- A manera de introducción
- El enfoque internacional
- El enfoque regional
- El enfoque nacional
- Para terminar
A manera de introducción
Hace muchos años que estoy vinculado al tema del transporte de carga en general, y del multimodal, no desde el punto de vista teórico o académico sino desde el punto de vista práctico, ya que forma parte de mi quehacer profesional de todos los días.
Esta forma de transporte constituye el medio principal y casi excluyente de traslado de mercaderías y productos en el comercio internacional moderno. Es raro encontrar hoy, un transporte unimodal puro, como por ejemplo, de puerto a puerto.
La regla general suele comprender la actuación de un operador multimodal de transporte (O.T.M.) , que recibe las mercaderías, las consolida y desconsolada, que puede brindar otros servicios logísticos accesorios, y que subcontrata los más diversos medios de transporte (camión, tren, barco, avión) para llevarlas del lugar de partida u origen al de destino.
Y la compleja trama de estas múltiples relaciones de transporte, almacenaje, depósito, embarque y reembarque exige una normativa muy clara, justa y aplicada por todos los integrantes de la cadena de transporte.
He elegido como método de trabajo, hacer un enfoque internacional, un enfoque regional y un enfoque nacional de los grandes temas del multimodalismo, para luego explicar como ha enfrentado la jurisprudencia uruguaya estos nuevos desafíos.
En el orden internacional la realidad ha sido bien elocuente.
Se intentó resolver a través de las Naciones Unidas, tres grandes problemas: el régimen de responsabilidad del operador de transporte multimodal (O.T.M.), los documentos de transporte y el régimen durante las interfases portuarias o de depósitos intermedios.
El primer intento para resolver el régimen de responsabilidad fueron las llamadas Reglas de Hamburgo de 1978, las que entraron en vigor en 1992, pero con muy pocas ratificaciones y sin la aquiescencia de los grandes protagonistas del comercio internacional.
Luego el Convenio de Transporte Multimodal de Ginebra de 1980 introdujo el sistema de responsabilidad uniforme por todo el trayecto de las mercaderías y otros cambios, pero nunca entró a regir internacionalmente.
Casi en seguida, el Convenio de 1991 ("Convenio ITO") sobre Operadores de Terminales Internacionales de Transporte intentando regular la fórmula total de "almacenista -operador-manipulador" siguió la misma suerte y tampoco entró en vigor.
Por último, UNCITRAL en el año 2002 comenzó a elaborar reglas para
un Convenio de transporte de mercancías "puerta a puerta", instrumento muy complejo (que se aplica cuando el tramo es total o parcialmente por mar) que copió cosas anteriores e innovó en otras, pero que no ha logrado los consensos fuertes y necesarios para salir adelante. De cualquier manera prosigue su análisis.
No es distinta la problemática en la región, y los motivos señalados para el fracaso de la normativa a nivel internacional se repiten.
El mejor ejemplo de ello, lo es el Acuerdo sobre Transporte Multimodal del MERCOSUR, que siendo un instrumento jurídico cuya negociación se pudo profundizar en busca de mejores soluciones, se tornó inaceptable con la aparición a último momento de límites de responsabilidad poco serios y no negociados.
Por estos extremos, y por no haber seguido el camino de la ratificación parlamentaria, el mismo fue anulado en nuestro país "erga omnes" – como Uds. Saben – por un fallo del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, redactado por el Dr. VICTOR HUGO BERMUDEZ.
Si no atendemos y resolvemos equitativamente la jurisdicción competente, la responsabilidad solidaria e indivisible del O.T.M. con los transportadores efectivos y vamos hacia formas integrales de reparación del daño, repetiremos la experiencia internacional, y no habrá Acuerdo sobre Transporte Multimodal en la región, ratificado por nuestros países y que tenga una aplicación pacífica por muchos años.
También debemos decir, que en ámbito regional aparecieron instrumentos jurídicos muy valiosos y que resuelven algunos problemas vinculados a la jurisdicción en materia internacional, que todos los países deberían ratificar. El nuestro no lo ha hecho aún, pero esperamos que así lo haga.
Estamos pensando, en el Acuerdo sobre Jurisdicción en materia de Contrato de Transporte Internacional de Carga entre los Estados parte del MERCOSUR suscrito en Buenos Aires el 5 de julio de 2002, al que luego nos referiremos.
Cabe preguntarse – a esta altura – por qué esas iniciativas no lograron convertirse en una legislación supranacional para regular la forma multimodal de transporte.
En mi concepto, y al margen de otras diferencias, existen cuatro temas fundamentales que han hecho imposible todo progreso, y que obedecen a intereses contrapuestos del comercio exterior, difíciles de disimular en un mundo con una creciente concentración de la riqueza, lo que implica una enorme brecha entre las economías centrales y las de la periferia y entre naciones transportadoras y cargadoras o tomadoras de fletes.
Cabe agregar, además, que nuestro país no ha legislado en materia de Transporte Multimodal y las responsabilidades emergentes, por lo que la jurisprudencia nacional ha tenido que resolver los grandes temas indicados.
1º. EMPLAZAMIENTO DEL O.T.M.
Para la Justicia nacional el emplazamiento judicial de un O.T.M. es un problema de domicilio y no de representación, y es muy similar al planteado en el caso de los armadores, que son notificados válidamente en el domicilio de sus agentes marítimos.
Teniendo el O.T.M un agente local o un representante con domicilio en el país, se concluye en base al derecho positivo nacional que el Operador de Transporte Multimodal tiene domicilio en nuestro país (art. 27 Ley 15.750, art. 197 inc. 2º Ley 16.066, art. 41 Com., y por analogía el art. 10 inc. 2o. del Tratado de Derecho Civil de 1940), lo que ratifica la plena jurisdicción de los Tribunales nacionales.
Dichas normas preceptúan:
Artículo 27 LOJ establece:
"Si la persona jurídica o la sociedad comercial o civil tuviere establecimientos, agencias u oficinas en diversos lugares, podrá ser demandada ante el tribunal del lugar donde exista el establecimiento, agencia u oficina que celebró el contrato o que intervino en el hecho que da origen al juicio".
Art. 197 inc. 2º de la Ley 16.060: "Si se hubiera establecido sucursal o representación permanente el emplazamiento se efectuará en la persona del o de los adminitradores o representantes designados".
Por su parte el art. 41. C. Com., preceptúa: "Cuando un comerciante tiene establecimientos de comercio en diversos lugares, cada uno de éstos es considerados como un domicilio especial, respecto a los negocios que allí hiciere por sí o por otro".
En el mismo sentido y aplicando la analogía, el art. 11 inc. 2o. del Tratado de Derecho Comercial Terrestre de 1940 prescribe que "si una sociedad domiciliada en un estado realiza en otro operaciones que den mérito a controversias judiciales, podrá ser demandada ante los jueces o Tribunales del segundo".
En base a esas normas, el O.T.M. tiene domicilio comercial y legal en nuestro país y puede ser emplazado en el mismo a todos los efectos legales.
Este tema, así resuelto, no merece mayores comentarios.
2º. JURISDICCION COMPETENTE
Y LEGISLACION APLICABLE
El tema es de indudable trascendencia, pues supone nada más ni nada menos que determinar la jurisdicción competente para resolver los conflictos derivados del incumplimiento del transporte y la responsabilidad del O.T.M..
Diversas fueron las soluciones que N.N.U.U. planteó en sus proyectados instrumentos, dejando muchas veces una gran amplitud para la autonomía de la voluntad de las partes, lo que en los hechos significaba que la parte más fuerte de la relación jurídica podía determinar y consignar en el documento de transporte la jurisdicción más conveniente a sus intereses.
En este aspecto, la solución más conveniente existe a nivel del MERCOSUR. Nos referimos al Acuerdo sobre Jurisdicción en materia de Contrato de Transporte Internacional de Carga entre los Estados parte del MERCOSUR suscrito en Buenos Aires el 5 de julio de 2002.
Este acuerdo es el que debería ratificar todos los países de la región de inmediato y el mismo establece el sistema de aceptación universal para el transporte: la convención fija varias jurisdicciones razonables y preceptivas, establece que el actor tiene el derecho a optar libremente entre una de esas jurisdicciones y declara que las reglas son de orden público y que son nulas las cláusulas que intenten derogar el tratado o establecer otras jurisdicciones exclusivas.
Se trata de una magnífica solución que da una amplia opción al demandante para ocurrir a jurisdicciones razonables y convenientes para todos, y que legisla sobre domicilio, orden público, transporte por servicios acumulativos y otros puntos de la problemática de transporte.
En este sentido, debemos afirmar que esta solución es excelente para resolver este primer gran escollo de la legislación internacional.
En cuanto a la legislación aplicable, existen dos grandes soluciones para determinar el derecho que rige la controversia: o bien existe un Acuerdo de Transporte Multimodal con normas sustanciales o bien habrá que recurrir a la ley del país de entrega de la carga.
Esto no necesita más fundamentación, ya que los Tratados de Montevideo de 1940 optaron por la segunda opción, y los Tratados internacionales obre transporte, cuando rigen entre países ratificantes, son de imperativa aplicación supranacional.
3º. RESPONSABILIDAD INDIVISIBLE Y SOLIDARIA DEL O.T.M. Y
LOS TRANSPORTISTAS EFECTIVOS
Cuando un operador multimodal, recibe una carga, la containeriza y luego transporta el contenedor en un buque que realiza el resto del viaje (siempre hay un tramo terrestre aunque sea pequeño), estamos ante un transporte multimodal.
Pero, aunque se sostuviera que se trata de un transporte unimodal, la problemática sería idéntica, ya que la misma deriva mucho más de la aparición de la figura del operador emitiendo el conocimiento, que de si luego intervienen un camión y un barco, o varios barcos, o un avión y un camión.
Este tipo de problema existe desde tiempo inmemorial (y las normas para solucionar el transporte sucesivo de los Tratados de Montevideo de 1940 son prueba de ello).
No obstante, las grandes innovaciones tecnológicas de los últimos veinte años, desarrolladas a partir de la aparición del contenedor, han sido paralelas a transformaciones en la operativa comercial y jurídica, cuya principal innovación ha sido la transformación del agente de cargas, que era un agente auxiliar del comercio, en la figura del "Operador Multimodal" , u Operador de Transporte Multimodal" o "Freight Forwarder", que pasa a ser un comerciante, que intermedia en la oferta de carga y bodega, y le adiciona a esa actividad una serie de servicios que presta directamente o a través de terceros que él subcontratata por su cuenta y riesgo.
Los problemas planteados y que debió afrontar la jurisprudencia fueron cuatro:
Primero, la problemática planteada por la actuación internacional del O.T. M., en especial su vinculación con los agentes locales y la posibilidad de llamar a juicio y emplazar a los O.T.M en el domiclio de sus agentes locales por los contratos firmados por la casa centreal o matriz, en cuya ejecución hayan tenido intervención.
Segundo, la naturaleza de la actividad del O. T. M. o "freight forwarder" con especial relación a la responsabilidad que asume al contratar, ya sea expidiendo un "documento de transporte multimodal" propio, o ya sea utilizando simplemente un conocimiento de embarque (marítimo, aéreo o terrestre), que luego otros se encargarán de ejecutar.
Tercero, la cuestión de la responsabilidad de los transportistas efectivos que ejecutaron y cumplieron con el contrato consentido por el operador.
Y cuarto: la responsabilidad del agente de cargas en destino que desconsolida la carga como consignatario de la totalidad del embarque.
A) RESPONSABILIDAD DE LOS OPERADORES MULTIMODALES
El mayor problema que se plantea habitualmente en las acciones seguidas contra Operadores Multimodales, es el de la pretensión de estos, de exonerarse traspasando a los transportistas efectivos la responsabilidad por cualquier posible incumplimiento.
Un Freight Forwarder determinado, llevado a juicio, puede plantear una defensa consistente en sostener que, aunque recibió personalmente la carga, emitió el documento de transporte multimodal o unimodal y admite que faltó al final, los daños y perjuicios resultantes serían responsabilidad exclusiva del transportista efectivo.
No parece que tal defensa pueda ser de recibo.
Y ello es así, tanto por aplicación de los principios generales como por aplicación de las reglas que rigen la actividad de estos operadores comerciales.
El especialista argentino JORGE RADOVICH en un trabajo que se encuentra publicado en la Revista de Transporte y Seguro Nº3, pág.131 ("El Freight Forwarder" Caracterización, obligaciones, responsabilidad por daños o faltantes de mercaderías"), tratando este punto, expresa:
"Entiendo que no puede existir duda sobre la responsabilidad contractual como acarreador del "freight forwarder" que emite y suscribe un Conocimiento, por aplicación de los principios generales de los contratos y especialmente por la definición legal del transportador que brinda el art. 267 de la Ley de la Navegación "…se entiende por transportador la persona que contrata con el cargador el transporte de mercaderías, sea propietario armador o fletador o quien tenga la disponibilidad del buque".
"Aun en ausencia de esta norma específica, pienso que la solución sería la misma.
"El "forwarder" ha comprometido el hecho de un tercero, que en el caso es el efectivo porteador por agua, por lo que resultaría aplicable – ante la ausencia de específicas normas navegatorias – lo preceptuado por los arts. 1163 del Código Civil, y 163 y 171 del Código de Comercio."
La norma citada es equivalente al art. 1257 del Código Civil uruguayo, conforme el cual, quien se obliga por un tercero de quien no es el representante, responde de los daños y perjuicios ante el acreedor del contrato.
Quien se obliga a nombre propio debe cumplir, y si subcontrata a otro para que cumpla, sigue estando obligado y responde de lo que el otro haga o deje de hacer.
Esto es clarísimo en un caso, donde exista un conocimiento de embarque emitido por el propio freight forwarder lo que la responsabiliza a nombre propio.
Tal responsabilidad del Freight Forwarder, de que la carga llegue en buenas condiciones e íntegramente, según el autor citado es "contractual, subjetiva e ilimitada en el sentido que no existiendo norma legal que la restrinja, la indemnización deberá ser integral."
Y agregamos nosotros, que tratándose de una locación de obra compleja, quien recibe una mercadería en estas condiciones contrae una obligación de resultado.
Por lo tanto, bastará que se pruebe el incumplimiento final para que sea responsable, siendo de su cargo la prueba de cualquier posible causal de excepción.
B) RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTISTA EFECTIVO
En el otro extremo de la problemática planteada por estas nuevas formas de negociación y operativa comercial, nos encontramos con el problema de la posibilidad de responsabilizar a los transportistas efectivos en cuyas manos se perdió o dañó la carga, y en especial con la posibilidad de responsabilizar al último transportador.
a) La relación contractual
La primera defensa en estos casos de los transportistas consiste en alegar una falta de legitimación pasiva, al no figurar su nombre en el contrato.
Estimamos que tal razonamiento no es correcto, ya que en lo que hace al fondo del asunto, el transportador efectivo tiene una relación obligacional (a entregar la carga recibida en buen estado y condición) que lo hace responsable de los eventuales daños y perjuicios.
Esta relación obligacional nace de su aceptación de la responsabilidad de llevar la carga a destino, aceptación que efectuó el día que aceptó recibirla (emitió un conocimiento y cobró un flete por transportarla).
El transportador efectivo, responde ante el Freight Forwarder como subcontratista, pero además responde ante el consignatario de la carga, como parte de un contrato que aceptó integrar y que no puede negar.
Al respecto conviene citar una sentencia del Dr. ALONSO LIARD (Jdo.Ldo. de 1a. Inst. Civil de 7º Turno, autos "La Mannheim c/ A.F.E.(Ficha 410/87) Sentencia Nº34 del 28.2.89 Revista de Transporte y Seguro Nº5 caso Nº 82 pág. 115) que dice:
"Es del caso entonces, preguntarse, cuál es la razón jurídica de que un tercero ajeno al contrato inicial, resulte obligado según los términos de aquel contrato, así como, cuál es el momento en que ese tercero ingresa a la relación pre-existente, si es que ingresa."
"La explicación la ha encontrado la doctrina italiana (Valeri, Asquini, Bolaffio), que mira a la relación de transporte acumulativo como no surgiendo completa desde su origen, sino formada sucesivamente, en varias fases, a medida que los distintos porteadores reciben la mercadería. Inicialmente, el primer porteador asume el transporte integral en nombre propio exclusivo; después, en el momento del traspaso de la carga de uno al otro, al contrato inicial se adhieren los otros porteadores, cada uno de los cuales asume, también, el transporte integral a nombre propio. Los porteadores aceptan tácitamente la petición del cargador en el acto de tomar la mercadería y este vínculo, así formado conforme a la oferta inicial del cargador, se injerta automáticamente sobre el precedente contrato, dando lugar, no obstante la formación sucesiva, a un contrato único documentado por la unidad de la carta de porte. (Asquini, El Contrato de Transporte, t.II, Buenos Aires 1949, Nº 186, págs- 121/122. La opinión de Bolaffio puede consultarse en Derecho Comercial. Parte General T. I Nº 61, de la obra en cooperación con Rocco y Vivante; Buenos Aires 1947; sólo marca un matiz con las opiniones de Valeri, que cita in extenso y de Asquini, en cuanto enfatiza el papel decisivo de la ley en la configuración del instituto, V. especialmente nota 13 en las págs. 496/498)"
b) Responsabilidad Indivisible y Solidaria del Porteador efectivo con el Freight Forwarder
La doctrina y la jurisprudencia han entendido que ambos sujetos comerciantes (O. T. M. y transportista efectivo) son conjuntamente responsables, y debemos anotar, que ello apunta tanto a la solidaridad como a la indivisibilidad.
Baste repetir la opinión de ALONSO LIARD recién citada, quién con un enorme acopio doctrinario afirma: "Agotado el procedimiento, se tiene una relación con pluralidad de porteadores, cada uno de los cuales ha asumido indivisiblemente y, dada la naturaleza comercial de la obligación, solidariamente, el transporte entero."
O sea, que lo que sostenemos es, que la obligación de este contrato de transporte por servicios acumulativos, es tanto indivisible como solidaria.
i) Principio de la indivisibilidad
La indivisibilidad se funda en este caso en el principio de la unidad de objeto (art. 266 C.Com.)
En el transporte por servicios acumulativos, ya sea uni o multimodal, los distintos transportistas intervinientes sucesivamente en el cumplimiento de la obligación típica, de resultado, responden solidariamente en base al principio de la unidad de objeto.
Es un principio general en nuestro sistema jurídico, válido tanto para el transporte terrestre como para el marítimo y el aéreo, que el contrato de transporte importa una obligación de resultado. Esto surge del art. 163 y siguientes del Código de Comercio.
Es además ampliamente admitido por la doctrina.
El hecho de que el objeto sea único tanto para los deudores como para los acreedores no significa que haya una sola y única prestación.
Expresa al respecto, BENGOLEA ZAPATA: "Esta unidad de objeto produce en el acreedor – nuestro consignatario, nuestro destinatario – un derecho de importantísima relevancia a los efectos de ese cumplimiento, es un "ius persequendi", en virtud de la cual, … la obligación permite ser exigida 'in totum' a cualquiera" (Bengolea Zapata, "Solidaridad en el Transporte Multimodal", p. 65, en Primer Encuentro del Cono Sur sobre Transporte Multimodal, Marcos Lener Editora Córdoba, 1990)
Es interesante remarcar que este argumento de la unidad de objeto fundamenta más claramente la indivisibilidad de la obligación emergente que la solidaridad.
Y ello es importante porque sin descartar la solidaridad como una cualidad adicional de los efectos de este contrato, la indivisibilidad de la obligación puede sortear con éxito las objeciones que de otra forma se oponen a la regla de la solidaridad.
En efecto, el argumento de que la solidaridad no puede surgir sin convención o norma expresa (art. 1391 Cod. Civil), no es oponible a la noción de indivisibilidad de la obligación.
De conformidad con los artículos 1375 y 1376 del mismo Código Civil, la indivisibilidad surge tanto de la naturaleza misma del objeto del contrato, como "si la relación bajo que los contrayentes han considerado dicho objeto, impide que éste, y por consiguiente la obligación, admita ni división, ni ejecución parcial".
Está en la naturaleza misma del transporte por servicios acumulativos, el que la obligación final de resultado sea indivisible y no admita ejecución parcial.
Por lo tanto, puede ser exigida "in totum" a cualquiera de los porteadores participantes.
ii) Principio de la solidaridad
La responsabilidad de los transportadores efectivos, es indivisible y solidaria con la del operador de transporte multimodal (arts. 266, 270 C. Com. y por analogía art. 30.3 de la Convención de Varsovia de 1929).
En reciente fallo, expresa la DRA. BEATRIZ VENTURINI (No. 34 de 14.05.2003 – Ficha 75/2002), confirmada por el T.A.C. DE 6º. TURNO por fallo No. 5/2003:
"…Por eso, en el caso, se procederá a la condena de ambos codemandados DANMAR LINES LTD. y MONTEMAR MARITIMA S.A. y también, cumplido el supuesto básico de tal condena, se hará lugar a la pretensión de regreso promovida por el primer nombrado respecto del segundo. Ello por cuanto, como se estableció se adhiere a la postura de la responsabilidad indivisible y solidaria del transportador efectivo, pero se trata de una solidaridad imperfecta (art. 1405 del C.C.) en interés de quien es el deudor principal del contrato de transporte, y por ello se puede accionar en vía de regreso o reembolso, independientemente de que el mismo hubiere sido inicialmente demandado por el actor, como ya se dijo…."
"…Como lo admite la misma parte a fs. 245, recibió la mercadería, gestionó y contrató el traslado de la misma y la consolidó en el contenedor, lo que implica asumir la obligación de transportar la mercadería aún cuando se encomiende la ejecución a un tercero, auxiliar del que se sirve para realizar su prestación (art. 1555 C.C.)".
Dijo el Tribunal de alzada:
"…Acerca de la responsabilidad del "freight forwarder" se comparten las citas jurisprudenciales realizadas por la "a-quo", las que se tienen aquí por reproducidas señalando únicamente, que la asunción por parte del "freight forwarder", de una obligación de resultado así como su responsabilidad solidaria fue sostenida por esta misma Sala en sentencia Nº 122 de 12/9/2001, publicada en Revista de Transporte y Seguros nº 15, fs. 81/84, en postura que se mantiene en su actual integración."
"El agravio fundado en que no corresponde la condena en forma solidaria tampoco es de recibo."
"Se participa, junto con la "a-quo", de la corriente doctrinaria y jurisprudencial según la cual la responsabilidad de todos los sujetos involucrados en el contrato de transporte es indivisible y solidaria. En atención a la indivisibilidad del objeto de la obligación, sin perjuicio de las acciones de regreso que pudieran corresponder. Se coincide con la "a-quo" en que se trata de una solidaridad imperfecta (art. 1405 del C.C) en interés de quien es el deudor principal del contrato de transporte, y por ello se puede accionar en vía de regreso o reembolso independientemente de que el mismo hubiere sido inicialmente demandado por el actor…."
Otro fallo muy importante, es el del Dr. ALBERTO REYES OHENINGER (sent. No. 58/99 de 20/12/199, ratificada por el T.A.C. de 5º. Turno en fallo No. 114/2001 de 30.05.2001)
Allí se expresa:
"El régimen de responsabilidad del operador multimodal, así como de los transportistas que éste contrata, ha sido objeto de numerosos abordajes en doctrina extrajera y en nuestro país. Donde falta de regulación especial para casos como el de autos, se postula en general, la aplicación de os arts. 163 a190 inclusive del Cód. de Com.; y en particular, las normas de transporte en materia naviera y aeronáutica."
"El derecho autoral – jurisprudencial patrio, acuerda también particular importancia a las previsiones sobre "transporte mixto, por tierra, agua o aire" del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional (Mdeo. 1940), precursor de la regulación normativa del fenómeno multimodal. En tanto reputa único el contrato de transporte internacional por servicios acumulativos celebrados "mediante expedición de carta de porte única y directa" (art. 15º); y asigna al demandante opción de accionar en tales casos, contra "el primer porteador con quien el cargador contrató, o contrata el que recibió en último término los efectos para ser entregados al consignatario" (art. 16. Cfm.: ALL, Paula María: El transporte multimodal de mercaderías en el contexto internacional de fuentes en el ámbito nacional."
"Tal solución presupone la calidad de acreedor que respecto de la entrega, indudablemente reviste el importador, según el derecho positivo interno (arts. 186 y 226 del Cód. de Comercio)"
"En el caso del res inter allias invocado por la excepcionada MARUBA SCA, esta directiva – de neto cuño civilista y decimonónico – expresamente resulta desecha en el Acuerdo sobre Transporte Multimodal Internacional del MERCOSUR, en los supuestos que contempla el art. 19. Donde se prefiere para los mismos, la responsabilidad solidaria del operador modal y del transportista efectivo (cfm.: Daniel HARGAIN y Gabriel MIHALI, El operador de transporte multimodal, en "V Encuentro Internacional de Derecho de América del sur. La integración hacia el siglo XXI, EDUCAT, Pelotas – Brasil, 1996, p. 267).
"Con el actual estado de la normativa nacional – internacional aplicable al casus, puede concluirse sin mayor esfuerzo, que el operador multimodal responde a título propio por la participación directa que le corresponde en la organización y parcial ejecución del contrato de transporte cometido por el cargador. Al igual que los transportistas que subcontrata para satisfacer el interés del cargador; de quien el importador o destinatario de la mercadería, recibe su legitimación."
"…..la responsabilidad "indirecta" del freight forwarder, surge del principio general que puede extraerse del arrendamiento de obra y del mandato, así como de la regla del art. 1555 CC."
"La obligación de resultado típica del contrato de transporte es una obligación por naturaleza indivisible conforme al principio de unidad de objeto. Y en tercer lugar tal característica natural, del contrato de transporte, implica la solidaridad de todos los obligados en cadena, por disposición expresa del art. 266 del Código de comercio"
"Moderadamente se sostiene en doctrina extranjera, que la conexión de contratos, conlleva la posibilidad de accionamiento entre partes no vinculadas originaria o directamente por los mismos (LOPEZ FRIAS, Ana: Los contratos conexos. Estudio de supuestos concretos y ensayo de una construcción doctrinal, "
"LORENZETTI, Ricardo: contratos modernos: ¿conceptos modernos? Problemas contractuales típicos – finalidad supracontractual y conexidad."
"En cualquier caso, la responsabilidad contractual no atañe exclusivamente a obligaciones nacidas de convenciones inter partes. Siendo en nuestro régimen jurídico idéntica su disciplina a la de las obligaciones de origen legal."
"Y tal el caso de las disposiciones del Cód. de Comercio, arts. 186 y 266. Este último, de acertada invocación por la actora, en la medida que existe un objeto funcionalmente indivisible."
En la alzada, el redactor Dr. CARLOS ROCHON manifiesta::
"La Sala comparte la caracterización de los operadores multimodales o freight forwarders como empresarios de transporte, al ajustarse a las prácticas del comercio internacional, asumiendo la responsabilidad objetiva del transporte contractual, cuyo ámbito operativo no se limita al transporte mutimodal.
"El operador es un porteador contractual que se obliga a trasladar o a hacer trasladar la mercadería, y si no es titular de medios de transporte, encomienda la ejecución del contrato a los porteadores efectivos, en el sentido de que serán éstos los que ejecutarán la obligación contraida por el operador."
"Para el autor mexicano Enriquez Rosas (Transporte Internacional de Mercancías; Ed. Porrúa, 1999, p. 603), un elemento de la naturaleza jurídica del contrato de transporte, unimodal o multimodal, es del arrendamiento de obras y no de servicios, pues estamos frente a una obligación principal de resultado asumida por el operador. – "En este sentido, debe considerarse que el operador del transporte multimodal asume el compromiso principal de que la carga llegue a su destino final; se obliga pues a ejecutar o hacer ejecutar el desplazamiento total de las mercancías".
"Entiende la Sala que el Operador recibió cajas o bultos y no contenedores consolidados, cerrados y precintados."
"En las circunstancias descriptas, el Operador tenia los medios razonables para comprobar la descripción y contenido de los bultos."
"En cuanto a la limitación de responsabilidad, la Sala tiene jurisprudencia sobre la inadmisibilidad, la Sala tiene jurisprudencia sobre la inadmisibilidad de las cláusulas limitativas de responsabilidad estipuladas en contratos tipo, de adhesión o de cláusulas predispuestas al dorso de los conocimientos de embarque, a cuyo respecto el importador o consignatario no emitió declaración de voluntad convalidante alguna."
"…..la responsabilidad solidaria que cabe a los diversos transportadores integrantes de la cadena e transportes sucesivos."
"El transportador efectivo ingresa al contrato y asume la obligación de resultado propia del contrato de transporte, y en tal condición el cargador/consignatario tiene frente a él la acción directa fundada en la responsabilidad contractual."
"Y ello en mérito a las tres bases conceptuales que la accionante desarrolla: principio de la ratificación sucesiva del contrato abierto; principio de unidad de objeto y principio de solidaridad como regla general del derecho comercial, en las obligaciones de resultado (ver art. 266 del C.Com.)."
En el mismo sentido: ver casos Nos. 172 (Dra. GRACIELA BELLO), y No. 322 (DRA. ANA M. MAGGI y SALA DE 2º. TURNO), de la Revista de TRANSPORTE y SEGUROS.
RADOVICH (op.cit. pág. 138 Nota 24), expresa:
"Durante el Seminario, algunos participantes objetaron mi propuesta por considerarla violatoria del art. 701 del Código Civil que estatuye que para que la obligación sea solidaria ello debe surgir de términos inequívocos, o que expresamente la ley lo haya declarado así, lo que no se daría en el supuesto bajo análisis".
RADOVICH, no comparte esta posición, y señala en primer término la autonomía del derecho de los transportes, y la necesidad de recurrir en primer lugar a la analogía interna, antes que al derecho común.
En este punto señala que la responsabilidad solidaria de los transportistas es la regla tanto en el transporte sucesivo aéreo, como en el terrestre.
En Uruguay ello también es así en ambos casos: para el transporte aéreo por el art.30 de la Convención de Varsovia (Decreto Ley Nº 14.829), para el transporte sucesivo terrestre, en función de lo dispuesto por los arts. 14, 15 y 16 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, y también para el transporte multimodal sucesivo por el mismo Tratado, que en su art. 15 extiende la solución al "transporte mixto por tierra, agua o aire".
Y conforme la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia uruguaya, los principios de los Tratados de Montevideo, y los de las CIDIP, son extensibles como norma análoga y doctrina más recibida, para servir de regla de interpretación e integración aún en casos no regidos por los tratados (ver Sentencia Nº 315/84 en Revista Uruguaya, de Derecho Procesal T.I 1985, con nota de jurisprudencia del Dr. Ronald HERBERT, Cfe. TALICE "Interpretación e Integración en el Derecho Internacional Privado", Revista Uruguayo de Derecho Internacional Privado, Nº3 pág.115 a 159).
El acudir por esta vía a la "analogía interna" del derecho de los transportes, a efectos de resolver los problemas planteados por las nuevas formas de relacionamiento comercial a estudio, ha sido la vía utilizada por la Dra. PORTEIRO BELLO en la sentencia citada (Nº 30 del 31/VIII/91) que constituye un verdadero "leading case" en nuestro país, en materia de transporte multimodal.
"En cuanto a la normativa aplicable a este transporte sucesivo que entendemos multimodal (Flash Cargo containerizó y llevó hasta el puerto y luego Ivarans se encargó del tramo marítimo) tenemos que tener en cuenta que, para el derecho uruguayo el contrato de transporte es una especie del género arrendamiento de obras".
"El art. 1855 del C. Civil establece que "El servicio de los empresarios o agentes de transportes, tanto por tierra como por agua, así de personas como de cosas, se regirá por las disposiciones del Código de Comercio". En el Código de Comercio regula el transporte terrestre el Libro I, Título IV, capítulo V, "De los acarreadores, porteadores o empresarios de Transporte (arts. 163 a 190 inclusive, y el marítimo en el Libro III "De los derechos y obligaciones que resultan de la Navegación" (arts.1030 y siguientes)"
"También el Código Aeronáutico (Título XII "Contrato de transporte aéreo" Arts. 137 y siguientes), la Convención de Varsovia, en los casos en que rija, los Tratados de Montevideo y el Convenio sobre Transporte Internacional Terrestre. A su vez, en cuanto a la remisión al derecho común, está establecido en los arts. 191 del C.de Comercio y 3º del Código Aeronáutico".
"Sin perjuicio de ello entendemos que en materia de integración e interpretación se deben atender primariamente a las normas análogas: es decir, si se trata de la interpretación o integración en el ámbito del transporte marítimo deberá recurrirse a sus similares del aéreo o terrestre antes que a las normas del Código Civil, en virtud de la especialidad de la materia. Por supuesto que no se está postulando la especialización en detrimento de la unificación de las ramas civil y comercial (unificación a la que se tiende en los Códigos modernos) sino la autonomía científica, que responde a la analogía interna del derecho del transporte que torna conveniente que los vacíos legales se solucionen dentro de su propio ámbito a efectos de tener la coherencia intrínseca que evite la traspolación de medidas incompatibles con su naturaleza que lleven a soluciones contradictorias o descabelladas, verdadero impasse jurídico a la espera de la real solución, consistente en una norma única sobre transporte".
En base a estos argumentos exegéticos brillantemente expuestos se llega a la conclusión de que lo que corresponde es la extensión analógica de las normas del "Tratado de Montevideo (que) establece la responsabilidades solidaria de cada porteador por el transporte entero, quedando a salvo las acciones de regreso".
En Argentina la solución es idéntica y RADOVICH (op. cit. nota 19 pág.137) cita el caso "Boston c/ Capitán y armadores del buque GREAT CONCERT" (ED 131-460) expresando:
"Los representantes del buque habían opuesto falta de acción tanto en la 1a. como en la 2a. instancia, puesto que se accionaba en base a un conocimiento emitido por un "forwarder". La Cámara entendió que "…es pertinente resolver la situación atendiendo a lo que disponen leyes análogas (art. 1º Ley 20.094)". Aplica entonces el art. 153 del Código Aeronáutico, sosteniendo expresamente que esta solución resulta valiosa en el ámbito marítimo en la medida en que autoriza al perjudicado a demandar al transportista a que realizó efectivamente el traslado de las cosas."
Y en la Nota 24, agrega, por último, RADOVICH:
"No estamos analizando un caso vinculado a la navegación de placer o deportiva, sino que se trata de relaciones de naturaleza netamente comercial. El derecho mercantil se ha caracterizado, desde su origen histórico, por la generalización de la solidaridad pasiva de los coobligados, en aras a la seguridad del comercio, a diferencia del Derecho Civil (Halperin, Isaac "Curso de Derecho Comercial" Buenos Aires, Depalma, 1975, Vo.I pág. 1 y 20; Zavala Rodríguez "Código de Comercio…" Buenos Aires, Depalma, 1971 T.I pág. 7 Nº 3, etc.). Ello es así al punto que caracterizada doctrina ha entendido que la solidaridad constituye la regla general en el derecho comercial (Cermesoni Fernando "Código Unico de las Obligaciones y Contrato", en "Cincuentenario de la Reforma del Código de Comercio de la Rep. Arg.", Buenos Aires, Imprenta de U.B.A. 1941, pág. 85 y 90; Garo, Francisco J. "Derecho Comercial, Parte General", Buenos Aires, Depalma, 1955, pág. 334 Nº 408; Rivarola, Mario "Tratado de Derecho Comercial Argentino", Buenos Aires, 1938, T.II pág. 361; Castillo, Ramón S. "Curso de Derecho Comercial" Buenos Aires, Ariel 1935 T.I pag-20 Nº 19; etc.) con lo que no sería menester una estipulación expresa".
La regla de las obligaciones comerciales asumidas en conjunto, es por lo tanto la de la solidaridad entre los deudores.
Por tanto, la responsabilidad en el transporte sucesivo es indivisible y solidaria y puede exigirse "in totum" a cualquiera de los demandados.
También nuestra jurisprudencia ha acogido esta solución.
Entre las sentencias citadas ut supra, puede verse una del Dr. TOBIA (Nº 112 del 30/6/92 Rev. T. y S Nº 6 Caso Nº/99 pág.102) que expresa al respecto:
"Por cuanto, y como se ha dicho, los conocimientos de embarque integrados (fs.1-6,29-34, etc.), pueden considerarse documentos únicos y directos expedidos por el Freight Forwarder al que se adhieren sucesivamente otro u otros porteadores conformando un único contrato, porque único es también el transporte y el objetivo del mismo: entregar los efectos cargados en el lugar previsto en el contrato original, con lo cual, los casos debatidos demuestran la existencia de una relación con pluralidad de porteadores, cada uno de los cuales ha asumido indivisiblemente y, dada la naturaleza comercial de la obligación, solidariamente, el transporte entero, definiéndose la posición jurídica de los participantes por la recepción de la mercadería (extremo cuestionado y por demás acreditada) lo que determina la tácita adhesión de los participantes a las especialidades de la contratación (sent. Nº 30 del 1ero/ VIII/1991 cit., fs. 187-198)".
Por todo lo expuesto, puede concluirse que las soluciones dadas por la jurisprudencia nacional a la problemática planteada a partir de las nuevas formas de operativa comercial y jurídica del transporte, a fines del Siglo XX, han sido acertadas, de un muy satisfactorio nivel de técnico y de una sorprendente adaptación a las necesidades del comercio internacional.
C) CONCLUSIONES
En definitiva, y a modo de conclusión, la responsabilidad del O. T. M. y las transportadoras efectivas es concurrente, indivisible y solidaria. (art. 266 , 270 C.Com, art. 1398 C.C. y por analogía art.30 Convención de Varsovia de 1929 y Tratado de Montevideo de 1940).
Se responsabiliza a la operadora multimodal, agente y comisionista de transporte (acarreador contractual), que toma la carga en origen y se compromete (obligación de resultado) a entregarla en destino en buenas condiciones y que incumplió sus obligaciones esenciales.
Y se responsabiliza a los transportistas efectivos, por ser las empresas que efectivamente realizaron el transporte de los efectos, y que deberán responder también por el incumplimiento.
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