Retos del arbitraje en el Perú

Ruta arbitral micro

Dícese que es de vieja raigambre, se elucubra que durante la época de los incas o de las civilizaciones preincaicas debió de existir en alguna de sus formas [inéditas][1]; se asegura que el primer laudo se expidió en Mala [Cañete] el 15 de noviembre de 1537 por Fray Francisco de Bobadilla, que fuera designado juez árbitro y de comisión para dirimir una controversia que marcaría el destino de la historia del Perú[2]y desde entonces hemos sucumbido en el marasmo de la justicia tradicional; no obstante haber sido reconocido en rango constitucional, a través del artículo 233 inciso 1) 1979; sin embargo fueron los gloriosos noventa donde, se dictó la Ley General de Arbitraje No 26572[3]y posteriormente el Decreto Legislativo No 1070 que creó el arbitraje popular[4]declarándolo de interés nacional, como un puente o el gas[5]El arbitraje, en dicha línea, no debe considerarse como un producto de la modernidad, antes bien una institución que encuentra un "anclaje histórico" innegable.

Vistas las cosas así, existe un arbitraje para casos de poca monta, y por ende por honorarios menores de acuerdo a un sistema de aranceles que se publicita ex ante, que resuelven de manera exclusiva, excluyente e inapelable apartándose de la justicia tradicional, el primer tema que fluye es determinar el costo de la justicia en el Perú en la percepción del ciudadano medio que soporta toda una tradición cultural asociada al litigio que apareja como contraparte una cultura abogadil que la sostiene.

Efectivamente, lo que ha sido llamado la cultura del peseteo, es la forma más informal de asumir los gastos administrativos en la prosecución de un proceso [aventura] judicial, que importa pago a prorrateo, contraresultado, o únicamente como un pago exploratorio, cuando la pretensión de demanda no es real y tiene existencia únicamente en la medida que soporta una estrategia procesal mayor, téngase presente además la existencia del mito de reembolso de costas y costos por la parte perdidosa[6]así como la institución de auxilio judicial; empero volviendo al tema se tiene -por ejemplo- que para dirimir una controversia por un monto de S/. 10,001.00 los honorarios de un árbitro ascienden a S/. 1,200.00 en tanto si se trata de un Tribunal, este asciende a la suma de S/. 1,500.00, en la justicia tradicional el costo de una demanda es aproximadamente S/. 500 de aranceles incluyendo medida cautelar y S/. 100 Adicionales si el acto requiere conciliación previa, siendo los honorarios profesionales lo que más puede variar siendo que al igual que el gremio notarial –no existe sistema de precios– sino el criterio de aceptar el de mercado, lo que lo hace tan variable, al final del día siempre es más atractivo el tema arbitral, empero el dinero no es el único criterio dirimente. Téngase presente para este propósito que los honorarios profesionales se equiparan al costo de confianza [o de inseguridad]

Otro factor a considerar es la cultura de litigio afincada en la idiosincrasia, los usuarios de la administración de justicia, finalmente se reclaman litigantes y antes de una controversia prefieren el conflicto, más allá de haber sido etiquetado como una tradición continental o romanesca, es una tradición peruana.

Los peruanos, nos reclamamos litigantes, como Ciriaco[7]en dicha línea, nosotros los abogados, hacemos nuestro trabajo, pues puede que ningún oficio haya atraído mejor la carga social negativa como el de los abogados o, más genéricamente, los escribanos, y toda la parentela conformada por los hoy llamados secretarios judiciales, notarios, jueces, árbitros, negociadores, mediadores, martilleros y demás operadores que legislan, adjudican, administran, negocian, supervisan y efectúan actividades legales. Antes como ahora, estas personas [nosotros] no creamos riqueza, tan solo ayudamos a redistribuir la ya existente; estas personas [nosotros] somos adiestrados para conocer y eludir el sistema legal el cual permite y premia dicho comportamiento; estas personas [nosotros] no solo nos dedicamos al litigio en estricto, sino que podemos ocupar otras ramas de la actividad humana, somos transversales; somos racionales, letrados e ilustrados, somos la docta ignorantia; somos los señores del otrosí y del por tanto; nuestra especie está garantizada ya que ejércitos de los nuestros se vienen adiestrando en versiones más agresivas, más litigantes, tal vez por ello anécdotas, vicios, bromas, nos tienen como actores principales, como sujetos pasivos, meros receptores de todo lo negativo de una idiosincrasia que se empeña en monopolizar los vicios sempiternos, ignorando otras aristas[8]

Ruta arbitral macro

Hace menos de 40 años, la Corte Internacional de Justicia, en el caso Barcelona Traction, decidió que no había ningún recurso en el Derecho Internacional Público que un inversionista extranjero agraviado pueda ejercer contra el Estado [soberano] receptor donde su inversión estaba localizada, sino que su Estado de nacionalidad –en ejercicio del principio de protección diplomática- tenía el monopolio de cualquier acción bajo el derecho internacional[9]Hoy ello resulta un anacronismo!

En igual sentido la lógica de los tratados para el desarrollo de la inversión económica nacional y extranjera en nuestro país y ahora la puesta en vigencia del Tratado de Libre Comercio suscrito con los Estados Unidos, han determinado como cuestión previa, que el arbitraje internacional sea un requisito sinequanon, en igual sentido han sido abordados en El Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá y Perú (suscrito el 29 de mayo de 2008), así como el TLC con Singapur.

El leti motiv, como se comprenderá es como se protege a los inversionsitas de modo más eficiente, existen en mesa al menos dos[10]respuestas para ello: i) mantiene la promesa de reducir en el tiempo los márgenes de utilidad solicitados por los inversionistas, el riesgo jurídico que resulta de gobernar arbitrariamente sobrecarga los márgenes; ii) conlleva beneficios más inmediatos: las partes tienen conciencia del hecho de tener que justificar sus acciones y omisiones ante tribunales internacionales neutros, esta es una manera de modificar sus conductas y parece tener efectos positivos en el gobierno interno, fenómeno que los sociólogos llaman compliance pull[11]

El tema dejo de ser una tendencia, si se considera que más de 140 países han ratificado el Convenio del CIADI[12]el centro arbitral que administra gran parte de los arbitrajes de inversión; con ello, el discurso arbitral desarrolla no solo categorías legales como "inversión[13]acta de misión[14]sino además mecanismos colaterales como métodos pre-arbitrales o dispute boards[15](DB), aplicables a conflictos en construcción.

En realidad, la tendencia del arbitraje internacional se orienta hacia el establecimiento de estándares más o menos globalizados[16]que desvinculan el arbitraje de consideraciones puramente locales. Este proceso globalizador es el resultado de la propia práctica arbitral y de la codificación de instrumentos de soft law[17]en la materia.

La superestructura arbitral

Nada más opuesto al referido título marxista, que la primacía del individuo y el respecto de categorías básicas como: El primero (pacta sunt servanda) tiene relación con la autonomía de la voluntad que se configura como el elemento esencial sobre el que reposa todo contrato: el acuerdo de voluntades. En el caso del convenio importa una renuncia al Poder Judicial, menos estado, mas individuo; Como consecuencia de lo anterior, lo pactado (que en principio recoge el consentimiento de las partes) se convierte en ley entre ellas que debe ser rigurosamente respetada (lex inter-partes); y finalmente el tercer principio, (res inter alios acta), consiste en que el contrato solamente resulta obligatorio y produce efectos vinculantes entre las partes que lo celebraron (y sus herederos), lo que excluye de dicho vínculo obligacional a los terceros o ajenos al negocio jurídico pactado.

Efectivamente, la construcción ideológica del arbitraje, se ha desarrollado sobre la base de la autonomía de la voluntad, fruto de la libertad, concebido en el seno de las transacciones comerciales, con claros efectos jurisdiccionales.

Se encuentra además ajeno a las formalidades y esquemas rígidos típicos del proceso judicial continental. Por tanto, el arbitraje está más cercano a la filosofía jurídica del mundo anglosajón que a los rígidos principios legales continentales[18]y efectivamente desde hace un tiempo hemos sido inundados con los MARCS[19]

El factor humano

Conforme lo dispone el Código de Ética del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, los Árbitros deben ser imparciales, independientes, neutrales, íntegros, deben actuar con equidad, confidencialidad, discreción, celeridad, diligencia, empeño y ejercer la autoridad cuando corresponda, fuera de la esta última característica de ius imperium (coertio), la definición es aplicable para cualquier operador, desde agente inmobiliario, conciliador, notario, abogado, fedatario, martillero, liquidador, perito, tasador, verificador y toda ese enjambre de operadores que soportan el sistema legal.

El nuevo código penal, ha sido presentado como el cambio de mentalidad, nuevo paradigma, que es promovido y difundido "académicamente" bajo el formato de un cambio de actitud (coloquialmente también como cambio de chip), este acto también debe ser sopesado en los actores judiciales;

Estado de la cuestión

El sistema legal objeto de modificación, soporta el siguiente diagnóstico: uso excesivo del medio escrito, culto al expediente o formalismo ritualista, falta de inmediación, retardo en la administración, roles y funciones confundidos y superpuestos, excesiva carga procesal, impredictibilidad, etc.

Frente a ello se viene implementado los mecanismos de resolución de conflictos (MARCS), la oralidad aplicada al nuevo modelo procesal penal y procesos laborales, asi como las buenas prácticas, actos tangibles en el sistema legal peruano.

Bibliografía

REVISTA PERUANA DE ARBITRAJE, 8/2009, Lima, 352 p, revista virtual en: http://peruarbitraje.org/pdf/revista/REVISTA_PERUANA_DE_ARBITRAJE_RPA_8_2009.pdf

REVISTA PERUANA DE ARBITRAJE, 9/2009, Lima, 352 p, revista virtual en: http://peruarbitraje.org/pdf/revista/REVISTA_PERUANA_DE_ARBITRAJE_RPA_9_2009.pdf

REVISTA PERUANA DE ARBITRAJE, 10/2010, Lima, 288 p, revista virtual en:

http://peruarbitraje.org/pdf/revista/REVISTA_PERUANA_DE_ARBITRAJE_RPA_10_2010.pdf

ROQUE J CAIVANO, Retos del arbitraje frente a la administración de justicia, artículo aparecido en la web en el site: http://docs.google.com/viewer?a=v&q=cache:CtiwSrae_zIJ:www.castillofreyre.com/biblio_arbitraje/vol5/DIA-1-2.pdf+retos+del+arbitraje&hl=es&gl=pe&pid=bl&srcid=ADGEESjCCje-m6iNdMS6_dyP27t0yBytc6awjzgYtiV0_Bq4bqM0UDJ6afjhWxjCeQ3t5QFsmlBjvpdYg3wXSdgcC50XmAQO4iJsmtH_N3Tp4W_ZxNmKJG13FAbpUCM2q8wK1Rk0AMro&sig=AHIEtbRzRUsqC855PViZ2ECuZmlWjavfTQ

THOMAS M FRANK, The Power of Legitimacy among nations, Oxford University Press, 1990, libro virtual en: http://books.google.com.pe/books?id=2d_Gb1q8DhYC&printsec=frontcover&hl=es#v=onepage&q&f=false

WALTER CARLSNEES, THOMAS RISSE, BETH A SIMMONS, Handbook of International Relations, libro virtual en: http://books.google.com.pe/books?id=XMsXdZ2kUJMC&pg=PA541&lpg=PA541&dq=compliance+pull&source=bl&ots=X0j-

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Autor:

Nicolás Rojas Jurado (*)

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de maestría en derecho procesal por esa misma universidad, también por Pontifica Universidad Católica del Peru, en derecho civil.

[1] Véase OSTERLING PARODI Felipe, Arbitraje Comercial y Arbitraje de Inversión. El arbitraje en el Perú y en el Mundo. En REVISTA PERUANA DE ARBITRAJE, 8/2009, Lima, p 297-302

[2] Ibídem OSTERLING (2009): Las partes en litigio eran los gobernadores don Francisco Pizarro y don Diego de Almagro, quienes venían discutiendo tenazmente sobre la partición y demarcación de los límites de sus gobernaciones

[3] la década de los noventa importó una gran transformación en el sistema legal peruano que no solo abarcó la Constitución de 1993, sino que comprendió otras herramientas legales como: la segunda ley notarial fue otorgada en (1992), la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos (1996), Código Civil (1984), Código Procesal Civil (1993), Código Penal (1991), Código Tributario (1996), Ley General del Trabajo (1996), Ley General de Arbitraje (1996), Sistema Nacional y la Superintendencia de los Registros Públicos (1994), Ley de Conciliación (1997); Ley de Sociedades (1997); Ley de Regularización de Edificaciones (1999); SUNASS (1996), INDECOPI (1992), Defensoría del Pueblo (1995)

[4] El arbitraje popular es aplicado únicamente para conflictos con una cuantía menor a 20 UITs, esto es 200URP, lo que contrastado al a justicia tradicional se tiene que para procesos de conocimiento montos mayores a 1000 URP, procesos abreviados mayores a 100 URP, y sumarísimos para aquellos casos menores a 100URP.

[5] Sostenemos que existe una confusión y uso indiscriminado de las categorías: interés, interés prioritario, necesidad pública, interés nacional; que indiscriminadamente es usado por el Gobierno sin que en la práctica guarda relación directa con los hechos objeto de esta declaración.

[6] No existe evidencia que apoye la incidencia de estos supuestos ya que generalmente el pago de costas y costos importa un desgaste de energía procesal, que al final del día la parte ganadora no puede ejecutar, igual regla rige para los efectos del auxilio judicial.

[7] DE TRAZEGNIES GRANDA Fernando, Ciriaco de Urtecho: Litigante por amor, reflexiones sobre la polivalencia táctica del razonamiento jurídico, PUCP, Lima, 1981, 213 p.

[8] ROJAS JURADO Nicolás, Presencia abogadil en las Tradiciones de Palma, Tiempos 4 Revista de Historia y Cultura, Museo de Arqueología y Antropología UNMSM, Lima, 2009 p.110

[9] Ejemplo tomado de ARIF HYDER ALI, Breves notas sobre arbitraje de inversión. En REVISTA PERUANA DE ARBITRAJE, 9/2009.

[10] Véase JAN PAULSON ¿Cómo mejorar los laudos internacionales sin minar el sistema? En REVISTA PERUANA DE ARBITRAJE, 8/2009.

[11] We define compliance as a state of confirmity or identify between an actor’s behavior and a specified rule (…) compliance as a concept, in our definition is agnostic about causalty, compliance is also not uniquely applicable to legal rules, though that is our focus here (…) the legitimacy of rules exerts a ‘compliance pull’ on goverments than explains the high observed levels of compliance of international law. This notion of compliance pull rather than compliance itself, is actually the dependent variable of the analysis. Vease WALTER CARLSNEES, THOMAS RISSE, BETH A SIMMONS, Handbook of international relations, Sage Publications.

[12] El establecimiento de la organización Ciadi tuvo su origen en una iniciativa del Banco Mundial que pretendía mejorar la atmósfera de confianza mutua entre el inversionista y el Estado receptor y así fomentar las inversiones de países industrializados en los países en desarrollo, fue creado mediante tratado internacional: el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados de 1965, Convenio de Washington o Convención del Ciadi, sin embargo debe tenerse presente que El sistema Ciadi es autónomo —no está sujeto a control de otro tribunal—, hermético —una vez que se ingresa a él ya no es posible salir— e imprevisible —no existe un tribunal permanente que unifique jurisprudencia

[13] Al respecto EDUARDO SILVA MONTERO, en su artículo intitulado “Para un regreso al sentido ordinario de la palabra inversión” en REVISTA PERUANA DE ARBITRAJE 10/2010 ha sostenido: “Varios tribunales arbitrales, por lo general obrando bajo el imperio del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional («CNUDMI»; «UNCITRAL», en inglés), han sostenido en los últimos años, frente a Estados soberanos que han objetado a su competencia arguyendo que la operación económica del caso no constituía una «inversión», que la palabra «inversión» debe ser definida exclusivamente sobre la base de la lista de «inversiones» contenida en el TBI aplicable. Este método de definición de la noción de «inversión» ha sido calificado de «subjetivo». Su aplicación, en nuestra opinión, conduciría a un «nominalismo “insoportable.

[14] Documento que identifica a las partes y a sus representantes, confirma la sede del arbitraje y la ley aplicable, el idioma del procedimiento, la forma en que deban presentarse los escritos y documentos, o la forma en que se considerarán válidamente efectuadas las comunicaciones y notificaciones, así como cualquier otra regla que exija la naturaleza del arbitraje.

[15] Pueden ser definidos como una Junta de Adjudicación de disputas on site o en el sitio de obra, por lo general, conformado por 3 expertos independientes e imparciales designados por las partes al inicio del proyecto.

[16] “Esta uniformidad se ha visto acompañada de la utilización de sistemas electrónicos e informáticos, desde el correo electrónico para efectuar válidamente comunicaciones y notificaciones, hasta la presentación de la prueba documental y pericial en formato electrónico mediante CDs o llaves USB, o la práctica de i interrogatorios mediante video-conferencia, a través de Internet. Incluso algunas instituciones, como la CCI, han tomado la iniciativa de crear una plataforma on-line denominada NetCase que permite, si ambas partes lo acuerdan, la tramitación de un arbitraje íntegramente a través de Internet, eliminando la existencia y uso del papel. Vease: BERNARDO M CREMADES e IGNACIO MADALANE, La Abogacía desde la óptica de un árbitro internacional. En REVISTA PERUANA DE ARBITRAJE, 10/2010 p 3-23.

[17] Soft law: derecho blando, blanco, normas ligeras, dúctiles, normas not binding [por oposición al derecho positivo duro o hard law]; son reglas de conducta, guide lines, principios, programas, opiniones conjuntas, declaraciones, códigos de conducta, resoluciones no vinculantes que realizan una labor orientadora, esto es carece de eficacia obligatoria per se, teniendo tan solo capacidad persuasiva. Categoría usada en derecho internacional definida como “serie de actos, no homogéneos en cuanto a su origen y naturaleza, que a pesar de estar privados de efectos jurídicos vinculantes, resultan, a través de distintas vías, jurídicamente relevantes”.

[18] Vease BERNARDO M CREMADES e IGNACIO MADALANE, La Abogacía desde la óptica de un árbitro internacional. En REVISTA PERUANA DE ARBITRAJE, 10/2010 p 3-23.

[19] Los MARCS están siendo utilizados en toda Latinoamérica, en varios países están regulados legalmente –Argentina, Bolivia, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Honduras, Perú y Venezuela- y en otros constituyen experiencias pilotos impulsadas por el Estado, por instituciones sociales y privadas o por la cooperación internacional, tales son los casos de Guatemala, Chile, El Salvador, México, Paraguay, República Dominicana y Uruguay, en la Región además algunas legislaciones adoptaron estos métodos para dirimir el conflicto penal, donde se detectan hasta tres grupos: i) el primer grupo admite la conciliación en forma directa como una causa extintiva de la acción penal (Colombia, Costa Rica, El Salvador, Venezuela) y la incluye como una forma de eximirse de una pena privativa de libertad (Brasil); ii) un segundo grupo acepta la conciliación como un presupuesto para aplicar la suspensión provisoria del proceso, o bien un criterio de oportunidad por parte del Ministerio Publico (Guatemala y Perú; en Europa puede citarse a Portugal); iii) El tercer grupo no admite la conciliación en delitos de acción pública para la justicia penal de adultos (Bolivia, Chile, Honduras, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Uruguay; en Europa puede citarse a España), más todavía la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y Abusos de Poder de Naciones Unidas (1995), establece “ Se utilizaran, cuando proceda, mecanismos oficiosos para la resolución de las controversias, incluidos la mediación, el arbitraje y las prácticas de justicia consuetudinaria o autóctonas, a fin de facilitar la reconciliación y la reparación a favor de las víctimas”, en igual sentido en las normas de aplicación de dicha declaración, aprobadas por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas en 1989, en el numeral 3, inciso e) se indica que: “Cuando funcionen o se hayan introducido recientemente mecanismos oficiosos de solución de controversias, se recomienda velar, en la medida de lo posible y tomando debidamente en cuenta los pr ncipios jurídicos establecidos, porque se atienda plenamente a los deseos y a la sensibilidad de las víctimas y que el resultado les represente por lo menos equivalente al que hubieran obtenido incurriendo en el sistema oficial” FERRNADINO ALVARO. Acceso a la Justicia, en PASARA LUIS (Compilador), 2004, p.399-400