El derecho como ciencia (página 2)

Enviado por Lozsan Jose Lozsan Ramirez

Partes: 1, 2

La Ciencia Racional: Porque esta constituida por:

-Conceptos.

-Juicios.

-Raciocinio-SISTEMATICO: Sistema de ideas conectadas lógicamente entre sí, a lo cual se conoce también con el nombre de teoría.

EXACTO: Porque es clara y precisa. Procura ser fiel reflejo de los objetos a los que esta referido.

VERIFICABLE: Porque puede ser comprobado por medio de la experiencia.

FALIBLE: Porque sus proposiciones son parciales o definitivas, consiguientemente no conducen a verdades finales o últimas.

Con el desarrollo a cabalidad de estos 2 conceptos nos enfocaremos en explicar la cientificidad del derecho ya que para nosotros el derecho es una ciencia a continuación explicaremos el por que de esta nueva concepción del derecho. Partiendo de la posición de diversos juristas como:

Kirchmann y su concepción acerca de la Ciencia del Derecho.

La época que le precedió y en la que se desarrolló ofreció una defensa casi absoluta a la preeminencia de la ley positiva, a los conceptos y a la dogmática jurídica como ciencia, pero Kirchmann jurista práctico en oposición a la Escuela de la jurisprudencia de conceptos que había predominado hasta ese entonces y en contra de la "dogmática jurídica" como la reina de las Ciencias. Sus posiciones constituyeron una importante antesala de las escuelas anti formalistas, sustentadas en sus consideraciones acerca de la Jurisprudencia como fuente del Derecho y como Ciencia jurídica.

Para este autor, el jurista lo único que hace es comentar la ley, labor que consideramos totalmente irrelevante si con trabajo científico se quería comparar, por cuanto se limita a determinar las lagunas del derecho positivo, sus contradicciones que por obra de esa ley positiva se han convertido en "gusanos que sólo viven de la madera podrida. Desde tales concepciones, negó el carácter de fuente de Derecho a la doctrina emanada de las decisiones judiciales, y consecuentemente negó la cientificidad de la Jurisprudencia, por cuanto ésta era un fenómeno contingente, resultante de analizar casos particulares por medio de los cuales los jueces hacían construcciones formalistas y conceptualistas que no permitían la universalidad y la generalidad de las formulaciones científicas, lo cual a su vez era la base experimental de toda ciencia que hasta ese momento había progresado. Le negaba así a la Jurisprudencia valor como ciencia y como técnica para resolver los conflictos sociales sustentados en el aislamiento de tales formulaciones del sentimiento jurídico del pueblo.

La supresión de la Jurisprudencia profesional, por la que abogó, lo hizo alejarse por esta vertiente de las escuelas anti formalistas y de la del Derecho libre, que postularon lo contrario.

El modelo de Ciencia que propugnó se sostuvo en la noción de que el conocimiento emanaba de la observación neutral de la naturaleza, de la posibilidad de cognoscibilidad de las nociones universales, en tanto estables, y de donde era posible formular las leyes inmutables.

El modelo de Ciencia Jurídica Empírica de Alf Ross.

Ross, representante del realismo moderado escandinavo, aceptó que el Derecho constituye un conjunto de normas, a las que también designó como contenidos abstractos, solo obligatorias para los ciudadanos, y de naturaleza directiva respecto a la labor de los tribunales por cuanto servían de esquema para la solución de ciertos fenómenos sociales; siendo este elemento el que determinaba la existencia de las normas. Por tanto, la existencia y vigencia de las normas de Derecho dependía de que fueran aceptadas y observadas por los tribunales.

En consecuencia con lo antes expuesto, para Ross "derecho vigente" es aquel conjunto abstracto de ideas normativas que constituyen una guía para la interpretación de los fenómenos del Derecho en acción, las normas de Derecho que eran obedecidas, vividas, y que permitían predecir las decisiones de los órganos judiciales.

Este autor trabajó, a su vez, con la categoría de eficacia y la vinculó a la obligatoriedad y observación de las normas por los agentes sociales y, en particular, a su utilización por los jueces. La formulación anterior también ha recibido sus críticas por cuanto la utilización de las normas por los jueces en la solución de los casos que ante ellos se presentan no es uniforme, pero tampoco es una acción caprichosa, sino que los jueces siguen ciertas pautas sistemáticas; todo lo cual le sirve a Ross para su propuesta de que la Ciencia jurídica ha de poder predecir las soluciones probables. Pero también a esa posibilidad de predicción de soluciones se le reconoce un punto flaco, y es que las circunstancias cambian y la norma ha de adecuarse, por lo que la vigencia de una norma no debe sujetarse a su aplicación.

Ross pretendió elaborar un modelo de Ciencia jurídica pura que no fuese puramente descriptiva, sino un modelo de ciencia cuyas proposiciones pudieran ser comprobables sobre la base de la experiencia, en la que el estudio del Derecho se realice a través del empleo de los patrones tradicionales de observación y experimentación de las ciencias modernas y dirigido al contenido abstracto de las directivas. Su propósito en la elaboración de este modelo de ciencia fue el estudio de la conducta de los jueces en el proceso de solución e interpretación de los casos que se les presentan con el objetivo de poder hacer formulaciones acerca de las posibles decisiones sobre casos individuales, o en otras palabras, predecir los resultados judiciales.

Es importante notar el cambio que se produce en cuanto al concepto del Derecho y a los objetivos de la ciencia jurídica, lo cual es una consecuencia de las diferencias básicas entre el sistema de derecho romano-germano-francés, también denominado continental y el anglo sajón, y la diversidad entre los órganos judiciales en los países de uno y otro sistema en cuanto a composición de los órganos judiciales y sus facultades respecto a lo que es el Derecho, en especial en cuanto a codificación y sujeción a la ley, o precedentes judiciales en igualdad de condiciones que las normas estatutarias.

Alchourrón y Bulygin y el modelo de ciencia jurídica sistematizadora.

Estos autores trabajaron básicamente con las categorías de normas, sistema normativo y sistema jurídico. Conciben al Derecho como un sistema normativo o deductivo de enunciados entre cuyas consecuencias lógicas hay normas, enunciados que correlacionan casos con soluciones normativas, y en el que la completitud, la coherencia y la independencia son sus características básicas.

En su obra se pone de manifiesto su deseo de conectar el Derecho con la lógica aportando a la Ciencia jurídica los desarrollos modernos producidos en el contexto de la lógica deóntica. Sostienen que la Ciencia del Derecho debe desprenderse de los postulados axiológicos y limitarse a la determinación empírica del contenido de un cierto sistema jurídico, poniendo énfasis en la actividad de sistematización que ella realiza, y así afirmaron que muchos problemas tradicionales de la ciencia jurídica pueden reconstruirse como cuestiones referentes a la sistematización de los enunciados de derecho; problemas empíricos relativos a la identificación de aquellos enunciados de Derecho que pueden constituir la base del sistema.

Según ellos la Ciencia Jurídica desarrolla dos tipos de actividades: la determinación empírica de la base del sistema jurídico y las operaciones lógicas de sistematización y son estas últimas a las que los autores dedican mayor atención por cuanto son las que le permiten desarrollar su noción acerca del sistema jurídico.

Así, estas operaciones lógicas se realizan a través de la inferencia de las consecuencias lógicas de la base del sistema y mediante la reformulación del sistema, reemplazando la base original por un conjunto que los autores denominan "más económico de principios generales", que sean lógicamente equivalentes a los primeros enunciados que se encuentran en la base original, lo que se logrará a partir del empleo de un procedimiento inductivo peculiar en el que la verdad de las premisas garantiza la verdad de la conclusión, todo lo cual es a su vez posible por cuanto esta operación lógica se limita a un cierto universo de casos. En otras palabras, la operación lógica supone, primero, el planteamiento de cierto tipo de caso genérico que ha sido considerado relevante, y segundo, se precisan las consecuencias lógicas que se deducen de ese sistema normativo para el caso en cuestión.

Tal propuesta de Ciencia, o actividad de sistematización jurisprudencial, también tiene sus límites, por cuanto siempre que el legislador haya procedido sistemáticamente, le reconocen sólo carácter complementario.

El modelo de Ciencia normativa de Carlos S. Nino.

Concibe que el Derecho se caracteriza por la ambigüedad, la vaguedad y la textura abierta de las normas, todo lo cual además posibilita la existencia de lagunas y antinomias en el Derecho.

En su análisis de las diferencias entre los sistemas de Derecho y la labor de los jueces; enfatiza en que estos deben encarar la discusión de problemas valorativos, por cuanto en las decisiones judiciales intervienen los criterios de justicia y las concepciones ideológicas de los propios jueces cuando asignan significado al lenguaje con que se expresan las normas; lenguaje, a su vez, que debe ser entendido conforme a los criterios prevalecientes de la comunidad jurídica a la que pertenece el juez o aplicador de la norma.

Admite que como resultado del proceso interpretativo de la norma, éste no arroja resultados unívocos, producto de los diferentes factores de índole diversa que intervienen en el proceso de la aplicación de la norma, a saber, reglas, principios, valoraciones y principios y reglas no jurídicos, destacando además, que la selección de uno entre los varios métodos interpretativos declara la postura valorativa que el juez ha asumido en el proceso.

Respecto a la Ciencia jurídica o dogmática jurídica, Nino reconoce que una característica de la dogmática consiste en no reconocer que ella se apoya en presupuestos axiológicos bajo la pretensión de que ella consiste en una descripción del sistema positivo y que las soluciones jurídicas se derivan únicamente de las normas vigentes. El valor de las teorías jurídicas se debe a que tales "dogmas" proponen soluciones axiológicas que los aplicadores de las normas toman en cuenta para la solución de los casos que tienen ante sí y que no están previstos en las normas; asimismo tales valoraciones les permiten justificar su aceptación de las normas sancionadas oficialmente y la ampliación del sistema, mediante el reconocimiento de principios que no derivan de las fuentes tradicionales.

En consecuencia, Nino propone un modelo de actividad teórico normativa, tendiente a reconstruir el sistema jurídico mediante la formulación de estrategias jurídicas encaminadas a guiar a los jueces en la búsqueda de soluciones que satisfagan el ideal de justicia y los principios axiológicos válidos, dentro del marco del Derecho positivo

El modelo de Ciencia jurídica pura de Kelsen

La concepción normativista kelseniana del Derecho es resultado de circunstancias histórico concretas, con el objetivo de hacer prevalecer el Derecho respecto al decisionismo político y la consecuente inseguridad jurídica y el iusnaturalismo, manifestados a la sazón en la Europa continental.

Kelsen, a partir de su concepción acerca de la inexistencia del Derecho en forma de normas aisladas (, lo concibió como un sistema cerrado racional, en el cual unas normas se fundamentan y reciben validez de la existencia y validez de otras anteriores, todo lo cual otorgaba unidad, plenitud y coherencia al conjunto. Se creaba así, un sistema armónico, a partir del cual el aplicador del Derecho debía valerse sólo de las normas, de interpretaciones dentro del propio sistema, subsumiendo el hecho en la norma.

Como resultado de tales aseveraciones, las lagunas o vacíos normativos o no existen o son un sin sentido y el operador jurídico o el juez han de ser capaces de encontrar entre las normas la solución del caso que tienen ante sí, han de precisar dentro del conjunto armónico, del "sistema" y adoptar la única respuesta posible al caso, como forma de conservar lo más intacta posible la voluntad expresada en la norma

Ante la imposibilidad de negar la existencia de las lagunas y, por tanto, la vulneración de la noción de unidad por la existencia de esferas desrreguladas; así como ante la necesidad de que fueran llenados los vacíos normativos, mediante lo que en doctrina comúnmente se conoce como integración del Derecho, so pena de afectar a los ciudadanos en la defensa de sus derechos o impedir el ejercicio de los mismos, los positivistas en respuesta al resurgimiento del Derecho natural y a la Escuela del Derecho libre, defendieron que las lagunas eran espacios vacíos donde había cierta libertad para el juez en la toma de decisiones por ser zonas irrelevantes.

La defensa de esta noción del Derecho como sistema cerrado es resultado también de momentos de extremo legalismo, de primacía de la ley, de reconocimiento del Derecho estatal en exclusión respecto a otros posibles ordenamientos, y tuvo validez durante mucho tiempo basado en la noción de certeza, legalidad, igualdad y seguridad jurídicas que tal posición ofrece a las relaciones sociales que se desarrollan en ese lugar y tiempo.

A partir de la concepción del Derecho como conjunto de normas reguladoras de conductas humanas, situadas solamente en el plano de lo jurídico, Kelsen propugnó una Teoría pura del Derecho, como ciencia capaz de permitir del conocimiento exclusivo del Derecho.

El principio metodológico fundamental de toda su construcción doctrinal, fue el análisis del Derecho separado de otros elementos superestructurales con los que interactúa y que lo condicionan, a partir de concebir al Derecho como un conjunto exclusivo de normas jurídicas, interrelacionadas entre sí en un sistema cerrado y en el cual unas deben su validez a la otra superior, hasta llegar a la constitución primaria o "norma hipotética fundamental". Esta supuesta norma fundamental, creación ideal del autor, es la que fundamenta la unidad del sistema de normas, lo legitima y a la vez lo descalifica en su propia objetividad, por cuanto un sistema de normas objetivas de Derecho, emanadas de la voluntad de los órganos estatales facultados para ello y desprovisto de consideraciones valorativas e ideales, tiene como fundamento una creación ideal.

Respecto a la Constitución, ley fundamental del Estado, Kelsen le ofreció eficacia directa a su preceptiva, o lo que es lo mismo, aplicabilidad sin tener que esperar a la creación de normas ordinarias desarrolladoras de las pautas fundamentales del Ordenamiento jurídico; todo lo cual requirió que se enarbolara el principio de la supremacía jerárquica de la Constitución. Asimismo, de tal normatividad y supremacía de la normativa constitucional resultó la formulación de la soberanía de la constitución, para lo cual propuso la creación de un órgano judicial especial.

Se aprecia en toda su obra una concepción monista acerca del Derecho en defensa de ciertos postulados: legalidad, constitucionalidad, validez y vigencia de las normas, en aras de la seguridad jurídica y la posibilidad de analizar y aplicar el Derecho, ese históricamente creado, independientemente de las consideraciones sociológicas, axiológicas o de interés político. En consecuencia, el aplicador del Derecho, los jueces en su quehacer diario, debe atenerse a la norma, pero no como se exigió en momentos de la codificación del Derecho, sino a una norma que, en tanto prescribe el deber ser, tiene que ser reconsiderada y reconstruida en aras de su concreción al hecho, ofreciendo la posibilidad de creación judicial del Derecho y de considerar la jurisprudencia como otra forma de existencia y manifestación del Derecho.

Este concepto del Derecho, que el propio autor reconoce como puramente descriptivo del deber ser, ha sido calificado como normativo o prescriptivo por cuanto está definido por propiedades deónticas, asumiéndose la noción de normas jurídicas por las de normas que han de ser observadas.

Respecto a su concepción acerca de la Ciencia del Derecho, propósito expreso de Kelsen fue elevar la "Jurisprudencia", desvirtuada por razonamientos de política jurídica, a la categoría de ciencia, al mismo nivel y rango que las demás Ciencias morales, con el objetivo único de lograr el conocimiento del Derecho y de aproximar los resultados de esta tarea de conocimiento al ideal de toda ciencia, objetividad y exactitud.

La denominación de pura, referida a la ciencia jurídica la ofreció Kelsen por cuanto defendía la elaboración de análisis puramente normativos, desprovistos de consideraciones sociológicas, axiológicas o políticas, con el objetivo de asegurar un conocimiento exclusivo del Derecho sin mediadores, en toda su pureza. Describir el fenómeno, las normas que prescriben el "deber ser", independientemente de la realidad en la que se ponen de manifiesto, todo lo cual es una consecuencia de los momentos en que Kelsen desarrolló su teoría y transida de un apoliticismo-avalorativo con el propósito de lograr la perdurabilidad de la norma.

A manera de conclusión podemos añadir Derecho ofrece el cauce legal de las relaciones sociales permitiendo, impidiendo o mandando la realización de conductas humanas y estableciendo las pautas para la solución de conflictos, es por ello que su proceso de creación reclama de actos conscientes, mesurados, resultados de análisis previos de carácter socio-sicológicos, económicos y técnico jurídicos, de probabilidades de presentación de conducta o de una forma jurídica determinada, de definición de los efectos deseados y de detección del círculo de efectos posibles, así como la previsión de las medidas que se adoptarán para propiciar, paliar o evitas los efectos antes mencionados. Y tales requerimientos obligan a considerar al Derecho en un alto grado de cientificidad si de garantizar eficacia jurídica y justicia se trata. Asimismo, en tanto que desde el Derecho se sientan las pautas para la formación de convicciones y se logra la aceptación y defensa de un determinado orden social, ofreciendo estabilidad a las relaciones y voluntad imperantes; se contribuye a la realización de objetivos sociales y al logro del consenso popular respecto al régimen imperante, es que es imposible negar que el proceso de creación del Derecho reclama un pensar y quehacer científicos. Tal carácter científico también se aprecia en lo que se denomina Jurisprudencia, o doctrina que emana de las sentencias judiciales. Mientras que en el sistema de Derecho anglosajón la actividad jurisprudencial no resulta básicamente de la aplicación de la ley escrita, como sucede en el sistema de Derecho romano germano francés, lo común es que en los procesos de aplicación e interpretación de las normas que en cada sistema se consideren válidas, se realicen por los jueces análisis acerca del hecho que ante ellos se presenta, de la posible normativa a aplicar teniendo en cuenta el sentido y la finalidad que a la norma se le reconoce en dependencia de la corriente interpretativa subjetiva y objetiva que impere, para luego decidir acerca de la subsunción del hecho a la norma ó a la concreción de la normas al caso. Y este proceso que a través de la historia del Derecho ha pasado por varias etapas, con métodos inductivo o deductivo para los análisis, subsunción o concreción o libre creación de la norma, partir de la norma o del hecho, ha supuesto en algún momento una actuación racional consciente de detección de lo general y de lo singular, comparaciones y propuestas de soluciones.

De tal quehacer han de nacer las sentencias judiciales y la jurisprudencia o doctrina que de ellas emana; no de acciones caprichosas, sino conscientes, llenas de deducciones, análisis, valoraciones, consideraciones de elementos fácticos, axiológicos y otros, que ha incidido en la producción del hecho y de los que rodean la institución jurídica, de los efectos posibles de la decisión judicial, ante casos previsto normativamente o en situaciones de vacíos o antinomias normativos.

Y si de ese quehacer, de ese pensar interactuado nacen las decisiones, los fundamentos de derecho que se han tenido como sustento de la decisión judicial, bien que pueden considerarse como una forma de expresión de la cientificidad del Derecho.

A manera de Reflexión u opinión grupal , creemos que No basta, tampoco, con enseñar y lograr que nosotros realicemos el simple cuestionamiento de la normativa y de su eficacia, es necesario que seamos capaz de analizar objetivamente la sociedad donde se desarrolla y conocer las causas que han determinado la presencia, la ausencia y hasta el limitado o desmedido desarrollo de una determinada institución, así como las perspectivas de expansión teniendo en cuenta que si las normas existen en sociedad, interactúan con ella, y ella -la sociedad- condicionará las pautas de su evolución posterior.

Creemos también que debe enseñarse la técnica jurídica, con el objetivo de que en su acción como juristas, sean capaces de incidir en la creación y desarrollo de un Ordenamiento jurídico unitario, sin olvidar la necesaria especialización que entre las diferentes Ramas del Derecho ha de existir; pero capaces de formular normas o de recomendar la elaboración otras, sustentado el Ordenamiento en principios que propicien en completamiento de antinomias, lagunas u oscuridades, que permitan la realización de los principios jurídicos rectores de los Estados y posibiliten la perpetración de la Justicia, la igualdad y la seguridad jurídica ciudadanas.

Y todo este quehacer es Ciencia del Derecho en lo general, sin desconocer sus diferentes formas de manifestación como normatividad, como facultad, como decisión y como estudios técnicos especializados.