con arreglo a ley; por lo tanto la cuestión deducida debe desestimarse; por estos considerandos, el Juzgado RESUELVE: Declarar IMPROCEDENTE la cuestión previa deducida por el procesado ERNESTO HERRERA BECERRA, en contra de la acción penal que por el delito de Contra la Administración Pública-Abuso de Autoridad-Concusión se le sigue en agravio del Estado Peruano.."(Juzgado Penal de Ilo.-Expediente Nº 332-94, seguido contra ERNESTO HERRERA BECERRA por delito de Abuso de Autoridad y otros en agravio del Estado.)

5) "…el recurrente interpone acción de amparo contra los señores Nestor Arévalo Morán y Maglorio Acevedo Marsano, miembros de la Comisión de Auditoría de la Ex Gerencia Central de la Reforma del Poder Judicial, perteneciente a la Contraloría General de la República, con el objeto que se ordene a dicha comisión la publicación en el diario El Peruano de una nota rectificatoria que reinvindique su honor y su buena reputación. Asimismo, solicita que se le brinden las facilidades para acceder a las copias de los documentos que sustentan los hallazgos que le fueron comunicados, y que, luego de ello, se empiece a computar el plazo para la absolución de los hallazgos, alegando que al no haberse puesto a su disposición los documentos solicitados, se han vulnerado sus derechos constitucionales al debido proceso, de defensa y al honor y a la buena reputación. // Conforme consta en autos el demandante, en reiteradas oportunidades, solicitó a la Ex Gerencia Central de la Reforma del Poder Judicial los documentos relacionados con los hallazgos que se le atribuyen, con la finalidad de poder realizar sus descargos ante la Comisión. Sin embargo, tal como consta a fojas 30 y 34, tal pedido no ha sido cumplido hasta la actualidad, impidiéndose realizar sus descargos. // La aplicación de una sanción administrativa constituye la manifestación del ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración. Como toda potestad, está condicionada, en cuanto a su propia validez, a que se respete la Constitución, los principios constitucionales y, en particular, los derechos fundamentales. Al respecto, debe resaltarse que la Administración, en la prosecución de procedimientos administrativos disciplinarios, está obligada ineludiblemente al irrestricto respeto del derecho al debido proceso y, en consecuencia, a los derechos fundamentales procesales y los principios constitucionales, como los de legalidad, razonabilidad, proporcionalidad y defensa, entre otros, que lo conforman. // El derecho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal que conforma el ámbito del debido proceso, y se proyecta como principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes de un proceso o de un tercero con interés. // En el presente caso, el Tribunal Constitucional estima que se ha lesionado el derecho de defensa del recurrente en la medida en que la omisión de proveer la información que sustentaba los hallazgos que se le imputan no le permitió conocer los términos en que el órgano investigador había analizado los cargos atribuidos y su responsabilidad en las infracciones imputadas. Sólo conociendo estos aspectos, el demandante podía ejercer su derecho de defensa de manera idónea y eficaz.// El Tribunal Constitucional: Declara FUNDADA la acción de amparo; ordena que se declare nulo el procedimiento administrativo de auditoría N.° 08-2001-33297, instaurado contra el demandante, hasta el momento en que se produjo la vulneración del derecho constitucional a que se refiere el fundamento N.° 5, supra. (la omisión de proveer la información que sustentaba los hallazgos) (SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL 2ago04, EXP. N.º 1199-2003-AA/TC).

6. El informe especial emitido por el órgano de auditoría interna de una entidad, no resulta material probatorio suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria, al no haberse efectuado durante el proceso una pericia contable(Ejecutoria Suprema de 1OCT04 recaída en el Exp Nº 55-2004-RN)
7. Mediante las resoluciones de las entidades públicas que autorizan a los Procuradores Públicos a iniciar acciones judiciales, el Estado hace simple uso de su derecho de acudir a tutela jurisdiccional al tribunal competente, por lo que evidentemente no constituye amenaza de violación a derecho constitucional alguno. Estamos frente al ejercicio regular del derecho que le asiste al Estado. No constituye amenaza cierta ni inminente. (Sentencia del Tribunal Constitucional del 14ENE05- Exp 3877-2004-AA/TC-Lima. EP 11JUL05)
8. Resolución del Tribunal Constitucional de 27MAY02 recaída en el Expediente Nº 0312-2002-HC/TC-Lima: "…no se amenaza la libertad individual de la recurrente por el hecho de que se haya autorizado al Procurador Público encargado de los asuntos judiciales de la Contraloría General de la República iniciar las acciones legales que correspondan
9. Resolución del Tribunal Constitucional de 11DIC01 recaída en el Expediente Nº 1296-2001-HC/TC-Lima: "…la Contraloría, al haber expedido la (…) resolución (autoritativa), ha actuado en ejercicio regular de la función de supervisión de la legalidad en la ejecución del Presupuesto del Estado y de supervisión de los actos de las instituciones sujetas a control, que le confiere el artículo 82º de la Constitución Política del Estado y, particularmente, de la conferida en el literal "f" del artículo 19º de la Ley del Sistema Nacional de Control, aprobado por el Decreto Ley Nº 26162 (en la actualidad, Ley Nº 27785 Art. 22º literal d.), según la cual "en los casos en que la Contraloría, en la ejecución directa de una acción de control, encuentre daño económico o presunción de acto doloso, puede disponer que el Procurador Público o el representante legal que corresponda a la entidad examinada, inicie las acciones legales pertinentes en forma inmediata". En tal sentido, la resolución cuestionada no vulnera ni amenaza la libertad individual del accionante…" (también STC Nº 01406-2006-PA/TC).

   11) Toda sentencia constituye la decisión definitiva de una cuestión criminal, acto complejo que contiene un juicio de reproche o ausencia del mismo, sobre la base de hechos que han de ser determinados jurídicamente, por lo que debe fundarse en una actividad probatoria suficiente que permita al juzgador la creación de la verdad jurídica y así establecer la imputación correspondiente (…) la pericia valorativa resulta de vital importancia para establecer el daño patrimonial que haya sufrido el Estado y la Municipalidad Distrital de Cerro Colorado (Ejecutoria de 27OCT05 recaída en Exp RNº 1273-2005-AREQUIPA seguida contra Alejandro Carpio Valencia y otros por delito de Peculado, Concusión y otros en agravio del Estado y la MD de Cerro Colorado)

   12) El informe especial de la Contraloría General de la República tiene el carácter de pericia institucional preprocesal, y como tal debe valorarse, sin perjuicio de que adicionalmente acompaña la prueba instrumental que justifica sus conclusiones, por lo que en principio es apta para enervar la presunción constitucional de inocencia (Ejecutoria Suprema de 7DIC05 recaída en el Expediente RN Nº 3700-2005-UCAYALI)

10. no se puede limitar ni constreñir la tutela jurisdiccional efectiva a que tiene derecho toda persona natural o jurídica, conforme lo garantiza el artículo 139°, inciso 3), de la Constitución Política del Perú, por lo que la resolución cuestionada, que autoriza al Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Educación para que inicie las acciones judiciales, entre otros, contra la recurrente, no constituye amenaza ni violación de derecho constitucional alguno, ni del principio ne bis in idem; más aún cuando, de conformidad con el artículo 25° del Decreto Legislativo N.° 276, los servidores públicos tienen, además de la responsabilidad administrativa, la civil y penal, por el cumplimiento de las normas legales y administrativas en el ejercicio del servicio público.( STC 20ABR05: EXP. N.° 1204-2005-PA/TC – ICA)
11. El delito de PECULADO, tanto en su modalidad dolosa como culposa, sanciona la lesión sufrida por la Administración Pública al ser despojada de la disponibilidad de sus bienes, despojo por quienes ostentan el poder administrador de los mismos, como son los funcionarios o servidores públicos, quienes al incumplir el mandato legal que establece el destino que debe darse a tales bienes posibilitan que el Estado pierda su disponibilidad sobre el bien y éste no cumpla su finalidad propia y legal; que por consiguiente para acreditar el delito de Peculado una prueba instrumental para acreditar su consumación está constituida por la actuación del correspondiente Informe Especial expedido por un órgano del Sistema Nacional de Control o, en su defecto, de una pericia contable que establezca la existencia de algún detrimento económico en la institución estatal perjudicada; que en el delito de COLUSIÓN el artículo 384º del código sustantivo al tipificarlo incorpora, en el ámbito objetivo, dos elementos necesarios: la concertación con los interesados y la defraudación al Estado o ente público concreto; que la concertación significa ponerse de acuerdo con los interesados, pero este acuerdo debe ser subrepticio y no permitido por la ley, lo que implica alejarse de la defensa de los intereses públicos que le están encomendados y de los principios que informan la actuación administrativa; que la CONCERTACIÓN, al exigir una conjunción de voluntades o pacto, se erige en un delito de participación necesaria, por ende, su consumación se acreditará con aquellos medios de prueba que demuestren la concertación entre los funcionarios públicos con los interesados y la defraudación al Estado o ente público en concreto, en cuanto perjuicio potencial (Ejecutoria Suprema del 28SET05 de la Sala Penal Permanente Exp. RN Nº 1584-2005-TUMBES).
12. La Ley del Sistema Nacional de Control señala, que los informes resultados de una acción de control constituyen prueba preconstituida, en consecuencia, tienen eficacia valorativa (Ejecutoria Suprema de 30MAY03 emitida por la Sala Penal Transitoria recaída en el Expediente Recurso de Nulidad Nº 1285-2002-LIMA).
13. En nuestro ordenamiento interno y concretamente en el proceso penal, no existe el sistema de la prueba tasada o prueba plena, pues conforme a lo dispuesto por el art 283º del C de PP, existe la libertad de apreciación por el Juez de todas las pruebas, la que deberá efectuarse bajo el criterio de conciencia (EXP N 0010-2002-PI/TC, fund 156-B)
14. La prueba es un medio u objeto que proporciona al juzgador el convencimiento de la existencia de un hecho. Desde el punto de vista objetivo sirve para acreditar un hecho desconocido; y, desde u punto de vista subjetivo, es la convicción o certeza que tal medio u objeto produce en la mente del juez ; sin la existencia de la prueba no es posible dictar resolución judicial alguna que afecte el entorno jurídico de las partes, sobre todo del imputado (…) Los únicos elementos de cargo que pesan sobre los encausados son los Informes Especiales Legales (…) En autos existen medios probatorios que desvirtúan las imputaciones precitadas, tal como consta del Informe Contable Pericial (…) La pericia contable realizada tuvo como objeto analizar y evaluar los Informes Especiales Legales practicados por la Comisión de Auditoria de la CGR (…) El precitado informe contable concluye que las deficiencias cometidas por el Comité Especial son de índole netamente administrativas y debieron observarse dentro de la misma entidad (…) En autos no obra prueba suficiente y concluyente que enerve la presunción de inocencia de la que son titulares los procesados(Ejecutoria Suprema de 01.MAR05 recaída en el Expediente RN Nº 1703-2004-SULLANA)
15. Si bien es cierto los procesados en sus respectivos recursos impugnatorios cuestionan la no realización de una pericia contable, así como el carácter de prueba preconstituida del informe de la CGR, debe tenerse en cuenta que el aludido informe fue sometido al contradictorio, donde los procesados tuvieron la oportunidad de contradecir sus conclusiones y de aportar la prueba de descargo pertinente, lo que con ello, queda claro, que se garantizó su derecho a la defensa y al debido proceso, contemplado en el art 139º inc. 3. de la Constitución Política del Estado; a lo que debe agregarse que la setencia materia de la impugnación, al condenar a los recurrentes, ha tenido como sustento los anexos del citado informe, a los que debe agregarse los expedientes técnicos de la obra materia del cuestionamiento; elementos éstos que llevan a concluir la comisión de los delito materia de la acusación fiscal(Ejecutoria de24ENR07 recaída en el Expediente RN Nº 3699-2006-UCAYALI)
16. Así no obre en autos un informe pericial contable, es de precisar que el carácter de prueba preconstituida del Informe Especial de Contraloría General de la República, contrastado con los demás medios de prueba, es factible de generar convicción y certeza respecto al ilícito materia del proceso (Ejecutoria Suprema de 18ABR07 recaída en Expediente RN Nº 5667-2006-LIMA).
17. Que de otro lado, se ha cuestionado el valor de los Informes Especiales de la Contraloría General de la República y de la Pericia Contable Policial porque no fueron ratificadas en el acto oral.

Sobre el particular este Supremo Tribunal debe insistir en su doctrina sentada con motivo del juicio de valorabilidad de las denominadas "pericias institucionales".

(…) Hemos expuesto que este tipo de pericias, tipicamente complejas y que demandan un tiempo considerable en su preparación, comúnmente tienen un carácter prepocesal- como es el caso del Informe Especial de Auditoría- o sumarial- como es el caso de la pericia contable policial- por lo que no son reproducibles en juicio oral; tienen el carácter de preconstituidas. Si la parte que la perjudica considera inválida la prueba, o tenga interés en impugnar sus resultados- pretende cuestionar, incluso, la neutralidad y competencia profesional o profesionales que lo han emitido-, deberá solicitar la presencia de los peritos en el juicio, a los efectos de interrogarlos e intentar desvirtuar el informe rendido. De no ser así, si las partes han prescindido de solicitar cualquier ampliación o aclaración en el plenario, el Tribunal- en tanto han sido reproducidos en el acto oral y las partes hayan dispuesto del tiempo suficiente para su estudio, análisis y contradicción- está autorizado a valorarlas como auténticas pruebas, tan más sí proceden de un órgano público y oficial, de Organismos Oficiales fiables.

Por lo demás, estas pruebas, por su propia naturaleza, tienen un carácter predominantemente documental. No están basadas en la percepción sensorial del perito- lo que exige su presencia en el acto oral para el necesario juicio sobre la credibilidad de las declaraciones-, sino que expresan el contenido de un pensamiento. La esencia de ellos es el carácter científico de sus conclusiones, por ende, el análisis que será del caso cuestionar será en todo caso su coincidencia científica, su coherencia interna o su amplitud.

En conclusión, se está ante un acto de aportación de hechos que legalmente tiene el carácter de acto de prueba plenamente valorable por el órgano jurisdiccional. No cabe siquiera calificar las pericias institucionales no ratificadas como pruebas prohibidas: denominación que sólo se aplica a las pruebas obtenidas con vulneración del contenido esencial de un derecho constitucionalmente protegido. Los informes periciales por su carácter preconstituidos, son plenamente aceptables y valorables por el órgano jurisdiccional. Al haberlo hecho así no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, una de cuyas reglas de prueba es, precisamente que el razonamiento del juez que emita sentencia se base en verdaderos actos de prueba. (Ejecutoria Suprema del 18.OCT.2007 recaida en el Expediente RN Nº 1408-2007- Lima Norte)

V. CONCLUSIONES

1. De lo expuesto, tenemos que la prueba preconstituida es una modalidad de la prueba denominada documental.
2. Que si bien es cierto, no está positivizada en nuestros principales ordenamientos procesales, ésta se encuentra tipificada dentro de una Ley Orgánica y debe tenerse presente su calidad de informe técnico, sin que esto signifique de forma implícita que le estemos dando la calidad de prueba privilegiada, toda vez que el sistema de valoración de tarifa legal está proscrito de nuestro sistema.
3. El contenido del Informe Especial, debe ser sometido a contradictorio en caso haya sido cuestionado; por lo tanto, los auditores quienes han elaborado el citado informe, deberán ilustrar a los magistrados en la fase del Juicio Oral, en el caso penal, o en la audiencia de pruebas, para el caso civil, con las garantías de un proceso en donde primen los principios de contradicción, inmediación y oralización.
4. Es de tener presente que la ley al darle la calidad de prueba preconstituida lo está haciendo a efectos de iniciar las acciones legales correspondientes, lo que concuerda con el acceso a la tutela jurisdiccional efectiva.
5. Que en los casos en que los órganos jurisdiccionales han emitido sus fallos, solamente contando como medio de prueba el Informe Especial, ha sido porque éste ha sido incorporado, actuado y valorado, en total apego a las normas del debido proceso.
6. Que por el principio de comunidad de prueba, el Informe Especial deja de ser de quien lo ofreció, para pertenecer al proceso, por tanto, nada asegura que su incorporación sea beneficiosa o perjudicial al oferente.
7. Debería regularse en nuestros ordenamientos procesales la figura de prueba preconstituida.
8. De la jurisprudencia aportada, se colige que la valoración que le dan nuestros jueces a la prueba preconstituida, es aquella que proviene de un análisis sistemático, lógico, jurídico y crítico con aportes de las reglas de la experiencia, y no una valoración arbitraria.

BIBLIOGRAFÍA

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San Martín Castro, César. Derecho Procesa Penal, V.II, Grijley, Lima. 2003.

Breve Biografía del Autor:

Marco Antonio Cumpa Torres, nació en Lima- Perú el 21 de Julio de 1972, es de profesión Abogado egresado de la Universidad Inca Garcilazo de La Vega, ha cursado estudios de Maestría con mención en Derecho Procesal en la Universidad Católica del Perú, y en la actualidad se encuentra cursando estudios de Maestría con mención en Derecho Penal en la Universidad Federico Villarreal. En el plano laboral, se desempeña como Abogado en la Procuraduría Pública de la Contraloría General de la República.

Autor:

Marco Antonio Cumpa Torres