Arbitraje y función jurisdiccional (página 2)

• MOSQUERA VASQUEZ, Clara Celinda: Artículo citado "Una Sentencia Cuestionable"; Revista Legal Express; Año VI; Nº 67; Editorial Gaceta Jurídica; Julio 2006.

Autor:

Felicita Diaz Vargas

[1] BULLARD, Alfredo: Artículo mencionado “Jurassic Park – El Retorno de los Dinosaurios Arbitrales”; Revista Legal Express; Año VI; Nº 68; Editorial Gaceta Jurídica; Agosto 2006.

[2] Louis Crémieu, en una polémica tesis doctoral, consideraba al arbitraje como una etapa intermedia entre el ejercicio de la violencia y la aparición de los jueces estatales. MARTÍN MARCHESINI, Gualtiero. Aspectos procesales del arbitraje comercial internacional. Revista Iberoamericana de Arbitraje.Chabaneix Asociados, Abogados. Disponible en: htip://www.servilex.com.pe/arbitraje/colaboraciones/procesalarb.html

[3] VIDAL RAMIREZ, Fernando: “Manual de Derecho Arbiral”; 1era Edición; Editorial Gaceta Jurídica; Mayo 2003

[4] El profesor Benigno Alarcón de la Universidad Católica Andrés Bello de Venezuela escribe en su artículo Evolución histórica del arbitraje como mecanismo alterno para resolver conflictos: Es muy difícil presentar el inicio histórico del arbitraje ya que éste tiene raíces en la prehistoria, cuando aún no se utilizaba la escritura y cuando todo se confundía con mitos, leyendas y magia, Los historiadores griegos recuerdan ciertos procedimientos que se parecen mucho al arbitraje, tal como las anfictionías griegas, en las cuales se dictaban laudos y se sometían las partes a principios de equidad y la justicia (..). Información tomada de la página web de la Universidad Católica Andrés Bello: www.ucab.edu.ve.

[5] CASTILLO FREYRE, Mario. Orígenes del arbitraje. Boletín Jurídico Arbitraje on line. Editado por el centro de conciliación y arbitraje nacional e internacional de la cámara de comercio de lima. Año II Nº 3. Septiembre 2004. Disponible en: http://www.camaralima.org.pe/arbitraje/boletin/edic_ant/3/voz_arbitro1.htm

[6] VIDAL RAMIREZ, Fernando. Jurisdicción Ordinaria y jurisdicción arbitral. Boletín Jurídico Arbitraje on line. Editado por el Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima. Año III. Número 6. Setiembre, 2005. Disponible en: httn://www.camaralima.org.pe/arbitraje/boletin/voz – arbitro2.htm

[7] También conocida como United Nations Comission International Trade Law – UNCITRAL.

[8] Con resolución 40/72 de la Asamblea General del 11 de diciembre de 1985.

[9] No obstante existen antecedentes; en este sentido la legislación española vigente en el Perú hasta la promulgación del Código Civil de 1851 y el Código de Procedimientos Judiciales del General Santa Cruz vigente desde noviembre de l836 reconocieron la validez del arbitraje, en algunas de sus normas. Así también, a decir de Domingo García Belaunde y Walter Gutiérrez Camacho, la Constitución Política de 1839 preceptuó en el artículo 164 que "Ningún peruano puede ser privado del derecho de terminar sus diferencias por medio de jueces árbitros”.

[10] VIDAL RAMIREZ, Fernando. Antecedentes históricos y legislativos del arbitraje en: libro homenaje a Jorge Avendaño. Fondo editorial pontificia universidad católica del Perú. 2004. p. 1137.

[11] Esta Ley General de Arbitraje fue promulgada a través de un Decreto Ley debido a que el Poder Ejecutivo asumió labor legislativa a partir de la disolución del congreso en abril de 1992.

[12] Promulgada el 3 de enero de 1996.

[13] LOPEZ MATHEUS, Carlos Alberto: Artículo “El Derecho de Arbitraje”; Actualidad Jurídica; Editorial Gaceta Jurídica; Nº 149; Abril 2006.

[14] MONTERO AROCA, Juan; ORTELLS RAMOS, Manuel; GOMEZ COLOMER, Juan Luís; MONTON REDONDO Alberto: “Derecho Jurisdiccional – II Proceso Civil”; 7ma Edición; Editorial Tirant Lo Blanch; 1997; Valencia – España.

[15] Existen muchas definiciones sobre el arbitraje, algunos empiezan por considerarlo un proceso otros un contrato, un mecanismo y hasta una simple técnica; no obstante consideramos adecuada la siguiente: El arbitraje es una institución jurídica, de origen contractual y usualmente confrontacional, utilizada como un medio alternativo de resolución de conflictos de carácter heterocompositivo, por el que las partes someten voluntariamente, a partir de un convenio arbitral, la solución de sus controversias a particulares con poder de decisión, llamados árbitros, comprometiéndose a acatar la disposición final que éstos adopten a través del laudo.

[16] Con esta opción, Cordón Moreno, Faustino "El Arbitraje en el Derecho Español: Interno e Internacional", Editorial Aranzadi, Pamplona, 1995, pág. 29.

[17] Con esta opción Guasp, Jaime "El arbitraje en el Derecho Español", Bosch, Barcelona, 1956, pág. 17 y sgtes. Considera al arbitraje como un contrato, como consecuencia lógica de otorgarle fundamental importancia al convenio arbitral a efectos de determinar la naturaleza jurídica del instituto.

[18] Quienes defienden esta teoría postulan que el arbitraje no es más que un contrato que se origina y desarrolla en una esfera puramente privada y cuyo fallo final, el laudo, es obligatorio porque las partes lo aceptan convencionalmente y no por imperio de la ley; es decir se concibe el arbitraje como un acuerdo de voluntades que regula la forma para una solución extra judicial de determinadas controversias. Los defensores de esta teoría buscan incardinar al arbitraje dentro de la esfera del derecho sustantivo y enriquecer sus bondades a partir de la más absoluta autonomía privada.

[19] Con esta posición Gaspar, ob. cit., pág. 56. Considera ello dado que "la institución arbitral en su origen es un negocio de derecho privado creado por la voluntad de los particulares; pero en cuanto a su desarrollo ulterior -una vez surgida la controversia-, es evidente que requiere una actividad jurisdiccional conducente a la obtención del laudo correspondiente".

[20] Esta teoría armoniza todos los elementos en juego, aceptando por un lado la existencia de elementos contractuales en la relación que vincula a las partes entre sí y a éstas con el árbitro, y por otro reconoce un carácter jurisdiccional no tanto en la función que desempeñan los árbitros como en la eficacia que se le otorga la laudo (eficacia ejecutiva y autoridad de cosa juzgada).

[21] Con esta opción Lorca Navarrete, Antonio María y Matheus López, Carlos Alberto.

[22] Dado que el arbitraje resuelve cuestiones litigiosas a partir de la suscripción del convenio arbitral, se postula -en su origen- la existencia de un negocio jurídico impropio, no con las consecuencias propias de un contrato, sino con aquellas impropias de un ámbito funcional como es el procesal. Finalmente, cabe señalar que nos adscribimos a la teoría negocial-procesal, por ser la que mejor explica la particular naturaleza jurídica del arbitraje.

[23] MONROY CABRA, Marco Gerardo: “Arbitraje Comercial. Nacional e Internacional”; Editorial Legis; 2da Edicicón; Colombia 1998.

[24] LOPEZ MATHEUS, Carlos Alberto: Artículo “El Derecho de Arbitraje”; Actualidad Jurídica; Editorial Gaceta Jurídica; Nº 149; Abril 2006.

[25] Debemos en principio señalar que si bien normalmente la doctrina denomina a este segundo tipo de arbitraje como "irritual", ello es consecuencia -al parecer- de la mala adaptación al castellano que se hizo de la equivalente denominación italiana "arbitrato irrituale", razón por la cual, dado que no existe tal palabra en nuestro idioma -y a fin de eliminar la confusión semántica- preferimos utilizar, en buen romance, el término "no ritual".

[26] En ese sentido la vigente Ley de Arbitraje Española (Ley 36/1988 del 5 de Diciembre) señala en su artículo 3 que: "1. El arbitraje para ser válido deberá ajustarse a las prescripciones de esta Ley. 2. Cuando en forma distinta de la prescrita en esta Ley dos o más personas, pacten la intervención dirimente de uno o más terceros y acepten expresa o tácitamente su decisión, después de emitida, el acuerdo será válido y obligatorio par las partes si en él concurren los requisitos necesarios para la validez de un contrato".

[27] Enunciamos de modo general las siguientes características: es un medio de solución de controversias; la solución del conflicto es decidida por el árbitro o árbitros; el arbiraje surge de la voluntad de las partes; en el arbitraje hay ausencia de l competencia judicial; su procedimiento se realiza con rapidez y en forma sencilla; rige el principio de economía en el procedimiento arbitral; se precisa la intervención de expertos; el arbitraje es un procedimiento donde se cumple con el principio de privacidad; existe amplitud en el exmane del asunto controvertido.

[28] La autodefensa es en nuestros días cornúnmente utilizada por las personas en su vida diaria, no obstante haber sido proscrita en la mayoría de las sociedades la justicia por mano propia, incluso, aunque esto nos parezca anacrónico y contradictorio con la tradicional búsqueda de la justicia, es reconocida en nuestra legislación, en el Código Civil, a través de la figura de la defensa posesoria extrajudicial (Artículo 920 del Código Civil), y en el Código Penal, a través de la legítima defensa (Artículo 20, inciso 3 del Código Penal).

[29] LEDESMA NARVAEZ. Marianella. Impugnación Judicial. Texto inédito elaborado para la clase: Jurisdicción y Arbitraje, dictada en el VI Curso de Formación y capacitación en arbitraje del centro de Anàlisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú