Arbitraje y función jurisdiccional

Antecedentes históricos y legislativos del arbitraje

Existen varias formas de explicar como el arbitraje nació o se creo, es por esto que a continuación mencionamos algunas:

Durante el reinado del Emperador Kang Shi, uno de los más grandes Emperadores Manchu, hubo grandes quejas sobre la corrupción y tiranía de las cortes. El Emperador recibió una petición, la consideró por un tiempo y promulgó el siguiente decreto:

"El Emperador, considerando la inmensa población del Imperio, la gran división de la propiedad territorial y el notorio carácter litigioso del pueblo Chino, es de la opinión de que las demandas tenderían a incrementarse a un nivel tremendo si las personas no tuvieran temor a los tribunales y si se sintieran seguros de que allí siempre encontrarían una justicia expedita y perfecta."

"Como el hombre siempre está dispuesto a engañarse a sí mismo en lo atinente a sus propios intereses, las disputas serían entonces interminables y la mitad del Imperio no sería suficiente para resolver las disputas de la otra mitad. Yo deseo, por lo tanto, que todos aquellos que recurran a las cortes sean tratados sin ninguna compasión y en forma tal que les haga sentirse asqueados de la ley y temblorosos de comparecer ante un magistrado"

"De esta manera el mal será cortado desde la raíz: los buenos ciudadanos que puedan tener dificultades entre ellos las resolverán como hermanos refiriéndolas al arbitraje de algún hombre mayor o al mayor de la comuna. Para aquellos que son problemáticos, obstinados y enfadadizos, déjenlos que se arruinen en las cortes; esa es la justicia que les corresponde."

BULLARD,[1] comenta que el arbitraje no fue invención de los abogados, y menos de los procesalistas, sino de los mercaderes. Si dos comerciantes tenían una disputa acudían al gremio, a la Cámara de Comercio, y le pedían que resolviera su conflicto. La Cámara designaba a otros comerciantes (no abogados) para que, en aplicación de los usos y costumbres comerciales, resolviera el caso. En nada se parecía a un proceso civil. Era informal, flexible, pragmático y libre de ataduras doctrinarias y modelos conceptuales, orientándose a un tratamiento justo y equitativo a las partes.

Si uno de los comerciantes se negaba a cumplir el laudo, no se recurría a un proceso legal. La sanción era privada y efectiva; el ostracismo. Nadie del gremio comerciaba con el incumplidor. Los abogados, con nuestros complicados lenguajes, latinazgos no teníamos "vela en el entierro". No había anulación ni ejecución de laudo, lo que hoy las leyes de arbitraje asumen, muchas veces de manara errada, como consustanciales al arbitraje. Por que donde el arbitraje ha sido "abonado" con flexibilidad, pragmatismo y simplicidad por leyes adecuadas, está floreciendo; Vgr.: Hoy en día en el Perú, es difícil imaginar conflictos de contratos comerciales importantes que sean ventilados en el Poder Judicial, virtualmente todo va al arbitraje.

Pero en fin, sabemos que el arbitraje[2]fue un medio de resolución de conflictos anterior a la organización de los estados tal y como los conocemos ahora, es decir no constituyó como hoy, un medio alternativo; antes de él y de algunas formas de resolución de conflictos autocompositivas, estaban las formas de autodefensa, predominaban la ley del más fuerte o la conocida ley del Talión.

Podemos encontrar formas precursoras del arbitraje en épocas tan remotas como en Esparta o en las leyes atenienses de Salomón, además de formas mitológicas de éste como la cita referente al juicio de Paris en torno, a la belleza de Venus, Juno y Minerva (ver introducción).

No obstante, VIDAL RAMÍREZ[3]escribe: Así, pues, se da noticia del arbitraje desde la época que los romanistas denominan clásica, que va desde la fundación de Roma hasta los inicios del imperio es aquí donde aparece la figura de los ARBITER que asumían la IURISDICTIO (facultad de impartir justicia) por la investidura que recibían de las partes en conflicto, para que lo resolvieran.

Sin embargo, para algunos autores, desde cierto punto de vista., el arbitraje ha existido siempre.[4] Los hombres han tenido siempre conflictos y muchas veces han buscado a terceros para dirimirlos de manera imparcial.[5]

Castillo Freyre opina que históricamente, el arbitraje tiene un origen muy remoto e incluso puede afirmarse que es la primera forma de administrar justicia.[6]

Hay quienes dicen que surgió entre los comerciantes en la antigüedad, quienes lo utilizaron como una forma rápida y segura de resolver sus conflictos, y fue llevado por ellos a Roma.

En Roma, como lo que hoy es un juez, el juez romano no tenía otras funciones que las de un árbitro cualquiera. Pero en la época clásica se encuentra junto al juicio oficial o iudicium privatum, un arbitraje libre de toda relación con el Estado, al que las partes se someten mediante un compromiso.

Luego de la caída del Imperio Romano, el arbitraje como medio de resolución de conflictos perdió importancia, más aún desde que las sociedades se organizaron y dieron origen, a partir del siglo XVI, a los estados modernos, ya que se depositó la facultad de administrar justicia exclusivamente en un órgano jurisdiccional; no obstante no perdió vigencia, ya que se introdujo en la esfera privada y permaneció en ella.

Fue entonces que el arbitraje mutó hasta llega a ser una institución post-moderna (si por moderno entendernos el Derecho liberal clásico). Es post-moderna porque se presenta como una reacción contra ese monopolio de la función jurisdiccional del Estado que constituye una característica de la ideología jurídica moderna o liberal.

El arbitraje internacional sentó sus bases a partir de la Convención de La Haya de 1899 complementada en 1907, así también en la década de 1950, Inglaterra y Estados Unidos establecen (los importantes leyes en materia arbitral, el Arbitration Act (1950) y el Uniform Arbitrarion Act (1955), respectiva mente.

El 10 de junio de 1958 es aprobada la Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, comúnmente llamada Convención de Nueva York, herramienta fundamental en nuestros días para la ejecución de los laudos arbitrales en la esfera internacional.

En 1966 se creó la Comisión de la Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional – CNUDM[7]quien aprueba[8]la Ley modelo sobre arbitraje comercial internacional, que ha servido de base para la legislación sobre arbitraje de nuestro país y de muchos países en el mundo.

En la legislación peruana, es el Código de Enjuiciamientos Civiles de 1851, el que introduce expresamente el arbitraje[9]y hace la distinción entre Jueces árbitros o de jure (artículos del 57 a 80) y árbitros arbitradores o amigables componedores (artículos 1552 a 1567).

Luego, el Código de Procedimientos Civiles de 1911, dedicó un título especial al arbitraje, que se extendía desde el artículo 548 al 582, denominándolo juicio arbitral, el cual se originaba con una cláusula compromisoria y se concretaba en un compromiso arbitral. La exposición de motivos del artículo 551, de este código, declaraba que el arbitraje iuris era la regla general y el arbitraje originario, el de árbitros arbitradores era la excepción.

La Constitución Política de 1979, vigente desde el 28 de julio de 1980, reconoció, en el inciso 1 del artículo 233, al arbitraje como una jurisdicción excepcional, independiente de la ordinaria y la militar.

Posteriormente, el actual Código Civil, vigente desde el 14 noviembre de 1984, mantuvo el juicio arbitral regulado por el Código de Procedimientos Civiles, pero lo modificó en los aspectos atenientes a la cláusula compromisoria y al compromiso arbitral, que consideró como contratos nominados y dándoles la concepción de fuentes de las obligaciones (artículos 1906 a 1922).[10]

El proyecto del Código Procesal Civil, cuya vigencia se difirió primero hasta el 1 de enero de 1993 y luego hasta el 28 de julio de ese mismo año, eliminó la cláusula compromisoria y modificó el nombre de compromiso arbitral por convenio arbitral.

Es en este contexto, que se promulga, el 9 de diciembre de 1992, el Decreto Ley 25935[11]bajo el nombre de Ley General de Arbitraje, la misma que deroga las disposiciones tanto del Código Civil como del proyecto del Código Procesal Civil no vigente en aquel entonces.

La Constitución Política que nos rige, reconoció, al igual que la de 1979, al arbitraje como jurisdicción excepcional; este reconocimiento se encuentra en el inciso 1 del artículo 139.

Actualmente el arbitraje está legislado por la Ley 26572, inspirada en la ya mencionada Ley modelo elaborada por la CENUDMI, que rige desde el 6 de enero de 1996[12]con el nombre de Ley General de Arbitraje (en adelante LGA), por lo que se constituye en el único instrumento normativo del arbitraje, pues con tal finalidad introdujo modificaciones en el Código Civil y también en el Código Procesal Civil en relación con la ejecución de los laudos dictados en procesos arbitrales tramitados en el país y en el extranjero. Salvo en sus disposiciones imperativas, su rol es supletorio respecto de la voluntad de las partes.

Es importante agregar que el Perú ratificó la Convención de Nueva York mediante Resolución Legislativa N' 24810 el 4 de marzo de 1988, así también el 7 de noviembre de 1988, a. través de Resolución Legislativa N` 24924 la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, más conocida como la Convención de Panamá.

Concepto

El arbitraje como modo de arreglar un litigio o conflicto de intereses y entendido como acción y efecto de arbitrar, deriva del latín arbitrare, juzgar como árbitro, que, a su vez, deriva de arbiter, el que asume el papel de juez entre las partes.

Arbitraje significa, entonces, el ejercicio de la facultad que ha recibido el árbitro para resolver un conflicto de intereses, esto es, para la composición de una litis.

De la noción expuesta resulta que el arbitraje tiene como supuesto un conflicto intersubjetivo de intereses que resulta de una pretensión a la que se le opone un rechazo. Así planteado el conflicto se hace necesario solucionarlo y para esta solución el Estado otorga directamente la tutela jurisdiccional o la delega, a fin de que las mismas partes del conflicto nominen al árbitro o árbitros a los que confieren la facultad de dirimir la controversia. De este modo, el arbitraje se constituye en un medio de solución de conflictos alternativo al Poder Judicial y con características muy propias y diferenciales de otros medios de solución.

MATHEUS LOPEZ,[13] explica que la actuación del ordenamiento jurídico cuando existe la patología jurídica (el autor presenta, la necesidad del arbitraje como respuesta a una patología jurídica, que conlleva a la necesidad del estudio del arbitraje y del derecho de arbitraje mismo), en los casos en que se plantean controversias civiles disponibles, no solo es posible a través de la vertiente de la función jurisdiccional que desarrolla los órganos investidos de la potestad jurisdiccional, denominados por la Ley Orgánica del Poder Judicial, Juzgados y salas, mediante unas normas de procedimiento que con carácter de irrenunciables se regulan en el Código Procesal Civil, sino que también es posible que la actividad heterocompositiva vertical de llevar a cabo la resolución jurídica de las controversias civiles disponibles pueda ser realizada a través de sujetos llamados árbitros que, sin hallarse investidos por el estado de la potestad jurisdiccional constitucional en los términos del artículo 1 de la LOPJ, dispongan la resolución de aquella en unas ocasiones con arreglo a derecho y en otras sobre la base de la equidad.

Para MONTERO AROCA y otros autores,[14] el arbitraje es una institución heterocompositiva, en virtud de la cual una tercera persona, objetiva e imparcial, nombrada por las partes mediando convenio, resuelve en base a una potestad específica el conflicto intersubjetivo de intereses jurídicos, en caso de ser la materia susceptible de libre disposición por las personas afectadas por la discrepancia.

En conclusión: El arbitraje es un medio alternativo de resolución de conflictos con equivalencia jurisdiccional, que permite a las partes interesadas que deseen someterse voluntariamente a la tutela de un tercero de su confianza llamado árbitro, obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil, es decir, la solución definitiva al conflicto surgido entre empresas o particulares, con todos los efectos de la cosa juzgada.[15]

Naturaleza jurídica del arbitraje

Debemos primero observar que el determinar la naturaleza jurídica de una institución importa la búsqueda de aquella categoría jurídica general en la cual encuadrar la especie que se está estudiando, y este esfuerzo responde, no a un puro deseo de juzgar a las clasificaciones y subclasificaciones, sino a una obvia finalidad práctica: determinar ante el silencio de la ley, qué normas son aplicables supletoriamente.

Sobre la base de lo ya expuesto, podemos observar las siguientes teorías:

A. Teoría jurisdiccionalista[16]Quienes defienden esta teoría señalan que el arbitraje tiene naturaleza jurisdiccional ya que es el propio Estado quien delega su jurisdicción (poder-deber de decidir controversias declarando el derecho en un caso concreto) a particulares (árbitros).

Uno de los fundamentos para el sustento de esta teoría, es el reconocimiento que hace la Constitución Política del Perú de 1993 del arbitraje como jurisdicción excepcional, este reconocimiento se encuentra en el inciso 1 del artículo 139: "(…) No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral (…)".

B. Teoría contractualista[17]Entiende que el arbitraje no es más que la manifestación de dos convenios o contratos: por un lado, el convenio arbitral en virtud del cual las partes se comprometen a recurrir a un tercero o árbitro en caso de suscitarse algún conflicto, y en ese caso la resolución de este deviene obligatoria para las partes al haber sido aceptada previamente por ellas (contrato de compromiso). Y por otro lado, está la obligación que adquiere el tercero de resolver el conflicto con arreglo a derecho o en equidad (contrato de mandato).[18]

C. Teoría intermedia o ecléctica[19]Propugna que el arbitraje constituye una jurisdicción convencional. El convenio arbitral es un contrato pero el procedimiento arbitral está sometido a una ley nacional que otorga al laudo ejecutoriedad (efectos cuasi jurisdiccionales).

Es así que en el arbitraje existen elementos de la primera y segunda teoría expuestas anteriormente, por lo que se conjugan en él (arbitraje) caracteres propios de los derechos privado y público.

El fundamento del arbitraje por ejemplo, es netamente contractual y por tanto exclusivo de la voluntad de las partes (derecho privado), sin embargo el efecto del convenio y el carácter de cosa juzgada del laudo vienen dados por ley (derecho público).

Debemos indicar que si bien estamos de acuerdo en que el fundamento del arbitraje es neta mente contractual y que los efectos tanto del convenio como del laudo vienen dados por ley, estamos convencidos, por las razones expuestas en los respectivos ítems, que el arbitraje no es sólo un contrato ni una jurisdicción excepcional al poder judicial, ni mucho menos es contrato y jurisdicción a la vez; es mas bien, algo mas complejo aún.

Quienes amparan esta teoría, indican también que el derecho otorga la misma tutela jurídica al laudo que a las sentencias judiciales. No obstante se debe tener en cuenta que en el arbitraje se tutela la voluntad de las partes que quieren someterse a decisión de árbitros contenida en el laudo; en cambio, al tutelar una sentencia se respalda la juris – dictio estatal pronunciada a pedido de una sola parte.[20]

D. Teoría negocial-procesal[21]Para quienes propugnan esta teoría, el arbitraje es una institución de derecho público procesal. Sostienen que el problema de su naturaleza debe enfocarse desde un punto de vista funcional y de eficacia práctico jurídico del laudo. Es decir, debe tomarse en cuenta que entre e11audo y la sentencia judicial, no existen importantes diferencias de fondo, la eficacia es la misma; categoría de cosa juzgada.

Hasta hace algunos años, esta teoría contaba con el argumento que el arbitraje estaba recogido en el Código de Procedimientos Civiles de 1911 y por lo tanto incluido en la esfera del derecho procesal; pero como ya hemos señalado, actualmente el arbitraje está regulado en una ley especial.

Por ello creemos que la teoría Procesalista ha perdido fuerza en nuestros días, debido al acertado avance, en el Perú y en muchos otros países del mundo, de la legislación que sobre la materia existe.

Encasillar al arbitraje dentro de la esfera procesal, no es correcto, ya que el arbitraje es más que un procedimiento alternativo que pueden seguir los particulares al igual que, como ya dijimos, es más que un simple contrato.[22]

E. Teoría Autónoma.- Quienes adoptan esta teoría entienden que el arbitraje es una institución Jurídica (o por lo menos una categoría compleja) con contenido, misión y organización exclusivos y peculiares. Es una rara avis del mundo jurídico.

Es así que al arbitraje no se le debe confundir con otras instituciones jurídicas o mecanismos alternativos de resolución de conflictos ni mucho menos concebir como un simple convenio o únicamente un procedimiento.

El procedimiento es un instrumento para el desarrollo del arbitraje y el convenio es génesis y base del mismo.

El arbitraje responde a la necesidad de crear un mecanismo, alternativo y equivalente a la Jurisdicción de los tribunales estatales (no una jurisdicción paralela a la estatal), de resolución de conflictos ínter subjetivos y así solucionar los mismos con mayor prontitud y especialidad; todo dentro del ámbito privado y de acuerdo a ciertos parámetros impuestos por ley.

El fundamento del arbitraje, tal como lo señala el profesor colombiano Monroy Cabra,[23] puede ser resumido en la siguiente premisa: Si una persona, por actos de propia voluntad, puede renunciar un derecho suyo o transigir las disputas que sobre él tenga con un tercero, parece principio natural permitirle que entregue la suerte de su derecho a la decisión de otra persona que le inspire confianza. Es decir se encuentra en la autonomía privada que es aceptada en cuanto no contraríe el orden público o el interés social.

Para terminar este tema indicamos finalmente, no sin dejar constancia que la definición del arbitraje referido a la naturaleza del mismo esta muy lejos del consenso, que nos adscribimos u. esta teoría por las razones expuestas en este ítem y los cuestionamientos realizados a las teorías anteriores.

MONTERO AROCA, expone que la naturaleza jurídica del arbitraje es un tema controvertido en la doctrina, defendiéndose indistintamente tesis jurisdiccionalistas, tesis contractualistas y tesis mixtas. En este sentido, el arbitraje es una institución que debe caer dentro de la órbita del derecho Jurisdiccional, pero no es Jurisdicción o Poder Judicial.

En efecto, como fórmula heterocompositiva apropiada para resolver conflictos intersubjetivos de intereses jurídicos, participa de buena parte de los caracteres de la institución que conforma la otra posibilidad, es decir, de la Jurisdicción. No es desacertado, en este sentido, mantener una postura jurisdiccionalista. Pero sí lo es, hablar de derecho de acceso (acción) al órgano arbitral, así como de proceso arbitral, porque ni el órgano tiene por qué preexistir, ni tiene por qué poseer el instrumento necesario para que los árbitros ejerzan su función (proceso), preconstituido legalmente.

La autonomía del derecho de arbitraje

El carácter autónomo del Derecho de Arbitraje deriva del planteamiento garantista que es posible atribuir al proceso arbitral mediante el procedimiento que adopte, pues solo en la medida en que aquel ofrece un sistema de garantías es posible la resolución autónoma de la controversia disponible sometida a su conocimiento, la cual en el caso del arbitraje no depende de la instrumentalidad típica de un procedimiento. Lo que justifica aún más que en el arbitraje se pueda anteponer la vertiente garantista y procesal sobre la puramente adjetiva y formal que pueda implicar la conceptuación del termino "procedimiento arbitral" como mero instrumento atemporal de resolución de controversias disponibles.

Desde este planteamiento el arbitraje es posible conceptuarlo procesalmente y, por lo tanto autónomamente, al margen de su operatividad procedimental.[24]

Clasificación de arbitraje

La clasificación del arbitraje es variada, pero a continuación haremos una categorización de lo que mayormente se conoce.

A) Según el origen:

Voluntario o convencional.- las partes se someten libremente al pacto arbitral para solucionar una controversia presente o futura mediante el procedimiento arbitral elegido por ellos.

Obligatorio o forzoso.- es impulsado por imperio de la Ley.

B) Según el régimen al que se somete, o la calidad de los árbitros:

Esta distinción se basa en que en el primer supuesto, la decisión arbitral debe apoyarse en normas legales aplicables al caso. En tanto en el segundo, el árbitro resuelve según su leal saber y entender y no necesita motivar su decisión. Si el árbitro aplica la legislación vigente para resolver la cuestión, estamos ante el arbitraje de derecho. Por contra, si el árbitro ha de utilizar su leal saber y entender a la hora de dictar su decisión, el arbitraje es de equidad. Por otro lado, debemos entender que la distinción observada, dado el desarrollo procesal de la ley de arbitraje, no sólo carece de justificación, sino que además es contraria al orden lógico de preferencia que supone la opción por el arbitraje. En efecto, si se hubiera querido hacer primar algún tipo de arbitraje, este sería el arbitraje conforme a derecho, pues de no de otra forma puede concebirse la institución. Y así, atendiendo a la naturaleza del instituto el arbitraje de equidad no debería ser el subsidiario, pues, la gran ventaja del "derecho" sobre la "equidad" radica en la posibilidad de conocer dentro de determinados límites las cuestiones que previsiblemente se someten al arbitraje, circunstancia esta de "previsibilidad" que se esfuma en el arbitraje de equidad. En este sentido, el margen de riesgo en el arbitraje de derecho es menor, dado que se conoce anticipadamente al menos el texto de las normas entre las cuales el árbitro podrá escoger para efectos de su decisión, los precedentes jurisprudenciales, y la doctrina correspondiente. Nuestra Ley General de Arbitraje reconoce los dos tipos de arbitraje vistos, tanto el de derecho como el de equidad o de conciencia, optando a su vez -a nuestro parecer incorrectamente- por la subsidiariedad del arbitraje de conciencia. Así, nos indica en su artículo tercero que "El arbitraje puede ser de derecho o de conciencia. Es de derecho cuando lo árbitros resuelven con arreglo al derecho aplicable. Es de conciencia cuando resuelven conforme a sus conocimientos y leal saber y entender. Salvo que las partes hayan pactado expresamente que el arbitraje será de derecho, el arbitraje se entenderá de conciencia…".

En resumen: El arbitraje de derecho.- tiene por objeto encomendar la resolución de un conflicto a uno o más árbitros, quienes fallan con arreglo a las leyes y con sujeción a las reglas establecidas, y De equidad o amigable componedor.- en el arbitraje de equidad los árbitros deberán decidir la contienda según su leal saber y entender o conforme a la verdad sabida y buena fe, sin sujeción a formas legales establecidas.

C) Según el procedimiento arbitral:

El arbitraje bien puede nacer para solucionar una controversia concreta o puede tener un carácter institucionalizado. En el primer caso, las partes organizan el arbitraje a la medida de sus necesidades y se cuidan de todos los detalles para la eficacia del laudo.

En el segundo, la organización del arbitraje se encomienda a instituciones especializadas y permanentes que no deciden la controversia por si mismas, sino que se ocupan de todo lo necesario para la puesta en marcha de un arbitraje cuando surge la necesidad. La opción por esta formula se efectúa en el convenio arbitral mediante remisión al reglamento arbitral de la institución. Con igual parecer, nuestra Ley General de Arbitraje reconoce los dos tipos de arbitraje ante señalados, al prescribir su artículo sexto que "La organización y desarrollo del arbitraje pueden ser encomendadas a una Institución Arbitral, la cual necesariamente deberá constituirse como Persona Jurídica. En tal caso, la institución arbitral estará facultada para nombrar a los árbitros, así como para establecer el procedimiento y las demás reglas a las que se someterá el arbitraje, de conformidad con su reglamento arbitral".

Arbitraje ritual y no ritual[25]Se suele hablar también de arbitraje ritual (formal) y no ritual (informal), en tanto el primero se sujeta a las prescripciones de la ley, mientras que el segundo se lleva a cabo sin ajustarse a esta última, pudiendo observarse que en realidad esta no es una clasificación del arbitraje, y que su existencia no viene dada de modo alguno en nuestro ordenamiento, como en otros tradicionalmente si sucede[26]En ese sentido, en nuestra Ley General de Arbitraje no existe norma alguna que prevea esta distinción, razón por la cual no cabe hablar de aquella en nuestro ordenamiento.

En síntesis: Ad–hoc.- se efectúa y desarrolla caso por caso con reglas de procedimiento acordadas por las partes, las cuales organizan directamente el arbitraje, determinan el lugar y la sede del mismo, nombran libremente a los árbitros y controlan su tramitación sin recurrir a ninguna institución, e Institucional.- permite que los árbitros puedan ser nombrados de una lista que presenta el organismo de arbitraje. Los servicios administrativos son proporcionados por la institución con cargo a un pago. El desarrollo del arbitraje se plasma mediante un reglamento sin injerencia del Centro de Arbitraje.

D) Según las partes que intervienen en el arbitraje:

Público.- se resuelven controversias o conflictos entre dos o más Estados.

Privado.- en el arbitraje privado se dirimen controversias entre personas o entes de derecho privado.

Jurisdicción

Pueden ser sometidas a arbitraje nacional, sin necesidad de autorización previa, las controversias derivadas de los contratos que celebren el Estado Peruano y las personas jurídicas de derecho público con nacionales o extranjeros domiciliados en el país, inclusive las que se refieran a sus bienes, así como aquellas controversias derivadas de contratos celebrados entre personas jurídicas de derecho público, entre sí.

Para los efectos de este artículo, el Estado comprende el Gobierno Central, los Gobiernos Regionales y Locales y sus respectivas dependencias.

Las empresas estatales de derecho privado o de economía mixta pueden acordar libremente y sin requisito de previa autorización que las controversias derivadas de los contratos que celebren con nacionales o extranjeros domiciliados o que se refieran a sus bienes, sean sometidos a arbitraje nacional.

Ventajas y objetivos del arbitraje

La ventaja más destacada del arbitraje es la celeridad procesal, que se traduce en un significativo ahorro de tiempo y dinero para las partes intervinientes. No obstante, este medio heterocompositivo cuenta con otras ventajas que le permiten convertirse en un instrumento eficaz de solución de diferencias entre empresas o particulares. Entre las ventajas más importantes destacan:

Al considerarse este método como un medio privado de solución de discrepancias, es que permite a las partes su decidida intervención dentro del proceso en disputa, especialmente en lo que corresponde a la composición del Tribunal Arbitral, así como al procedimiento a seguirse, de acuerdo a los reglamentos del Centro.

El arbitraje garantiza la confidencialidad de los asuntos tratados dentro del proceso, tanto por personal del Centro, como del árbitro que interviene en la solución del conflicto.

La Simplicidad en el proceso arbitral este principio arbitral es posible debido a la dedicación exclusiva del árbitro en el asunto encomendado, así como a las normas que regulan el proceso contenidas en el Reglamento del Centro, que garantizan a las partes el respeto de sus derechos dentro del debido proceso, escapando de formalismos procesales contenidos en la normatividad que rige al proceso común.

Mediante el arbitraje, las partes intervinientes manifiestan voluntariamente su aceptación al proceso arbitral para la solución de sus diferencias en forma definitiva. La Ley General de Arbitraje, confiere al laudo arbitral la calidad de sentencia judicial firme, es decir, cosa juzgada.

Es decir, el arbitraje, como sistema de solución de conflictos, nos ofrece ventajas genéricas tanto para la solución de diferendos nacionales como internacionales: privacidad, inmediación, celeridad y economía. Y, aunque algunas de estas ventajas puedan ser discutidas, lo importante es que bien regulado y administrado, el arbitraje otorga una alternativa a la vía judicial que los justiciables pueden encontrar más expedita. De otro lado, al enfocar el tema desde el punto de vista de la administración de justicia, la principal ventaja del arbitraje radica en ofrecer una alternativa -y no un simple complemento- frente a la jurisdicción estática, la cual sirve además para descongestionar la carga de tareas que pesa sobre los tribunales de justicia.

Se observa así que las ventajas más significativas de la institución arbitral pueden sintetizarse en: el antiformalismo y rapidez en la adopción de decisiones, la confidencialidad, la especialización de los árbitros, y la razonabilidad e incluso gratuidad de los costos. En ese sentido, la extraordinaria fortuna del arbitraje en países europeos y los EEUU, surge como consecuencia de varias y complejas motivaciones, que se pueden encontrar en el aburrimiento frente al sistema judicial, su estructura y sus ritos, así como la constatación de la creciente e imparable demanda de justicia estatal y de la carga de trabajo de sus órganos, y junto a ella, no sin contradicción, de la ineficiencia casi invencible de este aparato. Mas pese a todo lo señalado, la alternativa arbitral será tanto más creíble cuanto mejor calibrada, mejor regulada y sobretodo mejor respetadas se encuentren las garantías jurisdiccionales en su interior.

Objetivos, del arbitraje son: aminorar la carga procesal de los tribunales, así como también reducir el costo y la demora en resolución de los conflictos; aumentar la participación de la comunidad en los procesos de arbitrajes; facilitar el acceso de la justicia; proporcionar a la sociedad una forma más efectiva de resolución de disputas.

Características

Las características del arbitraje son: la existencia de un conflicto intersubjetivo de intereses y el ejercicio de una función jurisdiccional delegada a los árbitros por la ley que faculta a las partes para investirlos de la suficiente autoridad, por vía del convenio arbitral para resolverlo.[27]

La existencia del conflicto intersubjetivo de intereses es, pues, imprescindible para que opere el arbitraje, debiendo las pretensiones que lo generan derivar de derechos oponibles con facultades de libre disposición.

Ahora bien, la facultad de los árbitros para resolver el conflicto de intereses deriva de la voluntad de las partes del conflicto, que son las que deciden resolverlo mediante arbitraje. Es una facultad delegada por cuanto el convenio arbitral mismo es una delegación del Derecho Objetivo a las partes para que, en ejercicio de la autonomía de su voluntad, autorregulen sus propios intereses y busquen la fórmula adecuada a la solución de su conflicto.

Pero el arbitraje puede derivar también de un mandato legal, en cuyo caso se trata de una delegación por el propio Estado que dispone que sean árbitros los que resuelvan la controversia, la que queda sustraída del conocimiento del Poder Judicial para ser solucionada por la jurisdicción arbitral. Tal es el caso del arbitraje dispuesto por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

El ejercicio de la facultad conferida a los árbitros, que configura la función arbitral, concluye con la expedición del laudo que, cuando queda firme, deviene en cosa juzgada y adquiere la misma autoridad que una sentencia ejecutoriada expedida por el Poder Judicial.

Efectos

El efecto más importante del arbitraje y a la vez la finalidad que con él se busca, es la solución de una controversia dentro de un marco convencional y eminentemente privado, su correcto desarrollo proporciona a los sujetos una decisión que previamente se han obligado a aceptar. No obstante la complejidad de la institución aconseja diferenciar los efectos que producen algunos de los elementos que la forman: 1) Como contrato que se encuentra sujeto al régimen general de los contratos, desplegado sus efectos obligatorios conforme a la ley pertinente; 2) Obliga a los sujetos partes a cumplir con sus disposiciones.

Arbitraje como medio alternativo de resolución de conflictos

Los seres humanos tenemos diversas maneras de resolver nuestros conflictos; los factores que influyen o determinan la elección de una de estas maneras son igualmente diversos, dependiendo de la sociedad en la que nos encontremos y el contexto en el que surjan y se desarrollen.

No obstante, sea cual sea la forma de solución que escojamos, ésta calzará en uno de los tres grupos universalmente conocidos, a saber:

1. Autotutela o de Autodefensa,

2. Autocomposición y

3. Heterocomposicion.

En las soluciones que se ubican en el primer grupo, los sujetos resuelven sus diferencias a partir del uso de la fuerza, el poder o la violencia.[28]

Las soluciones autocompositivas de los conflictos intersubjetivos, son aquellas en las que las partes, por propia voluntad, resuelven el problema que las aqueja, sin la intervención de un tercero. Debemos hacer referencia aquí, que esta no intervención de un tercero no se refiere a la no presencia del mismo, sino a que únicamente la voluntad de las partes es la generadora de la solución, independientemente que un tercero (mediador o conciliador) intervenga en el proceso de concepción de la solución final; es decir, que si un tercero interviene en el proceso de búsqueda de la solución, éste no tiene la potestad de resolver la controversia.

En la heterocomposicion, un tercero, ajeno al conflicto de intereses, define la solución de éste. Nótese que no es un tercero cualquiera sino un tercero con poder de decisión.[29]

Existen quienes incluyen a la omisión (evitar el conflicto) y a la discusión informal dentro de las formas de solución de conflictos; nosotros nos limitaremos, en el presente trabajo, a las formas antes mencionadas.

Una vez definidas estas tres formas universales de solución de conflictos, pasemos a precisar el medio alternativo de resolución de conflicto que nos ocupa el arbitraje.

Desde que la jurisdicción arbitral tuvo reconocimiento constitucional y en la medida en que el Poder Judicial fue dejando sin respuesta a los requerimientos de una adecuada solución de controversias, la alternativa del proceso arbitral fue tomando auge y en la actualidad es ya un sistema al que recurren las personas naturales y jurídicas, incluido el Estado, en busca de una pronta solución a sus conflictos de intereses. En la actualidad, pues, es sumamente usual la incorporación de convenios arbitrales a los contratos y también los pactos para sustraer los conflictos de la jurisdicción ordinaria y someterlos el arbitraje.

Los convenios y pactos arbitrales tienen la virtualidad no sólo de someter la controversia a la jurisdicción arbitral sino también de que las partes en conflicto puedan escoger a las personas a las que invisten de la facultad de resolver arbitralmente la controversia. Las mismas partes pueden establecer las normas que regularán el proceso o delegar en los árbitros la atribución de establecerlas. Por lo general, se pacta también que el laudo que dicten los árbitros sea inapelable y que solucione en definitiva la controversia, obligándose las partes a acatarlo.

La esencia del proceso arbitral viene a ser, pues, la voluntad de las partes, ya que ellas deciden la materia que debe ser arbitrada y designan a los árbitros. Por eso, la Ley General de Arbitraje es sumamente respetuosa de la voluntad de las partes volcada al convenio arbitral y ha restringido, en grado extremo, la intervención de la jurisdicción ordinaria.

La Ley General de Arbitraje concede, sin embargo, un recurso para la anulación del laudo, que no requiere estar convenido por las partes, por cuanto, fundado en consideraciones de orden público, está expedito siempre que pueda ajustarse a las causales que taxativamente la propia Ley precisa. Su finalidad es la revisión del laudo en su validez, pero en su aspecto puramente formal y no en del fondo de la controversia, pues la Ley se lo prohíbe a los magistrados de la jurisdicción ordinaria, bajo responsabilidad.

La seguridad jurídica en una expresión de modernidad tiene también sustento en el proceso arbitral y en el consecuente respeto y acatamiento a los laudos. Y, por eso, el proceso arbitral es una alternativa moderna para la solución de conflictos que coadyuva a la seguridad jurídica.

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Partes: 1, 2