La función jurisdiccional del juez en el proceso civil (página 2)

El argumento "e contaria"

Otro intento interesante de atenuar la importancia de las lagunas al nivel de las decisiones judiciales, pero sin negar la posibilidad de su existencia, proviene de Amedo G. Conte. Este autor usa la expresión "clausura" para referirse a la (pretendida) cualidad del derecho que posibilita al juez resolver toda controversia con fundamento en el sistema primario y sin necesidad de modificarlo.

En la doctrina de Conte, la posibilidad de decidir todos los casos (clausura, en su terminología) se funda en el argumento e contrario. Reconociendo que este argumento es lógicamente inválido, insiste no obstante en que la decisión del juez queda justificada, por el argumentum e contrario, siempre que las premisas estén constituidas pro la totalidad de las normas.

Son varias las objeciones que cabe aducir en contra de la tesis de Conte. Aquí solo mencionaremos algunas de ellas, que generalmente coincide la doctrina:

En primer lugar, si el argumentum e contrario no es lógicamente válido –hecho que Conte admite- no se ve bien de qué manera pueda justificar su decisión. A menos que el término "justificar" esté usado aquí en algún sentido peculiar (en cuyo caso habría que explicar cuál era ese sentido), un argumento lógicamente inválido no justifica nada.

En segundo lugar, convendría limitar el alcance de la expresión "la totalidad de las normas" a las que integran un determinado conjunto (por ejemplo, las que son relevantes para una materia determinada). Hablar de todas las normas, sin ninguna limitación, parece excesivo. Pero, aun así, no se ve cómo haya de operar el argumento e contrario a partir de todas las normas del conjunto.

Veamos un ejemplo, que puede contribuir a poner en claro nuestras dudas. Supóngase un sistema formado por las dos normas siguientes:

N1: Si se dan las circunstancias A y B, debe ser p.

N2: Si dan las circunstancias no-A y no-B, no debe ser p.

Se pregunta: ¿cuál es el status deóntico de p (para este sistema) en el caso en que se den las circunstancias A y no-B?

El argumentum e contraio permite inferir dos conclusiones incompatibles, según cuál de las normas se adopte como premisa. A partir de N1 cabe inferir que, como se han dado A y B, no debe ser p; a partir de N2 se infiere que no habiéndose dado no-A y no-B, debe ser p. De esta manera se llega a resultados contradictorios razonando con el mismo esquema formal a partir de dos normas que no son contradictorias. (Cosa que no ha de extrañar, ya que estamos de acuerdo en que el argumento usado no es válido). Más difícil todavía es responder a la pregunta, de qué manera puede argumentarse e contrario a partir de todo el sistema, es decir, tomando como premisas ambas normas (N1 y N2) a la vez. ¿Cuál sería en tal caso la conclusión?.

1.- El concepto del Caso[5]

El presente capítulo constituye una especie de comentario a la definición de los conceptos de completitud y coherencia, que se llevará a cabo en tres etapas, correspondientes a los tres elementos de la definición: los casos, las soluciones y el sistema normativo.

Esta primera etapa estará consagrada a la elucidación del concepto de caso. En primer lugar, trataremos de formular expresamente algunos presupuestos implícitos de la misma. Si lo que interesa saber y determinar si un sistema normativo es completo en el sentido de que soluciona todos los casos posibles, que no son los que constituyen el Universo de los Casos, entonces es razonable acuñar el concepto de caso de tal manera que el UC abarque los casos contingentes solamente, eliminando los "casos" imposibles (contradictorios) y necesarios (tautalógicos). Esto implica, a su vez, que las propiedades del UP; a partir de las cuales se genera el UC, reúnan ciertos requisitos, sobre todo lo que sean lógicamente independientes.

Elementos del Universo de Propiedades y sus relaciones internas.

En nuestra caracterización del Universo de los casos estaba tácitamente presupuesto que los casos del UC son posibles, en el sentido de que son casos que pueden ejemplificarse en la realidad. En efecto, los casos son circunstancias o situaciones en las cuales interesa saber si una acción está permitida, ordenada o prohibida, por un determinado sistema normativo. Esto supone que los casos no sean lógicamente imposibles (contradictorios), ni tampoco necesarios (tautológicos); pues circunstancias que se dan siempre o no se dan nunca, obviamente, no interesan en este contexto. De ahí la necesidad de caracterizar el concepto del caso de tal manera, que las combinaciones de propiedades que constituyan la característica definitoria de un caso y que son tautológicas o contradictorias, queden excluidas de la noción de caso.

Esto implica –si los casos son determinados por combinaciones de las propiedades del UP-que estas últimas deben reunir ciertas características que aseguren que toda combinación de los elementos del UP sea contingente (no necesaria, ni imposible).

Estos requisitos son:

a) En primer lugar, los elementos del UP deben ser lógicamente independientes. Dos propiedades son lógicamente independientes cuando la presencia de una de ellas en un objeto es compatible tanto con la presencia como con la ausencia de la otra en el mismo objeto.

Llamaremos hipótesis del atomismo lógico al supuesto de que las propiedades de un UP son lógicamente independientes. Esta hipótesis es de gran valor teórico si se la acepta como un modelo simplificado, sin pretender que la realidad responda siempre a este modelo. De hecho es posible que las propiedades de un UP no sean todas lógicamente independientes; ello significaría que algunas de las combinaciones entre esas propiedades serían imposibles, ya que ningún objeto podría tener la propiedad caracterizada por una combinación de dos o más propiedades lógicamente incompatibles.

En otras palabras, la presencia de propiedades lógicamente no independientes daría lugar a casos lógicamente vacíos. Para dar cuenta de este hecho habría que introducir postulados de significación. Sin embargo, a fin de evitar esta complicación y no recargar excesivamente la exposición, aceptaremos la hipótesis del atomismo lógico a título de mera hipótesis de trabajo.

Problemas interesante plantea la independencia empírica de las propiedades del UP. Puede ocurrir que dos propiedades lógicamente independientes sean empíricamente no independientes. Quiere ello decir que entre tales propiedades se da alguna relación causal. Por ejemplo, P1 puede ser (de hecho) condición suficiente, condición necesaria, condición suficiente y necesaria o condición contribuyente de P2. Trataré de ser más sencillo y comprensivo a renglón seguido.

Un sistema normativo que no soluciona casos empíricamente imposibles es lógicamente incompleto, pero es completo en el sentido de que soluciona todos los casos que de hecho pueden darse. Para caracterizar esta situación podemos introducir la noción de completitud empírica a fin de distinguirla de la completitud lógica.

La completitud empírica es compatible con la incompletitud lógica: un sistema empíricamente completo puede ser lógicamente incompleto, pero la inversa no vale: un sistema lógicamente completo es por necesidad (por razones lógicas) empíricamente completo.

Aunque en la práctica los juristas muchas veces se contentan con la completitud empírica de un sistema, lo cierto es que desde el punto de vista teórico la noción importante es la completitud lógica.

La razón por la cual es importante determinar si un sistema es lógicamente completo es la siguiente. Para saber que un sistema lógicamente incompleto es, sin embargo, completo en el sentido empírico, se requiere tener conocimiento acerca de todas las leyes naturales. Y este conocimiento, como todo conocimiento empírico, es incierto. Bien puede resultar que un estado de cosas empíricamente posible se considere imposible merced a la deficiente información o error de conocimiento. En cambio, con respecto a la completitud lógica no se plantea este problema, pues ella no depende del conocimiento de los hechos naturales (conocimiento empírico).

b) Vamos a exigir también que las propiedades del UP sean lógicamente independientes de las propiedades que caracterizan a las conductas del UA. Lo contrario llevaría a identificar como soluciones posibles caracterizaciones deónticas de algunos cometidos de imposible realización en ciertos casos. Parece intuitivamente obvia la necesidad de excluir de las soluciones posibles tales caracterizaciones deónticas. Esto es lo que se consigue con la exigencia b), aunque, por cierto, no es la única manera de lograrlo.

c) Por último, el Universo de Propiedades y el Universo de Discurso tienen que ser dos universos correspondientes, en el sentido de que cada uno de los elementos del Ud pueden tener cada una de las propiedades del UP. En lo sucesivo supondremos que estos requisitos se cumplen respecto de los UP que vamos a considerar.

El universo de los casos

El concepto de caso (en general) puede ser definido recursivamente en términos de las propiedades del UP:

• a) Si P1 es una propiedad del UP, entonces P1 es (define) un caso.

• b) Si P1 es un caso, entonces la negación de P1 ( ~P1) es un caso.

• c) Si P1 y P1 son casos entonces la conjunción (P1. P1) y la disyunción (P1 v P1) son casos, siempre que no resulten tautalógicas ni contradictorias.

Debemos recordar entre casos elementales, que son los que están caracterizados por la conjunción de todas las propiedades del UP o sus negaciones –casos complejos, que son todos los casos no elementales. El universo de los caos constituye el conjunto de los casos elementales.

Un conjunto de propiedades (o de predicados que designen esas propiedades) forman una división ( o partición) si, y sólo si, cumplen las tres condiciones siguientes:

a) Las propiedades son lógicamente disyuntas (exhaustivas del UD). Esto significa que todo elemento del UD tiene necesariamente (por razones lógicas) alguna de las propiedades del conjunto.

b) Cada par de propiedades distintas es lógicamente excluyente Esto quiere decir que las propiedades que forman una división son mutuamente excluyentes (incompatibles por razones lógicas).

c) Ninguna de las propiedades es lógicamente vacía. Esto quiere decir que ninguna de las propiedades es lógicamente imposible, aunque puede darse el caso de que resulta, de hecho, vacía.

Podemos definir ahora el Universo de Casos como todo conjunto de casos que forman una división.

Esta definición tiene la ventaja de independizar el concepto de UC del Universo de Propiedades y hacerlo aplicable a cualquier conjunto de casos que forma una división, con independencia de la génesis de estos casos.

Se puede probar que todo conjunto de casos elementales de un UP es un Universo de Casos, en el sentido de la definición dada más arriba. En efecto, los casos elementales de un UP son lógicamente disyuntos y excluyentes; la independencia lógica de las propiedades del UP (hipótesis del atomismo lógico) asegura que ninguno de los casos elementales es lógicamente vacío. Por consiguiente, todo conjunto de casos elementales constituye una división y es, en consecuencia, un Universo de Casos.

Sin embargo, éste es tan sólo uno de los tipos de UC posibles. Otro tipo de UC –también bastante frecuente en el derecho, sobre todo en materia de impuestos– se da cuando los casos están caracterizados, no por un conjunto finito de propiedades (UP´), sino por un valor numérico.24

La infinitud del número de casos posibles no implica la imposibilidad de solucionar todos esos casos. Pues, si bien no es posible indicar la solución para cada uno de los casos, por separado, es perfectamente posible señalar una regla que permita construir la solución para cualquier caso de un UC de infinitos casos.

Casos genéricos y casos individuales.

Los casos de que hemos hablado hasta ahora son propiedades ( simples o complejas). Toda propiedad puede ser usada para formar una clase de cosas (objetos, individuos) dentro de un universo de cosas. Esta clase está constituida pro todos los objetos (del universo) que tienen la propiedad en cuestión (en los cuales la propiedad está presente). Los objetos que no tienen esa propiedad (en los que la propiedad está ausente) forman su clase complementaria. De tal manera, las propiedades pueden ser usadas para clasificar los objetos de un universo cualquiera.

También los casos pueden usarse –como toda propiedad- para clasificar los objetos o elementos del Universo del Discurso. Llamaremos casos del UD a las clases de los elementos de UD, determinadas por los casos.

Los elementos del UD son, a menudo, llamados también casos. Es que el término "caso" es ambiguo, tanto en el lenguaje jurídico, como en el lenguaje común.

Ejemplos de Universos de casos caracterizados por valores numéricos no son difíciles de encontrar: la tasa judicial en el derecho sucesorio, aranceles profesionales, determinación de la jurisdicción en razón del monto, etcétera. Es interesante observar que el UC originado de esta manera tiene usualmente un número infinito de casos.

Así, por ejemplo, se habla del caso de homicidio político y del caso de asesinato de Gandhi, del caso de divorcio de Brigitte Bardot; del caso de sustracción de cadáveres y del caso de los Caballeros de la Noche. Obviamente, la palabra "caso" no significa lo mismo en todas estas frases. El asesinato de Gandhi es un acontecimiento real, que ha ocurrido en un lugar y en un momento temporal determinados. La expresión "el caso de homicidio político" no alude a ningún acontecimiento concreto; es una mera descripción de ciertas propiedades que determinados acontecimientos pueden tener. La propiedad de ser un homicidio político puede ejemplificarse en un número independiente de situaciones reales o ocasiones.

La ambigüedad de la palabra caso es fuente de numerosos maltentendidos en la ciencia del derecho, algunos de los cuales tienen una relación directa con el problema de las lagunas. A fin de eliminar esa ambigüedad, introduciremos las expresiones "caso individual" y "caso genérico", siguiente la doctrina de Wright, G.H., von en su obra "Norma y Acción".

Llamaremos casos individuales a los elementos del Universo del Discurso. Esos elementos son situaciones o acontecimientos que se producen en una determinada ocasión (localización espacio-temporal) y que tienen la propiedad definitoria del UD.

El Universo de Discurso es la clase (conjunto) de los casos individuales. La propiedad definitoria del UD es la que permite identificar los casos individuales que pertenecen a este UD. Así, por ejemplo, cada vez que estamos en presencia de una situación en la que un individuo A enajena a otro individuo B un bien inmueble que pertenece a un tercer individuo C, sabemos que se trata de un caso individual.

Llamaremos caso genérico a toda subclase (subconjunto) del UD definido por una propiedad y también a la propiedad definitoria de la subclase. Distinguiremos, por lo tanto, entre casos genéricos del UD (que son subclases del UD) y casos genéricos del UD o simplemente casos genéricos (que son propiedades).

Los casos genéricos pueden ejemplificarse en un número ilimitado de casos individuales: a los casos genéricos del UD puede pertenecer un número ilimitado de elementos del UD.

Interés especial ofrece la clasificación de los casos individuales mediante los casos de un UC. Cuando un Universo de Casos es proyectado sobre un Universo de Discurso, el resultado es un conjunto de casos genéricos del UD que presentan dos características fundamentales: son conjuntamente exhaustivos del UD pertenece necesariamente a uno y sólo a uno de los casos genéricos determinados por un UC. De aquí se desprende una consecuencia de gran importancia, para el derecho, y es que la solución de todos los casos (genéricos) de un UC, soluciona también todos los casos individuales del UD.

Este hecho es que el que hace posible la legislación, es decir, la creación de normas generales para solucionar casos individuales. Entendemos por normas generales las que correlacionan un caso genérico con una solución; indirectamente esas normas solucionan también todos los casos individuales que pertenecen a ese caso genérico. De esta manera, el legislador puede solucionar un número infinito de casos individuales mediante un número finito de normas generales. Incluso puede solucionar todos los casos individuales de un UD; todo lo que tiene que hacer para lograrlo es clasificar el UD mediante un UC (es decir, un conjunto de casos que forman una división) y solucionar todos los casos del UD. sólo si no soluciona algún caso genérico, tendrá el ordenamiento de una laguna normativa. Lo cual muestra que el problema de las lagunas se plantea en el nivel de los casos genéricos y no en el de los casos individuales, como parecen creer aquellos autores que sostienen que el derecho tiene siempre lagunas porque el legislador humano –siendo un ser finito, dotado de limitada capacidad de previsión- no puede prever toda la infinita variedad de los casos que pueden presentarse en la realidad. El hecho de que la realidad sea infinitamente variable es irrelevante para el problema de las lagunas, ya que el legislador no tiene necesidad alguna de prever todos los casos individuales posibles.

Estamos en condiciones de apreciar mejor el papel que desempeña el Universo de Casos. Recordemos para ello las características principales de los casos elementales que son los casos del UC.

En primer lugar, los casos del UC son casos mínimos: no admiten una subdivisión ulterior, y todos los demás casos son equivalentes a disyunciones de caso del UC; por lo tanto, son expresables en términos de estos últimos. Esto permite afirmar que todos los casos no elementales son reducibles a casos elementales, hecho que, a su vez, permite prescindir de los casos complejos.

En segundo lugar, los casos del UC son mutuamente excluyentes. Esta propiedad es importante, pues permite controlar fácilmente la coherencia de la misma. para asegurarse de que el sistema es coherente, basta comprobar que ninguno de los casos del UC está correlacionado con dos o más soluciones incompatibles; si el sistema es coherente en cada uno de los casos del UC, lo es también respecto de todos los casos posibles, tanto genéricos como individuales. Ello es así porque en virtud del carácter excluyente de los casos del UC conjuntamente, y todo caso genérico no elemental equivale a una disyunción (pero nunca a una conjunción) de casos elementales.

En tercer lugar, los casos del UC son conjuntamente exhaustivos de los elementos del UD, es decir, de los casos individuales. Ello quiere decir que todo caso individual pertenece necesariamente a algún caso elemental. De tal manera, la solución de todos los casos elementales asegura la completitud del sistema en el sentido de que todos los casos individuales (todos los elementos del UD) quedan solucionados (aunque alguno de los casos no elementales carezca de solución).

De esta manera se ve que el carácter excluyente de los casos del UC ésta ligado a la idea de coherencia y su carácter exhaustivo a la completitud.

Problemas de aplicación: lagunas de conocimiento y lagunas de reconocimiento

Conviene separar con nitidez el complejo de problemas de tipo conceptual¸ que se suscitan al nivel de los casos genéricos y las normas generales, de los problemas empíricos y semánticos, que se producen en la aplicación de las normas generales a casos individuales. Esta última es la tarea típica del juez, quien se ve en la necesidad de solucionar casos individuales mediante la aplicación de las normas generales.

En la teoría jurídica no siempre se distingue con la debida claridad entre estos dos complejos de problemas, que suelen ser tratados en forma conjunta bajo el rótulo de interpretación. Entre los motivos que dan origen a esta confusión está la falta de una distinción clara entre casos genéricos y casos individuales.

Uno de los problemas centrales que se suscitan en la aplicación de las normas generales a casos individuales es la clasificación del caso individual, es decir, su ubicación dentro de alguno de los casos genéricos. Los juristas suelen designar este problema con el nombre de subsunción.

Las dificultades de la clasificación o subsunción de un caso individual pueden originarse en dos fuentes distintas. La primera es la falta de información acerca de los hechos del caso. Frecuentemente ignoramos si un hecho (caso individual) pertenece a no a una clase (caso genérico); porque carecemos de la información necesaria; hay algunos aspectos del hecho que desconocemos y esa falta de conocimiento es lo que provoca la dificultad de clasificar el caso. Por ejemplo, aun sabiendo que todo acto de enajenación que Ticio hizo de su casa a Sempronio fue a título oneroso o gratuito, simplemente porque no sabemos si Sempronio abonó o no un precio por la casa.

Pero la dificultad de saber si Ticio enajenó la casa a título oneroso o gratuito puede tener origen en otra fuente: la indeterminación semántica o vaguedad de los conceptos generales. Aun conociendo perfectamente todos los hechos del caso, podemos no saber si la enajenación fue onerosa o gratuita porque no sabemos si la suma de dinero que Sempronio entregó a Ticio por la casa constituía o no un precio en sentido técnico. Supóngase que la cantidad de dinero entregada fuera notablemente inferior al valor económico de la casa. En tales circunstancias pueden surgir dudas acerca de si se trata de una compraventa o de una donación encubierta.

La primera dificultad –la falta de conocimientos empíricos- es, hasta cierto punto, remediable. Los juristas han encontrado un ingenioso recurso práctico que les permite obviar la falta de información fáctica. Se trata de las presunciones legales, que desempeñan un papel muy importante en la vida jurídica y sobre todo en la práctica judicial. Las presunciones permiten al juez suplir su falta de conocimiento de los hechos y actuar como si conociera todos los hechos relevantes del caso. El lugar céntrico lo ocupa el principio general de la carga de la prueba, según el cual todo aquel que afirma la existencia de un hecho debe probarlo, pues si el hecho alegado no ha sido debidamente acreditado, se lo tiene por no acaecido. Una serie de otras presunciones –la buena fe, la onerosidad de los actos de los comerciantes, etc.- constituyen un conjunto de reglas auxiliares para la determinación de la "existencia" jurídica de los hechos (que, como se sabe, no siempre coincide con la existencia real).

La segunda dificultad a que nos hemos referido es mucho más grave, ya que no puede ser eliminada del todo, sino a lo sumo mitigada hasta cierto punto mediante la introducción de términos técnicos. Esta dificultad se origina en la vaguedad –actual o potencial- que los conceptos técnicos, introducidos por medio de definiciones explícitas, que estipulan expresamente sus reglas de aplicación, pero no desaparece nunca del todo. Siempre cabe la posibilidad de que se pretende un objeto atípico e insólito que escape a las reglas de aplicación del concepto, por más minuciosas y numerosas que ellas sean.

Sólo en los lenguajes puramente formales- como los de la lógica y de la matemática puras-no se plantean problemas de vaguedad, pero no porque sus conceptos sean más exactos que los de otras ciencias, sino porque no son empíricos. El problema de la aplicación de un concepto matemático o lógico a objetos de la experiencia sensible simplemente no se presenta, puesto que no hay nada en la experiencia que corresponda al punto geométrico, al número 5 o la implicación lógica. Pero cuando estos mismos conceptos son usados empíricamente, es decir, para la descripción de la realidad empírica –como ocurre con la geometría aplicada- el problema de la vaguedad reaparece con todas sus implicancias. Podríamos decir, parafraseando un famoso dicho de Einstein, "En la medida en que los conceptos se refieren a la realidad, son vagos, y en la medida en que no son vagos no se refieren a la realidad".

Ahora bien, la palabra "laguna" se usa, a veces, para designar esos tipos de problemas. Obviamente, se trata de cuestiones muy distintas de las que hemos analizado bajo el mismo rótulo, de modo que para evitar confusiones –bastante frecuentes entre juristas-introduciremos algunas distinciones terminológicas.

Para diferenciar estos problemas de las lagunas normativas, acuñaremos las expresiones "lagunas de conocimiento" y "lagunas de reconocimiento".

Llamaremos lagunas de conocimiento a los casos individuales, los cuales, por falta de conocimiento de las propiedades del hecho, no se sabe si pertenecen o no a una clase determinada de casos (caso genérico).

Llamaremos lagunas de reconocimiento a los casos individuales en los cuales, por falta de determinación semántica de los conceptos que caracterizan un caso genérico, no se sabe si el caso individual pertenece o no al caso genérico en cuestión.

Mientras que el problema de las lagunas normativas es de índole conceptual (lógico), tanto las lagunas de conocimiento como las de reconocimiento aparecen en el nivel de la aplicación de las normas a los casos individuales y tienen su origen en problemas empíricos o empírico-conceptuales (semánticos). El hecho de que un sistema normativo sea (normativamente) completo, en el sentido de que soluciona todos los casos posibles, tanto genéricos como individuales, no excluye la posibilidad de aparición de las lagunas de reconocimiento (las lagunas de conocimiento son, de hecho, eliminadas de la práctica judicial merced a las presunciones). Siempre cabe la posibilidad de que se presente un caso individual cuya clasificación sea dudosa. Peor esto no quiere decir que ese caso no esté solucionado por el sistema; podemos saber que el caso está solucionado y no saber cómo lo está. Podemos saber, por ejemplo, que la enajenación de la casa de Ticio es necesariamente onerosa o gratuita y tener soluciones para ambos casos, y no saber, sin embargo, qué solución aplicar, por no saber si esta enajenación es onerosa o gratuita.

Las lagunas de reconocimiento se originan en lo que Hart 29 llama problemas de penumbra. Siguiendo su terminología podemos llamarlos también casos de penumbra. La presencia (por lo menos potencial) de los casos de penumbra es una característica muy importante –sobre todo en la aplicación judicial del derecho-, y es un mérito considerable del llamado "realismo jurídico" el haber llamado la atención sobre este problema. No pretendemos minimizar la importancia de los problemas de penumbra para la práctica judicial, pero conviene advertir contra la tendencia a exagerar el papel de la problemática empírica, referente a la aplicación del derecho a casos individuales, con detrimento para los problemas lógicos o conceptuales que se plantean al nivel de los casos genéricos. En especial, muchos autores que se ocupan de la aplicación del derecho a casos individuales, al comprobar la existencia ineludible (actual o potencial) de los casos de penumbra, extraen la conclusión de que el derecho es esencialmente incompleto, ya que contiene numerosas lagunas.

Esto es, en el mejor de los casos de penumbra, sin distinguirlas terminológicamente de las lagunas normativas, puede dar lugar a confusiones. Los casos de penumbra, es decir, las lagunas de reconocimiento, nada tienen que ver con el problema tradicional de las lagunas del derecho, que es el problema de la completitud normativa.

No menos equívoco es hablar en este contexto de incompletitud del derecho. Decir que el derecho es incompleto sugiere una falla, una ausencia de algo. Pero los casos de penumbra no aparecen porque al derecho le falte algo: si el sistema normativamente completo, en el sentido de que soluciona todos los casos del UC, soluciona también todos los casos individuales. Pero esto no excluye, por cierto, la posibilidad de que se presentan casos de penumbra. Ahora bien, estos últimos no se origina en una insuficiencia o defecto del sistema, sino que se deben a ciertas propiedades semánticas del lenguaje en general.

La opinión de Sebastián Soler y de Genaro R. Carrió

En su libro "La interpretación de la Ley", Sebastián Soler se ocupa extensamente de los problemas conceptuales. Soler hace observaciones muy interesantes acerca de la función y la tarea de la dogmática jurídica y subraya, con razón, que la filosofía del derecho ha descuidado en los últimos años el aspecto teórico de la ciencia jurídica, al enfocar su atención sobre la actividad del juez.

Al hablar de los conceptos jurídicos, Soler destaca, como una de la característica más importante, su "finitud lógica". Esta consiste en que los conceptos jurídicos tienen un número limitado y taxativamente determinado de notas definitorias. En ello radica, según Soler, su semejanza con los conceptos matemáticos y en especial con los conceptos geométricos. Soler advierte que merced al carácter abstracto y finito de los conceptos jurídicos, el legislador no necesita prever todos los infinitos casos individuales, pues lo las normas generales regulan son los estados de cosas abstractas (en nuestra terminología, casos genéricos).

Sin embargo, Soler no distingue entre los problemas conceptuales que se plantean al nivel de las normas generales y los caso genéricos, de los problemas empíricos y empírico-semántico, que surgen en la actividad típica del juez: la aplicación de las normas generales a casos individuales.

En este sentido, el libro de Genaro R. Carrió, puede considerare como un complemento feliz de la obra de Soler, pues se ocupa (entre otros temas) de la aplicación del derecho a los casos individuales. La contribución de Carrió a este tema es especialmente valiosa, pues viene a llenar un vacío muy sensible en la doctrina jurídica. No es que los problemas analizados por Carrió no hayan sido nunca encarados por los juristas, pero no cabe duda de que no se los había tratado con tanta claridad, ni se había advertido el origen de muchas de las dificultades que Carrió señala en las propiedades semánticas del lenguaje.

Elementos del Universo de Acciones y sus relaciones internas.

Las soluciones han sido caracterizadas como modalizaciones deónticas de los elementos del UA y sus compuestos veritativo-funcionales. Los elementos del UA son, a su vez, conductas (actos u omisiones) genéricas. La distinción entre conductas genéricas e individuales es análoga a la que hemos trazada entre casos genéricos y casos individuales. Las soluciones que nos interesan en este contexto son, por lo tanto, las soluciones genéricas, no las soluciones individuales.

Para la representación simbólica de los elementos del UA utilizaremos las letras p, q, r, etcétera. Estas letras pueden ser interpretadas como representaciones de proposiciones que describen conductas genéricas o estados de cosas que son el resultado de una conducta (acción u omisión). Por razones de conveniencia, ya que solamente nos interesa elucidar aquí adoptaremos esta segunda interpretación.

Aceptaremos como presupuesto que los elementos del UA reúnen las siguientes condiciones:

• a) Son lógicamente independientes entre sí. Esto implica aceptar la hipótesis del atomismo lógico con respecto a las conductas del UA. Si no se exige que los elementos del UA sean lógicamente independientes, se hace necesario introducir postulados de significación. La adopción de la hipótesis del atomismo lógico permite eludir esta complicación.

• b) Los elementos del UA son lógicamente independientes de las propiedades del UP.

Los supuestos a) y b) equivalen a la independencia lógica del conjunto formado por las propiedades del UP y los elementos del UA.

Contenidos normativos.

El contenido normativo constituye toda expresión que describe un elemento del UA o a un conjunto proposicional de tales elementos.

Distinguiremos entre contenidos atómicos y moleculares. Los contenidos atómicos son expresiones que describen los elementos del UA: p, q, r, etcétera. Los contenidos moleculares son expresiones complejas formadas a partir de los contenidos atómicos mediante las conectivas proposicionales: negación ("~"); conjunción ("."); disyunción ("v"); etc.

A partir del un conjunto de contenidos atómicos (un Universo de Acciones), podemos obtener (mediante la sucesiva aplicación de las conectivas proposionales) un conjunto mucho más numeroso de expresiones moleculares. De este conjunto vamos a excluir todas aquellas expresiones que sean proposionalmente tautológicas o contradictorias. Lo que queda es el conjunto de todos los contenidos moleculares (correspondiente al UA elegido).

Nos va a interesar en particular un tipo especial de contenido deóntico que, siguiendo una terminología muy difundida, llamaremos descripción de estado. Una descripción de estado es una conjunción en la que figuran cada uno de los contenidos atómicos o su negación, pero no ambos. Así, por ejemplo, si los elementos del UA son p, q, r, las siguientes expresiones son descripciones de estado (para ese UA): p.q..r, ~p.q.r., ~p.~q.~r, p.q.~r, ~p.~q.~r, etcétera.

La noción de descripción de estado es- como surge de la definición- relativa a un UA. El conjunto de todas las descripciones de estado de un UA es un subconjunto finito del conjunto de los contenidos (atómicos y moleculares) correspondientes a este UA. Este subconjunto ocupa una posición de privilegio, pues todo contenido (atómico o molecular) puede ser expresado en términos de descripciones de estados. En efecto, se puede probar (aunque no lo haremos aquí) que todo contenido normativo (atómico o molecular) es proposicionalmente equivalente a una descripción de estado o una disyunción de descripciones de estado.

El número de las descripciones de estado posibles para un UA puede calcularse fácilmente mediante la formula 2º, donde n es el número de los elementos del UA.

Enunciados deónticos y soluciones

Llamaremos enunciado deóntico a toda expresión formada por un operador (carácter) deóntico, seguida por un contenido deóntico y también a todo compuesto proposicional de tales expresiones.

Los caracteres o modalidades han sido objeto de numerosas investigaciones por parte de los lógicos en los últimos 20 años. Diversos sistemas de lógica deóntica fueron desarrollados a partir de 1951, fecha en que apareció el clásico ensayo de Von Wright, Deontic Logic.

Entre los varios caracteres posibles, lo más usados y, por tanto, lo más analizados son P (permitido), O (obligatorio), PH (prohibido) y F (facultativo). Los lógicos deónticos no están de acuerdo acerca de si todos los operadores deónticos pueden ser definidos a partir de uno de ellos o si "permitido" es un carácter autónomo, no definible en términos de "prohibido".

Nosotros adoptaremos P (permitido) como operador primitivo, y consideraremos que todos los demás operadores deónticos pueden ser definidos en términos del operador P. Las siguientes fórmulas indican las relaciones entre P y los demás operadores y permiten traducir cualquier expresión en la que figure alguno de los otros caracteres en una expresión en que sólo figura P (precedido o no por el signo de negación)

(D-1) OP= ~P ~p

(D-2) Php= ~Pp

(D-3) Fp= Pp. P ~p

Del conjunto de todos los enunciados deónticos (correspondientes a un UA), vamos a excluir los que sean deónticamente tatulógicos o contradictorios. El conjunto así obtenido será el conjunto de todas las soluciones posibles (para este UA). Solución es, por lo tanto, todo enunciado deóntico que no sea deónticamente tautológico ni contradictorio. 32

El significado de las expresiones "tautología deóntica" y"contradicción deóntica" depende de la lógica deóntica adoptada, pues éstos pueden ser definidos de distinta manera en los diferentes sistemas de la lógica deóntica. Nosotros tratamos de mantener nuestra exposición al nivel de máxima generalidad, haciéndola independiente de la adopción de una lógica deóntica determinada. De tal manera, las expresiones "deónticamente tautalógico", "deónticamente contradictorio" y "deónticamente equivalente" son, en cierto modo, indeterminadas. Sólo a título de ejemplo se adopta en lo que sigue el sistema de lógica deóntica de von Wright

Dentro del conjunto de las soluciones nos interesa considerar un subconjunto especial de enunciados deónticos que llamaremos constituyentes deónticos.

Constituyente deóntico es toda expresión formada por una descripción de estado precedida por el operador P o ~P. Como la expresión "~P" puede leerse como prohibido –en virtud de D-2-, podemos decir que toda permisión o prohibición de una descripción de un estado es un constituyente deóntico. Así, por ejemplo, para un UA compuesto por p; q y ~r, las siguientes expresiones son constituyentes deónticos: P (p.q.r.), P (~p.q. ~r), etc.

Se puede probar que todo enunciado deóntico es trasformable en ( es deónticamente equivalente a ) una función de verdad de los constituyentes deónticos. Así, por ejemplo, la expresión Op es deónticamente equivalente –en la lógica de von Wrigth- para un UA compuesto por p y q, a "~P (~p.q.). ~P (~p. ~q)".

A partir de una descripción de estado (por ejemplo, p.q) pueden construirse dos constituyentes deónticos: la permisión y la prohibición de esta descripción de estado: P (p.q.) y ~P (p.q). Los dos constituyentes deónticos que corresponden a la misma descripción de estado forman un par de constituyentes al que llamaremos par deóntico.

Soluciones maximales y soluciones minimales

Mediante la acción de constituyente deóntico definiremos dos tipos de soluciones: las soluciones maximales y las soluciones minimales.

Llamaremos solución maximal a la conjunción formada por un constituyente de cada Par Deóntico, siempre que esa conjunción no sea deónticamente contradictoria.

La solución maximal es una función del UA; el número de las soluciones maximales puede calcularse fácilmente mediante la fórmula 2 2° -1, donde n es el número de los elementos del UA.

Llamaremos Universo de Soluciones Maximales (Usmax) al conjunto de todas las soluciones maximales de un UA.

Definimos la solución nominal como la disyunción formada por un constituyente de cada Par Deóntico, siempre que esa disyunción no sea deónticamente tautalógica

Como en la lógica de von Wright la expresión "Pp v P~p" es una tautología deóntica, la restricción elimina el caso en todos los disyuntos sean constituyentes permisivos, es decir, permisiones de descripciones de estado. La permisión de todos los estados posibles es una tautología.

El número de las soluciones minimales posibles es una función de los elementos del UA y se obtiene la formula 2 2° -1, lo cual indica el número de las soluciones minimales es igual al de las soluciones maximales. Para un UA compuesto por un solo elemento (p), obtendremos tres soluciones minimales posibles, que son las siguientes:

Para la lógica deóntica que usamos, esta última restricción significa la eliminación de la conjunción en que todos los constituyentes son prohibiciones de descripciones de estado, ya que en la lógica de von Wright la prohibición de todos los estados posibles es deónticamente contradictoria.

• (1) Pp v ~P~p ( =Pp)

• (2) ~Pp v P ~p (=P~P)

• (3) ~Pp v ~P~p (=~Fp)

(El cuarto caso: Pp v P~p se elimina por tautológico.)

Estos gráficos muestran que los caracteres O (obligatorio), Ph (prohibido) y F(facultativo) dan lugar a soluciones maximales, mientras que P (permitido), P~ (permitido no, que se puede leer como permitido omitir) y ~F (no facultativo, es decir, obligatorio o prohibido) suministran soluciones minimales.

Llamaremos Universo de Soluciones Minimales (abreviado Usmin) al conjunto de todas las soluciones minimales de un UA.

Los dos conceptos, tanto el de Usmax, como el de Usmin, son importantes. En contextos en que se trate de determinar la completitud de un sistema, es necesario recurrir al Universo de Soluciones Maximales, ya que sólo los elementos del Usmax determinan- cuando están correlacionados con cada uno de los casos del correspondiente UC –que el sistema sea completo. En cambio, la utilidad del concepto de Universo de Soluciones Minimales surge cuando se quiere determinar si un conjunto de enunciados (por ejemplo, una Ley) establece alguna correlación entre UC y un Usmin dados, es decir, si tiene alguna consecuencia normativa para ciertos casos. En tal situación no importa que las soluciones no sean maximales ( y que haya, por consiguiente, lagunas parciales), pues lo que interesa es determinar si hay alguna solución.

SOLUCIONES Y NORMAS

Se puede probar que toda solución es deónticamente equivalente a una solución maximal o a una disyunción de soluciones maximales. Por otra parte, toda solución es deónticamente equivalente a una solución minimal o a una conjunción de soluciones minimales. Resumiendo, podemos decir que toda solución, es decir, todo enunciado deóntico que no es D contradictorio, ni D tautalógico, es D- equivalente a una disyunción de soluciones maximales (de uno o más términos) de soluciones maximales. Esto significa que todo enunciado deóntico puede traducirse en términos de soluciones maximales o minimales, indistamente.

Se desprende de estas consideraciones que las soluciones maximales son, a su vez, equivalentes a conjunciones de soluciones minimales y, viceversa, las soluciones minimales son equivalentes a disyunciones de soluciones maximales.

Solución maximal y solución minimal no son conceptos contradictorios, pues hay soluciones que no son ni maximales ni minimales (aunque sean expresables en términos tanto de soluciones maximales como de minimales). Aquellas soluciones que no son maximales serán llamadas parciales. Los conceptos de solución maximal y solución parcial son contradictorios. Las soluciones minimales son una subclase de las soluciones parciales.

Conviene hacer aquí una observación terminológica. Es habitual entre los autores que se ocupan de la lógica deóntica usar la expresión de "norma" en un sentido amplio, abarcando todas las expresiones en las cuales aparece un operador deóntico. Dentro de las normas, suele distinguirse dos subclases: las normas categóricas y las normas hipotéticas o condicionales.

Nosotros preferimos restringir el uso del término "norma" a las expresiones que correlacionan casos con soluciones. Por lo tanto, en nuestra terminología solamente las normas hipotéticas de von Wright son normas. Las normas categóricas de von Wright corresponden a lo que nosotros llamamos soluciones.

La distinción entre los casos elementales y complejos y la correlativa distinción entre las soluciones maximales y parciales sugiere la siguiente clasificación de normas. (Conviene tener presente que esta clasificación es relativa a un UP y un UA).

Cuando la norma establece una correlación entre un caso elemental y una solución (cualquiera), diremos que es simple. Norma compleja es la que correlaciona un caso complejo con una solución.

Las normas son completas cuando correlacionan casos con una solución maximal; cuando la solución sea parcial, la norma se llamará incompleta.

Llamaremos elementales a las normas que correlacionan un caso elemental con una solución maximal. Las normas elementales son simples y completas. Las normas no elementales pueden ser de tres clases: complejas y completas, simples e incompletas y complejas e incompletas.

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Autor:

Juan Marcelino González

[1] Al respecto el Art. 15 del C.P.C. estatuye: “Son deberes de los jueces, sin perjuicio de lo establecido en el Código de Organización Judicial:…..b) Fundar las resoluciones definitivas e interlocutorias en la Constitución y en las leyes, conforme a la jerarquía de las normas vigentes y al principio de congruencia, bajo pena de nulidad…”. Concuerda con el Art. 137 C.N. y Art. 9 C.O.J.

[2] Como se ve, los problemas de clasificación y, por consiguiente, la posibilidad de lagunas de conocimiento y de reconocimiento reaparecen también en la fundamentación de la sentencia normativas. Estos problemas no son, pues, exclusivos de las sentencias declarativas.

[3] Sobre este punto, quisiera expresar mi posición. Creo, por consiguiente, es un tanto engañoso hablar en este contexto de la creación de una norma o solución individual por parte del juez, como lo hacen Kelsen y los autores de inspiración kelsiana.

[4] Conviene tener presente que nosotros no pretendemos describir aquí lo que los jueces hacen de hecho, sino lo que deben hacer; el objeto de nuestro estudio es el sistema del juez, no la conducta de los jueces. Para ampliar este tema ver la obra de Hart, H.L.A. en “El concepto del Derecho”, Cap. VII, págs. 176 y ss.

[5] El término “caso” no está exento de ambigüedades. La distinción entre casos genéricos y casos individuales permite deslindar entre problemas puramente conceptuales, que se plantean al nivel de normas generales y de los casos genéricos, y los problemas empírico-semánticos (aplicación de las normas generales a casos individuales). Como hemos visto la Subsunción de los casos individuales bajo los casos genéricos da lugar a problemas que, a veces, han sido tratados bajo el rótulo de “lagunas”.