El garantismo en el pensamiento de Luigi Ferrajoli (Perú)

El presente trabajo titulado EL GARANTISMO EN EL PENSAMIENTO DE LUIGI FERRAJOLI, representa un análisis del derecho a partir de las entrevistas al jurista Luigi Ferrajoli; en la que realiza reflexiones acerca de la legitimidad de los actuales sistemas penales en atención a sus fundamentos filosóficos, políticos y jurídicos.

En las entrevistas, parte de la idea de que, en un proceso penal enmarcado en la teoría general del derecho, el garantismo consiste en un sistema de garantías, comprendiendo por un lado el establecimiento de límites y vínculos, así como de obligaciones a cargo de la esfera pública a fin de garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales puntualizando que no solo se trata de los presos de libertad, sino también de presos sociales.

Finalmente, la teoría del garantismo, obliga al estado a actuar garantizando el ejercicio respecto del ejercicio de los derechos sociales ya sea en el ámbito de la salud, la educación, servicios energéticos y otros; sólo a través de estas prácticas, se estará funcionalizando la garantía de ejercicio de los derechos de todos, según el autor. Es así que el iuspositivismo jurídico consiste en positivizar las normas de producción jurídica comprendiendo a la constitución como ampliamiento del positivismo jurídico.

La teoría del garantismo

DEFINICIÓN.

El Garantismo, es una concepción del derecho que se basa en la democracia constitucional, es decir en un sistema de garantías, de límites y vínculos, de previsiones y obligaciones a cargo de la esfera pública.

Según el autor, Luigi Ferrajoli, para entender sus implicancias habría que abordar el concepto del garantismo penal, teniendo en cuenta las tres acepciones siguientes:

A nivel de estado de derecho:

Según el autor, este análisis amerita el análisis a nivel de las normas y el problema de la deslegitimación como resultado de la aplicación en la práctica de lo preceptuado en el ordenamiento. En el sentido que aun cuando el modelo penal garantista se haya considerado como parámetro de racionalidad, justicia y legitimidad en las constituciones de ciertos países; en la práctica resulta tan desatendido como cualquier otra legislación penal ordinaria, así como a nivel de jurisdicción, las prácticas administrativas y policiales se contraponen con lo establecido en el ordenamiento mostrando carencia de vinculación (FERRAJOLI, Derecho y Razón, 1989).

Esta primera acepción nos acerca a la idea de un modelo normativo de derecho caracterizado en el plano epistemológico como sistema cognoscitivo de poder mínimo, en el plano político como técnica de tutela capaz de minimizar la violencia y de maximizar la libertad, en el plano jurídico como un sistema de vínculos impuestos a la potestad punitiva del estado en garantía de los derechos de los ciudadanos.

A manera de conclusión, se dice que es garantista todo sistema penal que se ajusta normativamente al modelo descrito y lo satisface de manera efectiva. En un estado de derecho, es fundamental que exista coherencia lógica entre la actividad operativa del derecho y lo establecido en el ordenamiento a fin de garantizar el ejercicio del derecho por los agentes externos e inferiores del derecho.

Teoría del derecho y crítica del derecho:

Mediante esta acepción, el garantismo designa una teoría jurídica de la validez y de la efectividad como categorías distintas entre sí y respecto de la existencia o vigencia de las normas. Por ejemplo existe una gran divergencia entre los modelos normativos (normalmente garantistas) y las prácticas operativas (normalmente antigarantistas), por lo que se propone una antinomia que concluya en la fundación de una teoría de la divergencia entre normatividad y realidad, entre derecho válido y derecho efectivo. (FERRAJOLI, Derecho y Razón, 1989).

Filosofía del derecho y crítica de la política:

El garantismo designa una filosofía política que impone al derecho y al estado la carga de la justificación externa haciendo de la tutela y la garantía la finalidad de ambos. El garantismo presupone una doctrina laica de la separación de derecho y moral, validez y justicia, entre puntos de vista interno (ex parte principis) y externo (ex parte populi) en la valoración del ordenamiento. (FERRAJOLI, Derecho y Razón, 1989).

Es por ello, perfectamente aplicable no solo al derecho penal sino el derecho en general, siendo el principal supuesto metodológico de una teoría del garantismo la división laica entre derecho y moral. Así también a nivel meta-jurídico la relación entre derecho y valores éticos políticos externos; a nivel jurídico la relación entre principios constitucionales y leyes ordinarias y sus aplicaciones; a nivel sociológico, la relación entre derecho en su conjunto y las prácticas efectivas. En resumen, una teoría del garantismo, aparte de fundamentar la crítica del derecho positivo respecto a sus parámetros de legitimación externa e interna, es en consecuencia una crítica de las ideologías ya sean iusnaturalistas o ético formalistas, los cuales conllevan a la confusión en el plano político externo la justicia con el derecho.

A manera de conclusión respecto a las acepciones hasta aquí analizadas, se entiende que la teoría general del garantismo parte por entender el carácter vinculado del poder público en el estado de derecho, la divergencia entre la validez y vigencia debido a los desniveles de las normas y la ilegitimidad jurídica de las actividades normativas de nivel inferior, y la autonomía y precedencia del poder público y un cierto grado de ilegitimidad política de las instituciones vigentes; que en conjunto requieren de modelos de justicia y modelos garantistas de legalidad tanto se forman parte de derecho civil, administrativo, constitucional, internacional, laboral o cualquier otro análogo al derecho penal.

El estado de derecho y democracia

El estado de derecho y el derecho penal moderno tienen su base en un razonamiento utilitarista de los siglos XVII y XVIII, en cuanto: "es, en principio, una doctrina ambivalente. De él, lógicamente, se pueden extraer dos versiones, según el tipo de fin asignado a la pena y al derecho penal. Una primera versión es aquella que compara el fin con la máxima utilidad posible que pueda asegurarse a la mayoría de los no desviados. Una segunda versión es la que parangona el fin con el mínimo sufrimiento necesario a infligirse a la minoría de los desviados.

La primera versión relaciona el fin (únicamente) con los intereses de seguridad social, diferentes de aquellos que pertenecen a los sujetos a quienes les es aplicada la pena, y hace entonces imposible la comparación entre costos y beneficios. La segunda relaciona en cambio el fin y con los intereses de los mismos destinatarios de la pena quienes en ausencia de ésta podrían sufrir mayores males extra penales y permite entonces la comparación entre ellos y los medios penales adoptados". (FERRAJOLI, El Derecho Penal Mínimo, 1984)

En un estado de derecho, la actividad jurisdiccional es una actividad cognoscitiva además de práctica y prescriptiva, requiere como justificación de las decisiones una motivación de la aceptación de sus presupuestos como verdaderos aun cuando sea en sentido relativo y aproximativo. Así, "las leyes, los reglamentos, las resoluciones administrativas y negocios privados son actos exclusivamente prescriptivos cuya validez jurídica depende de que se respeten las normas sobre su producción… las sentencias, en cambio, exigen motivación fundada en argumentos cognoscitivos de los hechos y recognoscitivos del derecho, de cuya verdad jurídica y fáctica depende de su validez o legitimación jurídica (FERRAJOLI, Epistemología Jurídica y Garantismo, 2004).

El iuspositivismo jurídico y la democracia

Según (FERRAJOLI, El Garantismo en el Pensamiento de Luigi Ferrajoli, 2013), el iuspositivismo jurídico no implica a la democracia, y tampoco es implicado por la democracia, más bien se define como conjunto de técnicas a través de las cuales se puede positivizar normas de producción jurídica sustanciales tipo democráticos, asimismo, la formación de los órganos representativos, y sobre todo las normas sustanciales de derechos fundamentales.

En este sentido, la idea de la legalidad como fuente exclusiva del derecho positivo nació precisamente como una instancia iusnaturalista de racionalidad y de justicia, al respecto; "Más exactamente, entendido como fuente jurídica de legitimación, el principio de legalidad representa un postulado jurídico del iuspositivismo sobre el que descansa la función garantista del derecho frente al arbitrio (FERRAJOLI, Derecho y Razón, 1989).

Respecto de las normas constitucionales, en este contexto, serían ampliamientos del positivismo jurídico que han positivizado también los principios a los cuales la legislación ha establecido los limites o filtros, es decir, los derechos como límites de filtros del poder político. Respecto de su validez, al ser una norma superior, "la validez constitucional, consisten normalmente en el respeto de valores –como la igualdad, la libertad, las garantías de los derechos de los ciudadanos– cuya lesión produce una antinomia, es decir, un conflicto entre normas de contenido o significado incompatible" (FERRAJOLI, Derecho y Razón, 1989).

En este sentido la constitución se considera como "ampliamiento del positivismo juridico que ha revelado su capacidad de garantismo, de garantía que se van dando en contradicta, es violada, por la legislación de muchos países. Es un modelo límite en la actualidad. Sin embargo, en nuestros países, sobre todo en época de crisis, estos derechos, sobre todo los derechos sociales son fuertemente violados, sobre todo, la desigualdad es una violación de la constitución. Y creo que debemos leer la realidad a la luz la constitución" (FERRAJOLI, El Garantismo en el Pensamiento de Luigi Ferrajoli, 2013). En torno a ello, se formula se cuestiona cómo la realidad ilegítima requiere ser transformada de acuerdo con el impacto constitucional de convivencia.

En este contexto, es preciso comprender que la "garantía de los derechos fundamentales, se funda en establecer los límites y vínculos a todos los poderes, los poderes públicos y privados, mercados… debe tenerse en cuenta la garantía de los derechos no solo de los presos de libertad sino también de presos sociales que siendo constitucional obligan el estado a actuar con derechos sociales, ejemplo, la salud, la educación, el servicio sanitario nacional gratuito, gestión pública y otros de igual categoría. "El constitucionalismo garantista ha cambiado la naturaleza del derecho funcionalizándolo la garantía de los derechos de todos" (FERRAJOLI, El Garantismo en el Pensamiento de Luigi Ferrajoli, 2013).

El garantismo penal es un modelo de identificación de la conducta punible, se caracteriza por comprender una serie de requisitos y formas. De acuerdo con el autor, el propósito fundamental del garantismo es prevenir los abusos de poder que en la actualidad lo ejercen las normas, procedimientos e instituciones jurídicas que sujetan a los órganos públicos a la ley, limitando su poder.

La crisis del derecho

Se viene presentando bajo diversas manifestaciones tanto países de democracia avanzada como de creciente desarrollo, los principales aspectos de esta crisis estarían reflejados en:

Crisis de la legalidad.

Expresada en la ausencia o ineficacia de los controles que conduce a la fenomenología de la ilegalidad del poder. En distintos países como en Perú, se ha descubierto en los últimos años una serie de organizaciones criminales dentro del propio sistema judicial, asimismo en el poder político y empresarial. todo ello gestionado a especie de estado paralelo con alta influencia del sector privado en los asuntos públicos.

La inadecuación estructural de las formas del Estado de derecho a las funciones del estado de bienestar, agravada por la acentuación de su carácter selectivo y desigual que deriva de la crisis del Estado social.

Que responde fundamentalmente a un sistema donde los límites y prohibiciones son impuestos a los poderes públicos y paradójicamente éstos deben efectuar prestaciones discrecionales a partir de una intermediación burocrática y partidista. Es así que en circunstancias actuales, la máxima expresión es la contradicción entre el paradigma clásico del estado de derecho que establece límites y prohibiciones a los poderes en forma cierta, general y abstracta, y el estado social, que demanda de los propios poderes la satisfacción de derechos sociales mediante prestaciones positivas eminentemente discrecionales, contingentes, sustraídas a los principios de certeza y estricta legalidad.

La crisis del Estado nacional.

Expresada en el proceso de una integración mundial y la ausencia de un constitucionalismo de derecho internacional.

Esta triple crisis, podría profundizar la crisis de la democracia, lo cual equivaldría a una crisis del principio de legalidad, es decir, de la sujeción de los poderes públicos a la ley, en lo que se fundan tanto la soberanía popular como el paradigma del estado de derecho.

El populismo penal

Según el autor, "En todo juicio, en suma, siempre está presente una cierta dosis de prejuicio" (FERRAJOLI, Derecho y Razón, 1989), es mayor aun el índice de injusticia cuando los delitos que se cometen a menudo no ameritan la imposición de penas muy severas, y es precisamente la imposición de penas desproporcionadas por exceso lo que condujo al caos a la propia legislación penal. En efecto sancionar con penas muy altas determinados ilícitos que podrían tipificare como simples ilícitos administrativos, conlleva a la segregación de la libertad individual y resultan poco efectivas para la prevención de los actos delincuenciales.

La prohibición de las armas

Una de las formas de prevenir la comisión de los delitos, es diseñando políticas sociales y políticas no penales, dice el autor, pues el delito son consecuencia de la instrucción deficiente, del problema del desempleo, la exclusión social, la marginación y otros factores sociales, en este contexto resulta que la falta de un espíritu cívico estaría relacionada a la no garantía de derechos sociales. Y, lejos de solucionar un problema se observa en el poder estatal actos de corrupción e impunidad.

Otra de las formas de prevenir la comisión del delito de homicidio en el mundo, sería implementando políticas que prohíban el uso de las armas por parte de la población como ocurre en la mayoría de países en el mundo, donde se adquieren armas sin ninguna limitación. Se podría evitar la cifra cercana al medio millón de homicidios por año en el mundo.

La legalización de las drogas

Según el jurista Ferrajoli, "si la cantidad de hechos no penalizados no supera de forma relevante la de los penalizados, la introducción o la conservación de su prohibición penal no responde a una finalidad tutelar de bienes que, más aún, resultan ulteriormente atacados por la clandestinización de su lesión, sino a una mera afirmación simbólica de "valores morales", opuesta a la función protectora del derecho penal" (FERRAJOLI, Derecho y Razón, 1989).

"De los que cabe desprender al menos dos reflexiones.

• La primera es que en contextos socio-jurídicos que mantienen altas tasas de impunidad (como sucede en el caso de México): La cantidad de conductas penalmente prohibidas que no son sancionadas puede llegar a ser muy alta respecto de una gran variedad de delitos.

• La segunda reflexión tiene que ver con el efecto "clandestinizador" que puede tener el uso del derecho penal.

Ningún ejemplo más claro al respecto que el de la prohibición del aborto, con el agravante de que no solamente clandestiniza, sino que lo hace afectando solamente a las mujeres, y además casi siempre a las mujeres que son pobres. Algo muy parecido se puede mencionar con respecto al tema de las drogas, en el que el "efecto clandestinizador" genera un costo elevadísimo de las drogas para los consumidores finales y unas ganancias estratosféricas para los grupos criminales encargados de fabricarlas, transportarlas y venderlas (CARBONEL, 2011).

Conclusiones

• Ferrajoli es, ciertamente, normativista, pero de un normativismo no ensimismado, sino realista y crítico, capaz de dar cuenta de la compleja naturaleza del derecho actual, incluidas las divergencias entre su realidad empírica y el deber ser jurídico-constitucional al que ésta debería ceñirse. Planteamiento que cobra cuerpo en una articulada concepción del garantismo que, nacida en el ámbito de la reflexión sobre el derecho y el sistema penal, en la perspectiva de un "derecho penal mínimo", ha sido ampliada hasta convertirse en el verdadero paradigma de la democracia constitucional, así lo refiere Perfecto Andrés Ibañez en el Prólogo a la cuarta edición de (FERRAJOLI, Derechos y Garantías. La Ley del Más Débil, 2004).

• El iusnaturalismo de los derechos fundamentales como prius lógico y axiológico significa el establecimiento de vínculos y límites a los poderes públicos en su conjunto a fin de comprender como el fundamento esencial a los derechos fundamentales; derechos constitucionalizados que se deben amparar en términos no sólo formales sino operativos el ejercicio pleno de los derechos fundamentales.

• Respecto a la prohibición de las armas, resulta que evitaría en un porcentaje significativo la comisión de delitos de homicidio, ya que el 90% de ellos se cometen usando armas de fuego. Respecto a la legalización de la droga, al ser un producto de comercialización libre reduciría su precio sustancialmente y tanto que no implicaría actos delictivos tanto su proceso de producción y comercialización.

Bibliografía

• CARBONEL, M. (5 de Agosto de 2011). http://www.miguelcarbonell.com. Obtenido de ¿Legalizar o no el consumo de drogas?: http://www.miguelcarbonell.com/docencia/Legalizar_o_no

• FERRAJOLI, L. (1984). El Derecho Penal Mínimo. Camerino – Italia: Universidad de Camerino.

• FERRAJOLI, L. (1989). Derecho y Razón. Madrid: Trotta.

• FERRAJOLI, L. (2004). Derechos y Garantías. La Ley del Más Débil. Madrid: Trotta S.A.

• FERRAJOLI, L. (2004). Epistemología Jurídica y Garantismo. México, D.F.: Distribuciones Fontamara S.A.

• FERRAJOLI, L. (10 de octubre de 2013). El Garantismo en el Pensamiento de Luigi Ferrajoli. (A. Informativa, Entrevistador)

Autor:

Córdova Alvarado Eduar Marcelo

DOCENTE : BAYONA MARTÍNEZ Raúl Dario

UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA

Escuela de Post Grado

DOCTORADO EN DERECHO PENAL Y POLÍTICA CRIMINAL

CURSO: DERECHO CONSTITUCIONAL PENAL II

TACNA – PERÚ

NOVIEMBRE -2016