La función jurisdiccional del juez en el proceso civil

Prefacio

En los últimos años y debido al desprestigio que padece el Poder Judicial, el ciudadano no siente garantizado el derecho a una sentencia justa.

El objeto y finalidad del presente estudio constituye la importancia del Juez y su rol activo en el proceso civil, a los fines de verificar la verdad material o histórica.

Así y a los fines de formar la convicción necesaria, suficiente y motivada respecto a la verdad jurídica objetiva, el juez se valdrá de todas las medidas de prueba que a su juicio sean razonables, a condición de que no medie agravio para el derecho de defensa.

Caso contrario, el no acceder (por la suyas) a la verdad jurídica objetiva, dictará una sentencia formal, aparente, inadecuada, que no se conforma con los fines del SERVICIO DE JUSTICIA.

La función del juez en el proceso civil, debe ser la de "director o conductor del proceso", alejado del "juez dictador", propio de los gobiernos revolucionarios, que le otorgan enorme poderes frente al ciudadano común, como así también del "juez espectador" que, con una actitud pasiva, se limita a dictar un pronunciamiento pensando únicamente en la aplicación que estime correcta de la ley, pero alejándose de la realidad.

Los jueces, por consiguiente, deben realizar el uso adecuado de los deberes que la ley les confiere, a fin de "descubrir" la verdad material sobre lo formal, incluso en forma oficiosa, ante el error o negligencia de los justiciables.-

Se analizará que el principal deber del juez es dictar una sentencia justa, o lo más justa posible y para ello, debe utilizar todos los medios que el proceso judicial le brinda; las partes tienen la carga de aportar las pruebas, pero si el juez no está convencido de cómo ocurrieron los hechos controvertidos, el ordenamiento procesal le otorga una serie de instrumentos para formarse una convicción de los hechos litigiosos independiente de la voluntad de las partes y pueda cumplir -obviamente asegurando el pleno control bilateral- con ese deber fundamental. Si no lo usa no podrá dictar una sentencia justa.

Es por ello que se demostrará, refutando los que argumentan la pasividad del juez y que el nuevo milenio debe ser un tiempo de renovación y también de una nueva administración de Justicia, que la iniciativa probatoria del juez, no afectan su imparcialidad, ni el debido procesa, ni a la igualdad de las partes, que serían las principales limitaciones.

Traduce la idea de que si la calidad de la justicia es el fin deseado, los medios para lograrla deben ser buscados y evaluados.

La independencia funcional de los magistrados deben ser convenientemente garantizada si se desea, en realidad, instituir un sistema judiciario que sirva de instrumento idóneo para la consolidación y mantenimiento del Estado de Derecho.

En el afán de consolidar y garantizar al máximo la independencia del Poder Judicial y asegurar su eficacia e idoneidad, la doctrina ha discutido largamente acerca de la creación de un órgano mixto para la selección y designación de sus integrantes, como asimismo se ha establecido el principio de la inamovilidad judicial, el cual, por su innegable contenido ideológico-político, ha provocado grandes polémicas que han dividido a los tratadistas a favor o en contra de la mencionada garantía funcional.

Estrechamente vinculado con los principios de independencia e idoneidad de la función judicial, y, más propiamente, como instrumento o vehículo de los mismos, ha sido concebido por la Carta Magna un organismo muy especial denominado "Consejo de la Magistratura".

Sirva la presente obra como un nuevo testimonio de nuestra fe en el derecho y de nuestra inquebrantable vocación por la justicia.

LOS AUTORES

La función jurisdiccional.

El sistema jurídico, al igual que otros sistemas normativos, califica normativamente ciertas conductas (en determinadas circunstancias) y regula de esa manera los comportamientos de los individuos que integran un grupo social, contribuyendo a su convivencia pacífica al prever anticipadamente la forma como han de solucionarse los conflictos de intereses que pueden suscitarse.

La solución de los conflictos de intereses es, sin duda, uno de los fines primordiales del derecho. Pero, como lo muestra la historia, este fin no puede alcanzase –salvo en comunidades poco numerosas y de gran cohesión social de base religiosa o ideológica-con la mera presencia de un sistema jurídico "primario" que consista en normas generales que solucionen casos genéricos. Un sistema así resultaría poco efectivo, las dificultades que conspiran contra la efectividad del derecho – en cuanto sistema de normas generales- como instrumento para la solución de los conflictos de intereses se originan en dos clases de situaciones: A) duda o ignorancia acerca de la solución que corresponde a un caso individual, y B) incumplimiento o trasgresión de las normas.

La situación A puede caracterizarse como una situación en la falta de conocimiento acerca de la calificación normativa de una conducta determinada (en un caso dado). Y problema que plantea esa situación es, por consiguiente, un problema de conocimiento.

La falta de conocimiento (duda o ignorancia) acerca del status jurídico de una conducta puede tener distintos orígenes. En primer lugar, puede provenir de un defecto del sistema, que, a su vez, puede consistir en la ausencia de una solución (caso de laguna normativa) o de la existencia de varias soluciones incompatibles (caso de incoherencia). En estos casos se ignora cuál es la solución porque no hay solución o no hay una solución unívoca.

En segundo lugar, la falta de conocimiento acerca de la solución del caso puede provenir de que el sistema soluciona casos genéricos, mientras que es necesario saber también cuál es la solución correspondiente a los casos individuales. La Subsunción de los casos individuales bajos los casos genéricos platea problemas que examinaremos en el otro Capítulo.

Aquí el caso tiene solución, pero no se sabe cuál es ella, ya porque falta información acerca de algún hecho relevante (laguna de conocimiento), ya porque el caso (individual) cae dentro de la zona de la vaguedad (zona de penumbra) de algún concepto relevante (laguna de reconocimiento).

En cuanto a la situación B, en ella no se trata de un problema de conocimiento del derecho, sino de caos en que un individuo transgrede (voluntario o involuntariamente) las normas del sistema al no cumplir una obligación o realizar un acto prohibido. Para estos casos el derecho prevé la imposición de sanciones y/o o la obligación de resarcir los daños causados por el incumplimiento.

El siguiente cuadro sintetiza lo dicho sobre las dificultades y los problemas que atañen a la efectividad del derecho.

B.- Incumplimiento (transgresión)

Uno de los remedios para estos males es la implantación de la jurisdicción obligatoria. Esta consiste en enmendar a determinados funcionarios estatales (jueces), la tarea de determinar cuál es la conducta conforme al derecho que deben observar los individuos en cada caso individual, y la de imponer obligaciones y sanciones a todo aquel que no cumpla con lo establecido por el derecho. La jurisdicción es obligatoria en dos sentidos: en el sentido de que el demandado (o el acusado) no puede sustraerse al proceso, ni hace falta su consentimiento para que éste tenga lugar; y también en el de que las obligaciones y sanciones ordenadas por el juez son impuestas coercitivamente, es decir, mediante la apelación a la fuerza pública en caso de resistencia.

La función jurisdiccional que incumbe a los jueces y a los demás órganos jurisdiccionales consiste primordialmente, en resolver los conflictos de intereses. Estos pueden ser clasificados en dos grandes grupos: a) aquellos en los que la controversia versa acerca de la clasificación o tipificación de un caso individual, es decir, en los que se discute si u determinado caso individual pertenece o no a un determinado caso genérico, b) aquellos que versan sobre la calificación normativa de una determinada conducta. Aquí la pregunta es qué debe o no debe o puede hacer un determinado individuo (o mejor: un sujeto de derecho) en un caso individual. En consecuencia, las preguntas que se le formulan al juez son, a su vez, de dos tipos: a) preguntas de clasificación, que se refieren a la Subsunción de un caso individual bajo un caso genérico, y b) preguntas normativas, que se refieren a la calificación normativa de una conducta en un caso individual.

La función jurisdiccional consiste, por lo tanto, en dar respuesta a las preguntas que se formulan al juez y, como las preguntas son de dos clases, también las respuestas son de dos tipos distintos.

Utilizo la expresión "función jurisdiccional" y no judicial, porque puede haber órganos no judiciales que cumplan funciones jurisdiccionales (por ejemplo, órganos administrativos. Por otra parte, los jueces suelen cumplir también algunas funciones que no son estrictamente jurisdiccionales.

Los problemas que los jueces tienen que resolver se refieren siempre a casos individuales, pues sólo deben resolver conflictos concretos y no deben hacer "declaraciones abstractas".

Para dar respuesta adecuada a una pregunta acerca de la clasificación de un caso individual, el juez debe determinar si ese caso individual es o no un ejemplo genérico determinado, es decir, si tiene o no la propiedad definitoria del caso genérico. Esta es una actividad predominantemente cognoscitiva, pues el juez tiene que conocer los hechos y averiguar el sentido de las expresiones y los términos mediante los cuales se define el caso genérico. Pero esta actividad no es exclusivamente cognoscitiva, porque a veces el juez se ve obligado a adjudicar sentido a ciertos términos.

Cuando se trata de una pregunta normativa, la respuesta adecuada consiste en decir qué debe o puede hacer una determinada persona. Para ello el juez tiene que dictar una norma estableciendo la obligación u otorgando la permisión (autorización), lo cual supone una actividad normativa.

La centralización de la función jurisdiccional en manos de funcionarios especializados da lugar a la existencia de dos sistemas normativos paralelos, pero interdependientes: el sistema de normas que regula la conducta de los sujetos del derecho, que llamaremos sistema primario o sistema del súbdito, y el sistema de normas que regula las conductas de los jueces y los demás órganos jurisdiccionales, que llamaremos sistema secundario o sistema del juez. Más adelante veremos qué clase de normas integran este segundo sistema y de qué manera los dos sistemas están interrelacionados entre sí.

La sentencia judicial

La actividad procesal del juez culmina en la sentencia o fallo judicial. En la sentencia el juez expresa su decisión con respecto a la cuestión planteada.

Distinguiremos entre dos tipos de sentencias: sentencias declarativas y sentencias normativas. El carácter declarativo o normativo de la sentencia está ligado a la naturaleza del problema planteado; las sentencias declarativas corresponden a las controversias que versan sobre un problema de clasificación, mientras que las sentencias normativas resuelven problemas normativos.

En otras palabras: las sentencias declarativas son las que ponen fin aun proceso que versa sobre un problema de clasificación; lo llamaremos proceso declarativo. Los problemas normativos dan lugar a procesos normativos; les corresponden las sentencias normativas.

Los procesos declarativos –que pueden ser controversias o voluntarios –pueden considerarse como preguntas dirigidas al juez de la forma. "¿El caso individual i pertenece al caso genérico g?. Sólo son respuestas adecuadas a tales preguntas las afirmaciones de la forma "i pertenece a q" o "i no pertenece a q". Por lo tanto, las sentencias declarativas contienen un enunciado de la forma "El caso individual i pertenece al caso genérico q" o su negación.

En los procesos normativos –que son siempre controvertidos-la discusión versa sobre el status normativo de una conducta del demandado. El actor afirma que el demandado tiene la obligación de realizar una acción (positiva o negativa) y pide al juez le ordene que realice esa acción. El demandado sostiene que no tiene tal obligación y pide al juez que rechace la pretensión del actor.

En consecuencia, en los procesos normativos se ventilan preguntas de la forma " ¿Es obligatorio p?, y las únicas respuestas adecuadas a esta clase de preguntas son normas o soluciones de la forma "Op" o "~Op" (es decir, "P p"). Tanto en la pregunta como en la respuesta se presupone el uso del sistema jurídico vigente; por lo tanto, las sentencias normativas no contienen proposiciones normativas acerca del sistema (su función no es informar acerca de la solución que el derecho suministra para un caso – esta es la función propia de la ciencia jurídica), sino normas o soluciones que derivan del sistema.

Las sentencias declarativas son enunciados de la forma "i pertenece a q" o "i no pertenece a q" (donde "i" es un caso individual y "q" , un caso genérico). Estas sentencias no contienen normas. Pero eso o quiere decir que no puedan tener efectos normativos. Tenemos que distinguir entre dos clases de efectos normativos de una sentencia: a) Cuando la sentencia contiene una norma (que califica una acción como obligatoria, prohibida o permitida), diremos que tiene efectos normativos primarios. Tales efectos se originan en la sentencia misma.

En el proceso penal la situación es similar: la acusación sostiene que el acusado ha realizado una acción calificada como hecho punible y pide que se le aplique la sanción correspondiente. Esta analogía nos permite prescindir en lo sucesivo del proceso penal.

No debe pensarse, por cierto, que los dos tipos de proceso son excluyentes; de hecho pueden mezclarse en un mismo proceso cuestiones que hemos llamado de clasificación y cuestiones normativas. Por ejemplo, en un juicio de quiebra el juez declara que la persona está en quiebra (clasificación) y ordena la clausura del local, la intercepción de la correspondiencia, etc. Pero nada impide distinguir conceptualmente entre cuestiones normativas y cuestiones de clasificación).

b) Cuando una norma (distinta de la sentencia) enlaza a esta última determinada consecuencia normativa, diremos que la sentencia tiene efectos normativos secundarios. Los efectos secundarios no se originan en la sentencia, lo cual sólo funciona como hecho condicionante de ciertos efectos (que son normativos en virtud de alguna otra norma).

Ahora bien, las sentencias declarativas suelen tener efectos secundarios, pero como no contienen normas, carecen de efectos normativos primarios. Como ejemplos típicos de sentencias declarativas podemos mencionar las que homologa un concordato, declaran un divorcio, declaran la validez de un testamento o la nulidad de un contrato, la prescripción de una obligación, etcétera.

Mientras que el contenido de las sentencias declarativas son proposiciones que admiten (afirman) o rechazan (niegan) una determinada clasificación de un caso individual, las sentencias normativas contienen normas que regulan lo que debe o puede hacerse en el caso en cuestión. Por consiguiente, las sentencias normativas tienen efectos normativos primarios, además de los secundarios.

La doctrina procesalista suele clasificar las sentencias en meramente declarativas, de condena y constitutivas. Esta clasificación es objetable por varias razones. En primer lugar, no es claro cuál es el criterio en que se funda la clasificación. Si el criterio es el adoptado por nosotros, es decir, el carácter lógico de la sentencia (proposición o norma), está de más la tercera categoría –la de las sentencias constitutivas, que sólo se distinguen de las otras sentencias declarativas por sus efectos normativos secundarios. Por otro lado, tampoco sería correcto identificar las sentencias de condenas con las que hemos llamado sentencias normativas. No parece razonable limitar éstas a aquellas en el que el juez hace lugar a la demanda, imponiendo una obligación al demandado. El carácter declarativo o normativo de una sentencia depende de la naturaleza de la cuestión planteada, no de la resolución que adopte el juez (admitiendo o rechazando la demanda).

Cuando lo que hay que resolver es un problema de clasificación, la respuesta (adecuada) del juez es siempre una proposición. Si el actor pide que declare que el caso individual i pertenece al aso genérico q y el juez considera que es así, hará lugar a la demanda y declarará que i es q. Si llega a la conclusión contraria, rechazará la demanda, declarando que i no es q.

Cuando hay que resolver un problema que requiere una sentencia normativa, porque lo que se cuestiona es si se debe o se puede hacer algo en un caso individual, tanto la sentencia que admita la demanda como la que la rechace, tienen que ser normativas. Si la sentencia hace lugar a la demanda, su conclusión será la norma que el actor pide en su demanda, por ejemplo, "Op" ( donde p es una conducta del demandado). Si la sentencia rechaza la demanda, su conclusión será una norma incompatible con la que reclama el actor.

Si lo que el actor pretende es que el demandado debe realizar la acción p, la sentencia denegatoria tendrá que contener como conclusión una norma que implique la permisión de la negación de p ("P~ p"), por ejemplo, la norma "~Op".

No es verdad, pues, que sólo las sentencias de condena son normativas y que todas las sentencia denegatorias son declarativas. Unas y otras pueden ser declarativas o normativas, según la índole de la cuestión planteada.

El sistema del juez

Hemos llamado sistema del juez al conjunto de normas que regulan la conducta de los jueces en cuanto jueces. Esas normas pueden dividirse en dos grupos: a) las que establecen en qué condiciones los jueces pueden juzgar y qué cuestiones pueden resolver (normas de competencia), y b) las que establecen obligaciones y prohibiciones a los jueces.

a ) Normas de competencia: Siguiendo la terminología tradicional llamaremos normas de competencia a las que confieren a los jueces la jurisdicción, es decir, la faculta de juzgar. Tales normas establecen que ciertas personas pueden (son competentes para) entender en ciertos caso y dictar ciertas clases de sentencias, observando determinadas formalidades. 5

Las normas de competencia son normas de conducta para los jueces, si se las concibe como normas permisivas que establecen la permisión de realizar ciertos actos en ciertas circunstancias. Al mismo tiempo, son constitutivas de la autoridad judicial; nadie es juez sino en virtud de una norma de competencia y en la medida y con el alcance que esa norma determine. Es que el concepto de juez es habitualmente definido en función de las normas de competencia y, por consiguiente, forman ellas parte del significado de término "juez".

Es importante distinguir las normas de competencia (permisivas) de las que imponen obligaciones y prohibiciones a los jueces, que también son normas de conducta. Si definimos el concepto de juez en términos de (o con referencia a) normas de competencia, entonces sólo estas últimas son necesarias para la existencia de los jueces; en cambio, las normas que establecen obligaciones, incluso la obligación de juzgar, sería meramente contingentes. No lo parece entender así Cossio, cuando sostiene: 6

"El Juez debe juzgar siempre porque el Juez, es decir, porque esa es su ontología, y no por ninguna otra causa (por ejemplo, porque tal obligación le hubiera sido impuesta por el legislador). Es un pensamiento contradictorio suponer que el Juez consiste en deber juzgar: Este es su ser".

Esta tesis pretende ser una "verdad de razón", fundada en la "evidencia eidética".

Sin duda, se puede definir el concepto de juez de tal manera, que el deber de juzgar sea una característica definitoria y, por lo tanto, necesaria. Lo que es muy dudoso, en cambio, es que ésa sea la única definición posible. No se advierte qué inconvenientes ontológicos o eidéticos pueda haber en una definición del concepto de juez en función de normas permisivas, como aquel individuo que puede (en el sentido de que le está permitido) juzgar. No parece haber nada de contradictorio en la idea de un juez que no deba juzgar, pero que pueda juzgar. Más aún, nos inclinaríamos a pensar que éste es el sentido que el término "juez" –es que alguien sea juez y no pueda (no tenga competencia para) juzgar. En cambio, es perfectamente concebible que un juez no tenga ninguna obligación de juzgar –y de hecho parece que se han dado casos de jueces de esta índole.

b) Normas de obligación: En los ordenamientos jurídicos modernos suele existir, además de las normas de competencia constituidas de la función judicial, una serie de normas que establecen obligaciones y prohibiciones para los jueces. Estas normas tienen por finalidad regular el comportamiento de los jueces en cuantos jueces, es decir, en cuanto ejercen su actividad jurisidiccional. Por lo tanto, esas normas integran también el sistema del juez.

Entre las obligaciones de los jueces nos interesa en especial destacar dos de ellas, por ser las que inciden directamente en el problema de las lagunas, y en especial en la interpretación y aplicación de normas (cuestión analizada en la lógica jurídica)

En primer lugar, los jueces tienen la obligación de juzgar, es decir, de dictar sentencia resolviendo la controversia sometida a su conocimiento. Esta obligación genérica de juzgar comprende toda una serie de obligaciones específicas, relativas a la realización de una serie de obligaciones específicas, relativas a la realización de una serie de obligaciones específicas, relativas a la realización de diversos actos procesales, como, por ejemplo, la recepción de la prueba, etc., y es relativa a los casos de la competencia del juez. Si el caso no entra en su competencia, el juez, no sólo no debe resolverlo, sino que normalmente le está prohibido entrar a juzgarlo.

La obligación genérica de juzgar se halla, por lo común, legislado en los códigos procesales bajo la forma de prohibición de abstenerse de juzgar, sin embargo, en nuestra legislación la misma está legislado en el artículo 6 del Código Civil. Pero sería erróneo pensar que la existencia de esa obligación fuera de alguna manera "esencial" o "necesaria". Se trata de una obligación cuya existencia depende de lo que el legislador establece y, en este sentido, es contingente. La existencia de ordenamientos jurídicos en los que los jueces pueden abstenerse de juzgar es lógicamente posible e históricamente comprobable.

En segundo lugar, los jueces tienen la obligación de fundar sus decisiones en derecho.

La existencia de que toda sentencia esté fundada puede tener dos sentidos. En sentido estricto, una sentencia es fundada cuando tiene fundamento y éste se expresa en la sentencia. En sentido lato, una sentencia es fundada cuando existe un fundamento expresable, aunque, de hecho, ese fundamento no esté expresado (por ejemplo por considerárselo obvio).

La obligación de indicar expresamente la razón o fundamento de la decisión suele figurar en los códigos procésales y hasta en las constituciones, tal como ocurre en nuestro derecho positivo. Pero se dan también casos de resoluciones judiciales que consisten en meras disposiciones, sin indicación de fundamento alguno. Sin embargo, sería aventurado suponer que tales resoluciones carecieran de fundamento, ya que en tal caso serían arbitrarias. Para no serlo esas resoluciones deben tener fundamento, aunque éste no esté expresado. Podemos concluir, por consiguiente, que la exigencia de que las sentencias y resoluciones judiciales en general. Por otra parte, solo con respecto a las sentencias fundadas (en cualquiera de los dos sentidos del término) pueden plantearse problemas derivados de la existencia de lagunas en el orden jurídico.

La obligación de fundamentar la decisión es muy importante, ya que constituye el puente entre los dos sistemas, el sistema del súbdito y el sistema del juez. Para ver cómo funciona ese "puente", tendremos que analizar la noción de fundamentación.

La fundamentación de la sentencia.

La obligación de fundar en derecho la sentencia judicial tiene dos significados distintos, según el tipo de sentencia de que se trate. Si se trata de una sentencia declarativa, el problema consiste en demostrar que el caso individual i tiene o no la propiedad definitoria del caso genérico q. Aquí la justificación de la decisión implica fundamentalemente problemas semánticos, pues la mayor dificultad consiste en identificar la propiedad designada por las expresiones que figuran en los textos legales o jurídicos en general.[1]

La obligación de fundar en derecho significa aquí que el juez no debe atribuir a las expresiones y términos jurídicos significativos arbitrarios, sino que debe usar, en lo posible, los significados que ellos tienen.

Las dificultades que el juez encuentra en esos contextos derivan de dos fuentes: falta de información suficiente sobre los hechos del caso y falta de determinación semántica (vaguedad) de los conceptos relevantes, es decir, lagunas de conocimiento y lagunas de reconocimiento, respectivamente. En cambio, las eventuales lagunas normativas nos plantean, en principio, problema alguno, cuando se trata de la fundamentación de una sentencia declarativa. Esto es bastante obvio: si lo que está en discusión es la pertenencia de un caso individual a un caso genérico, el hecho de que este último esté o no solucionado es irrelevante para el problema.

Cuando se trata de resolver una controversia normativa, el juez tiene que dar un solución (en el sentido técnico en que usamos este término, es decir, como enunciado deóntico de la forma Op o Pp, etc.). Pero, como lo que tiene que solucionar es un caso individual, la solución que figura en la conclusión (parte dispositiva) de una sentencia normativa tiene que ser una solución individual.

La justificación de una solución individual consiste en mostrar que ella deriva de una solución genérica. Por otro lado, la fundamentación de una sentencia normativa es su derivación de un sistema normativo (sistema que correlaciona casos genéricos con soluciones genéricas). Tal fundamentación comprende varias operaciones, a saber:

a) Clasificación o Subsunción del caso individual en algún caso genérico.[2]b) Determinación de la solución (genérica) que el sistema normativo correlaciona al caso genérico;

c) Derivación de la solución para el caso individual mediante las reglas de inferencia del sistema.[3]

Decir que el juez crea –al pronunciar la sentencia- una norma (solución) individual es, por lo menos, una exageración, si es una mera aplicación de la norma general que soluciona el caso genérico. Esto quiere decir que la norma o solución individual es una consecuencia lógica de la descripción y la Subsunción del caso individual y de la norma que soluciona el caso genérico correspondiente. Solo cabe hablar de auténtica creación de normativa del juez cuando éste- como suele ocurrir en los casos de lagunas normativas axiológicas- modifica el sistema, creando una nueva norma general.

De esta caracterización se infiere que la presencia de lagunas normativas en el sistema normativo usado para la fundamentación de la sentencia normativa es capaz de producir graves dificultades en el paso b). De estas dificultades nos ocuparemos en las próximas secciones de este mismo capítulo.

La obligación de fundar en derecho una sentencia normativa es la exigencia de usar –para la fundamentación de ella- el sistema del súbdito o sistema primario. En este sentido el sistema del juez es secundario con respecto al sistema del súbdito, ya que presupone la existencia de este segundo. Precisamente en virtud de que los jueces están obligados a resolver los conflictos de intereses fundados sus decisiones en el sistema primario, las normas del sistema del juez se refieren –directa o indirectamente- a otras normas y son, por consiguiente, normas de segundo nivel.

Que los jueces deban dictar sus decisiones conforme a lo prescripto por el sistema del súbdito no implica, desde luego, que de hecho siempre lo haga. a posibilidad de discrepancia entre lo que prescriben las normas del sistema del súbdito y lo que dicen los jueces, da lugar a interesantes y complicados problemas. Obsérvese que esa discrepancia puede surgir, no sólo cuando el juez se equivoca, creyendo que el sistema dice algo distinto de lo que realmente dice, o cuando el juez deliberadamente deja de lado la solución suministrada por el sistema del súbdito (sea porque la considera injusta, sea por otras razones menos honorables), sino también cuando una de las partes no prueba los hechos que hacen a su derecho, o lo pierde por razones procesales. Así, por ejemplo, una persona que pagó una obligación y, por consiguiente, de acuerdo con el sistema del súbdito no tiene ya obligación (por haberse ella extinguido con el pago); es demandada por su ex acreedor y, al no acreditar el pago efectuado, es condenada a pagar nuevamente. Otro cuando Sempronio, que tiene efectivamente derecho a una prestación de Ticio, al no presentar a tiempo su prueba (por negligencia de su abogado); no logra acreditar su derecho y ve rechazada su demanda, perfectamente justificada de acuerdo con las prescripciones del sistema del súbdito.

No vamos a entrar en el análisis de estos problemas, que no están directamente vinculados con nuestro tema, pero conviene tenerlos presente, a fin de no incurrir en exageraciones típicas de algunos autores "realistas", quienes del hecho de que las sentencias judiciales no están a veces de acuerdo con las prescripciones del sistema primario, pretenden inferir que éste no existe o que sus normas "dicen lo que los jueces dicen que dicen".

El juez frente a las lagunas normativas.

Veamos ahora de qué manera inciden las lagunas normativas del sistema primario en la situación del juez que debe solucionar un caso individual aplicando ese sistema, es decir, fundado su decisión de tal modo, que la solución que él da al caso derive del sistema primario.[4] Sólo nos van a interesar en este contexto las sentencias normativas, pues como hemos visto ya, el problema de la solución es irrelevante para las sentencias declarativas, que sólo deciden cuestiones de clasificación o tipificación de los casos individuales. Por consiguiente, en esta y en las dos secciones siguientes nos referiremos exclusivamente a sentencias normativas.

La obligación genérica del juez de fundar su decisión en el sistema primario (sistema del súbdito) genera una serie de obligaciones específicas, según el status normativo que la conducta del demandado sobre la cual versa el proceso tenga en el sistema primario. Como esta conducta puede estar calificada normativamente de distintas maneras, el juez tendrá distintas obligaciones, es decir, deberá resolver la cuestión de distintas maneras. Vamos a considerar los casos que pueden presentarse.

I.- Primer caso: Del sistema primario se infiere que el demandado tiene obligación de realizar la conducta sobre la que versa el proceso y la conducta en cuestión tiene en consecuencia el carácter O. En este caso, el juez tiene la obligación de condenar al demandado. Al condenarlo, cumple también con su obligación genérica de juzgar, pues el hecho de condenar implica el haber juzgado.

II.-Segundo caso: Del sistema del súbdito se infiere que al demandado le está permitido abstenerse de hacer lo que el actor pretende que haga. En este caso el juez tiene la obligación de rechazar la demanda. También aquí cumple con su obligación de juzgar, al dictar sentencia denegatoria, pues rechazar la demanda es también juzgar.

III.- Tercer caso: Del sistema primario no se infiere que el demandado tenga la obligación de realizar el acto en cuestión, pero tampoco se infiere que le está permitido abstenerse de realizarlo. En otras palabras, la conducta del demandado no está normativamente determinada por el sistema; nos hallamos en presencia de una laguna.

Ahora bien, en caso de laguna, ¿qué debe hacer el juez, condenar al demandado o rechazar la demanda?

La respuesta es clara: si el sistema del súbdito nada dice acerca de la conducta del demandado, el juez no tiene ninguna obligación específica, ni la de condenar, ni la de rechazar la demanda. Sólo tiene la obligación genérica de juzgar, y cumple con ella juzgando de cualquiera de las dos maneras posibles: condenando al demandado o rechazando la demanda. En otras palabras: el juez tiene la obligación de juzgar, esto es, de condenar o rechazar la demanda, pero no la de condenar, como tampoco tiene la obligación de rechazar la demanda. Esto puede parecer paradójico, pero o hay en ello ninguna paradoja. Situaciones semejantes son muy frecuentes en derecho; la doctrina civilista las estudia bajo el rótulo de "obligaciones alternativas". 16 La situación del juez en este tercer caso que estamos analizando es exactamente igual. Tampoco él tiene la obligación de realizar un acto determinado; sólo debe, alternativamente, condenar o rechazar la demanda.

Es importante tener presente este resultado, por cuanto algunas veces se ha esgrimido –para demostrar la inexistencia de las lagunas en el derecho- un argumento falaz basado en la obligación de juzgar. El argumento puede enunciarse esquemáticamente así: el juez debe siempre juzgar, es decir, debe condenar o rechazar la demanda. Si el demandado está obligado a comportarse en la forma pretendida por el actor, el juez debe condenar; si el demandado no está obligado, el juez no debe condenar. Y como debe condenar o rechazar, se infiere que si o debe condenar, tiene que rechazar la demanda. Por lo tanto, tal es la conclusión de éste argumento, el juez debe rechazar la demanda en todos los casos en que no tenga obligación de condenar.

Este argumento presenta una analogía aparente con una forma válida de razonar: el silogismo disyuntivo, en el cual, de una proposición disyuntiva y de la falsedad de un miembro de la disyunción se infiere la verdad del otro miembro.

Pero en nuestro caso, el enunciado disyuntivo es normativo, pues aparece afectado por el operador deóntico O: "Obligatorio condenar o rechazar". Y es importante no confundir la obligación de realizar un acto disyuntivo con la disyunción de dos obligaciones, ya que el operador O no es distributivo respecto de la disyunción. En símbolos: O (p v q) no implica Op v Oq. De ahí que la norma O (p v q) – "Obligatorio condenar o rechazar"- es perfectamente compatible con ~Op y ~Oq ) ("No obligatorio condenar" y "No obligatorio rechazar"). Lo que es obligatorio es la disyunción, no los miembros de ella.

Parte de la plausibilidad intuitiva del argumento que venimos criticando deriva de la ambigüedad de la expresión "no debe". En la frase "Si el juez no debe condenar, entonces debe rechazar la demanda", la expresión "no debe" significa "no tiene obligación". Pero "no debe" puede significar también una prohibición. Si fuera verdad que el juez no debe condenar en el sentido de que le está prohibido hacerlo, entonces se podría inferir válidamente que debe rechazar la demanda (si es que debe hacer una de las dos cosas). Pero éste no es el caso de nuestro ejemplo. Aquí el "no debe" surge de la mera ausencia de una norma que obligue al juez a condenar, lo cual no es suficiente, por supuesto, para constituir una prohibición. Así, pues, de la obligación de juzgar y de la ausencia de la obligación de condenar no se infiere en modo alguno la obligación de rechazar la demanda. Esto demuestra que el caso III) –caso de laguna- es muy distinto de los otros dos considerados. El caso de laguna se caracteriza precisamente por la ausencia de toda obligación específica para el juez.

¿Puede el juez resolver un caso de laguna sin modificar el derecho?

Hemos llegado a la conclusión de que en el caso de laguna el juez no tiene ninguna obligación específica, pero si le está prohibido abstenerse de juzgar, tiene que hacer alguna de las dos cosas, o condenar al demandado, o rechazar la demanda. Haciendo cualquiera de estas dos cosas cumple con su obligación de fundar su decisión en el sistema del súbdito?.

Es evidente que si el sistema primario nada dice acerca del status deóntico de la conducta del demandado, el juez no puede cumplir con la obligación de fundar su decisión en ese sistema, cualquiera que sea la decisión que adopte, la de condenar o la de rechazar la demanda. Lo más que puede hacer en esta situación es modificar primero el sistema primario, llenando la laguna, y fundar luego su decisión en el sistema modificado. Sin embargo, para poder hacer eso el juez tiene que estar autorizado para modificar el derecho, cosa que está reñida con la idea del juez que aplica, pero no crea el derecho. Ciertamente, algunas legislaciones autorizan expresamente al juez a actuar con si fuera legislador. En tal hipótesis el problema se resuelve fácilmente: el juez modifica primero el sistema, integrándolo con una nueva norma que soluciona el caso de laguna, y luego, una vez eliminada la laguna, procede conforme a lo que establece el nuevo sistema. Pero el hecho de que el juez esté autorizado para modificar el derecho no demuestra, desde luego, que las lagunas no existan.

Pero si al juez le está prohibido modificar el sistema primario, entonces la situación es insoluble: necesariamente dejará de cumplir alguna de las obligaciones. En efecto, si soluciona el caso individual sin solucionar el correspondiente caso genérico (es decir, sin modificar el sistema, ya que el caso genérico carece ex hypthesi de solución); entonces su decisión no está fundada en el sistema primario y, por consiguiente, viola el deber de juzgar conforme al derecho. Si soluciona el caso genérico, modifica el sistema y como, por hipótesis, le está prohibido hacerlo, realiza un acto prohibido. Y si, por último, se abstiene de resolver el caso, viola su deber de juzgar. Esto muestra que las tres exigencias (la prohibición de abstenerse de juzgar, la obligación de juzgar conforme al derecho y la prohibición de modificar el derecho) son incompatibles entre sí en el caso de laguna y sólo pueden coexistir si el sistema es completo.

El argumento en demostración de que los jueces pueden solucionar todos los casos que se les presentan –incluso los casos que no están solucionados por ninguna norma del sistema- aplicando el derecho existente, sin necesidad de modificarlo, se base en la diferencia esencial que habría entre las sentencias de condena (sentencias que hacen lugar a la demanda o a la acusación) y las sentencias denegatorias (que rechazan la demanda o absuelven al acusado). Para condenar al demandado, el juez tiene que invocar una norma que establezca la obligación de comportarse en la forma pretendida por el actor; si tal norma no existe (como ocurre en el caso de laguna), entonces el juez tiene que "llenar" la laguna, "creando" esa norma, para poder justificar con ella su sentencia de condena.

Pero, la situación sería radicalmente diferente –de acuerdo con la doctrina que estamos considerando- si el juez decidiera rechazar la demanda. Para ello no necesita introducir nuevas normas en el sistema; le basta decir que no existe ninguna norma que imponga la demandado la obligación de comportarse en la forma pretendida por el actor. Este hecho negativo (la inexistencia de una norma) constituiría un buen fundamento para una sentencia denegatoria, que de tal manera quedaría justificada por el derecho. En consecuencia, se sostiene que los jueces pueden –en el sentido de la posibilidad lógica y aun empírica- resolver todos los casos sobre la base del derecho existente, aun en los casos en que no haya ninguna norma que se refiera a ellos.

Un representante típico de esta doctrina es Hans Kelsen. Ya en su Teoría General del Derecho y del Estado distingue Kelsen, entre los cuatro siguientes: 1.- Existe una norma general que el demandado ha violado: el juez tiene el deber de decretar la sanción señalada por esa norma. 2.- No hay ninguna norma general que contemple el caso, pero hay una regla de clausura: el juez tiene el deber de rechazar la demanda. 3.- No hay ninguna norma que contemple el caso ni hay reglas de clausura: si el juez resuelve condenar al demandado, debe modificar el derecho existente. 4.- No hay ninguna norma aplicable al caso, no hay reglas de clausura y el juez decide rechazar la demanda "fundándose en que el derecho existente no establece la obligación que el actor atribuye" al demandado. En este último caso el juez aplica "la regla negativa de que nadie puede ser obligado a observar una conducta no prescripta legalmente. En su Reine Rechtslehre de 1960 suprime Kelsen esta última frase para sostener –como ya hemos visto- que el juez aplica en tales casos todo el orden jurídico.

Cabe distinguir aquí entre dos tesis diferentes: 1) que el juez puede resolver un caso, aunque no haya ninguna norma aplicable a él, y su decisión, siempre que sea denegatoria de la demanda, estará fundada en el derecho preexistente, 2) que las lagunas no existen. La tesis segunda pretende fundarse en la primera.