Los recursos de objeción y apelación en materia de Contratación Administrativa en Costa Rica

Introducción

En Costa Rica, el Régimen de Contratación Administrativa constituye el conjunto de normas y procedimientos que regulan la manera en que la Administración Pública participa en el mercado como un cliente más con el fin de adquirir los bienes y servicios necesarios para satisfacer el interés público.

Este conjunto de normas está contenido en la Ley 7494, Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento que datan, en esencia de 1995 con amplias modificaciones desde entonces, las principales mediante la Ley 7612 y la Ley 8511 de 1996 y 2006 respectivamente.

La materia recursiva ha experimentado algunos cambios desde su inclusión en la Ley 7494, precisamente con motivo de los escándalos de corrupción sufridos por algunas de nuestras magnas instituciones. La Ley 8511, modificó principalmente la Ley de Contratación Administrativa de manera que permite mayores controles de los procesos licitatorios y actos de adjudicación por parte de aquellos sujetos legitimados para recurrir los actos de la Administración y por ende, en beneficio del interés colectivo, pues un acto recurrido, es un acto depurado y por tanto, más nítidamente dirigido a satisfacer efectivamente los intereses de la comunidad.

El trabajo que presento no pretende crear nuevas tesis. Se trata de una simple exposición de los contenidos más relevantes que como estudiantes avanzados de la carrera de Derecho, debemos conocer en materia de Contratación Administrativa, específicamente en lo relacionado a los recursos de objeción, apelación de este régimen.

He procurado ilustrar la mayoría de los conceptos mediante el uso de citas jurisprudenciales atinentes, de manera que el lector encontrará abundantes extractos de resoluciones de la Contraloría General de la República. Si bien, algunas de ellas emitidas en los años 2000, 2001, 2003, no dejan de ser ilustrativas para los conceptos que pretendemos reforzar con ellas, de ahí que su larga data no interfiera con su objetivo porque el criterio que contienen no ha variado en todos estos años.

Es importante acotar, sin embargo, que el presente trabajo no lleva desarrollado el recurso de revocatoria.

Espero que la estructuración y redacción del presente trabajo favorezca el entendimiento del tema, que aunque sencillo, es abundante en conceptos que sin duda, el lector encontrará interesantes y necesarios para su formación profesional.

LOS RECURSOS EN CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

Generalidades

La Ley de Contratación Administrativa y su reglamento regulan los recursos de que se dispone para impugnar los actos de la Administración Pública relacionados con los procesos de contratación mediante los artículos 81 a 92 de la LCA y los artículos 164 a 187 del RLCA.

Se trata de los recursos de objeción, apelación y revocatoria.

Aunque cada uno de ellos goza de su regulación independiente, hay aspectos generales que los cobijan por igual. Esas generalidades las vamos a tratar a continuación.

Forma de presentación de los recursos

Según el numeral 165 del RLCA, los recursos deben presentarse siempre por escrito, en el lugar que corresponda y dentro de los plazos previstos para cada medio de impugnación.

El recurrente debe presentar tantas copias como partes haya en el expediente.

Se puede presentar por fax y el recurrente contará con un plazo de 3 días para presentar el original ante la instancia correspondiente, excepto en el caso del recurso de objeción, pues el original debe presentarlo a más tardar el día hábil siguiente. La fecha de interposición, a partir de la cual empiezan a correr los plazos para que la entidad dicte la resolución, es precisamente la fecha en que ingresó el fax.

¿Qué pasa entonces si el fax ingresa el último día del plazo dispuesto para recurrir? El mismo artículo anterior nos indica que en ese caso, el documento original también debe llegar ese día dentro del horario hábil, caso contrario, se rechaza la gestión. Veamos cómo se ha manifestado la CGR al respecto:

"En el caso bajo análisis, tenemos que el plazo máximo de ley para interponer el recurso de apelación venció el diecinueve de setiembre pasado. Ese mismo día, a las quince horas con cuarenta y dos minutos fue presentado un documento de impugnación a nombre de la empresa […]. el cual no estaba firmado. Horas después (a las dieciocho horas con cuarenta y tres minutos), vía fax, ingresó a esta Contraloría General copia del líbelo de apelación, esta vez rubricado por el señor […], (…) Por consiguiente y de conformidad con todo lo expuesto, lo procedente es rechazar de plano el recurso sometido a estudio."[1]

Además del fax, se dispone de otros medios electrónicos para interponer los recursos, pues son válidos en tanto garanticen la integridad del documento, la identidad de quien lo emite, y la fecha cierta en que se presenta.

En el caso del correo electrónico, es elemento esencial de validez, que éste sea acompañado por el certificado digital que acredite la firma. Veamos la Resolución R-DCA-503-2007 de las 10 horas del 09 de noviembre de 2007, que al respecto indica,

"En el caso bajo examen, teniendo presente como hemos visto y tenido por acreditado, el recurso no se hizo acompañar del correspondiente certificado digital expedido por el ente certificador acreditado para dicho fin. (…) Es claro que falta uno de los elementos básicos para dar por satisfecho un documento presentado bajo la figura de la firma digital, toda vez que dicho documento ingresó a este Despacho sin el requisito de eficacia probatoria. Debe tenerse claro que al ser desconocida la firma digital, corresponde a quien la invoca acreditar su validez, aspecto éste que en la especie no ha sido consumado por parte del gestionante."

Notificaciones

El recurrente debe señalar lugar, fax o medio para recibir notificaciones. En caso de que lo que se interponga sea un recurso que por naturaleza deba ser interpuesto ante la CGR y lo que se indique sea un lugar, éste deberá estar ubicado en el cantón central de San José.

Una vez resuelto el recurso, tal resolución deberá ser notificada en el plazo de 3 días hábiles siguientes. Si no se indicó medio o lugar, la notificación se tendrá por efectuada a los 2 días hábiles después de su emisión.

Allanamiento y desistimiento de los recursos

El hecho de que una de las partes se allane a la pretensión del recurrente no significa que por ese solo hecho la CGR o la Administración acoja tal pretensión y resuelva en ese sentido.

Quien recurre puede desistir en cualquier momento antes de que se dicte la resolución final, no será necesario dar audiencia a las partes sino que el expediente se archivará inmediatamente. Sin embargo, si la CGR o la Administración efectivamente identifican nulidades se continuará con el trámite por impulso de oficio y se comunicará a las partes para que manifiesten su posición al respecto.

Si un mismo recurrente ha interpuesto varios recursos, el hecho de que desista de uno no significa que desista de los otros.

Adición y aclaración

Las partes cuentan con un plazo de 3 días contados a partir del día siguiente de la notificación de resolución del recurso para solicitar la aclaración o adición que consideren pertinentes.

Hay que recordar que mediante las diligencias de aclaración y adición lo que se busca es que:

• Se corrijan errores materiales: nombres, números de cédula, fechas etc.

• Se puedan subsanar omisiones o correcciones.

• Se precisen términos del pronunciamiento.

No se puede solicitar mediante estas diligencias que se cambie lo resuelto.

La CGR o la Administración deberán resolver esta gestión en el plazo de 5 días hábiles sin que ello impida la firmeza de lo resuelto.

Hasta este punto, todo lo indicado opera para todos los recursos, con las salvedades expuestas. A continuación expondremos las particularidades que rigen para cada recurso.

El recurso de objeción

Regulado mediante los artículos 81 a 83 de la LCA y 170 a 173 del RLCA, opera únicamente contra el cartel de licitación, ya sea ésta pública o abreviada.

La resolución R-DAGJ-038-2006 del 13 de enero de 2006, define muy bien la procedencia y utilidad del recurso de objeción.

"En ese sentido debemos señalar que la Administración define unilateralmente sus reglas dentro del respectivo cartel y si un potencial oferente considera que son desproporcionadas, injustificadas o violatorias del ordenamiento jurídico (incluyendo los principios constitucionales de la contratación administrativa), el propio ordenamiento le brinda la oportunidad de presentar un recurso de objeción con la intención de que sean modificadas o eliminadas, al no tener sustento técnico, legal o financiero. Si las condiciones cartelarias no son objetadas, se consienten, y si el recurso es ejercido pero no es acogido, el oferente debe cumplir como fue solicitado en el cartel."

Asimismo, la resolución RC-351-2011 del 13 de julio de 2011, nos ofrece un acercamiento a la naturaleza de este recurso.

"En forma reiterada este Despacho ha indicado que el recurso de objeción ha sido dispuesto en nuestro ordenamiento como el remedio para remover obstáculos injustificados o arbitrarios a la libertad de participación o evitar que se confieran ventajas a unos oferentes en perjuicio de otros; todo ello en aras de respetar los principios de libre concurrencia e igualdad de trato. Así entonces, por ese medio los potenciales oferentes ayudan a la Administración en la formulación y depuración del pliego de condiciones;(…)."

Para interponerlo el recurrente dispone de un tercio del plazo para presentar ofertas. Ejemplo: si para una licitación abreviada la Administración indica un plazo de 15 días para presentar las ofertas, entonces quien quiera recurrir el pliego cartelario dispondrá de 5 días para hacerlo. El plazo empieza a correr a partir del día siguiente de la publicación del cartel.

Una distinción importantísima que debemos indicar desde ya es que el recurso de objeción en licitaciones públicas se interpone ante la CGR y en licitaciones abreviadas se hace ante la administración licitante. Más adelante ampliaremos este punto.

Legitimación

Para interponer el recurso de objeción al cartel de licitación está legitimado cualquier potencial oferente, lo que quiere decir que no es necesario que sea un oferente. Para este caso también lo puede hacer su representante.

También goza de legitimación cualquier entidad legalmente constituida que manifieste su voluntad por defender los intereses de la comunidad donde se ejecutará el contrato o donde surta efectos. Estas entidades solo pueden cuestionar las condiciones del cartel que afecten los intereses de la comunidad que representan. Por ejemplo, está legitimada para interponer el recurso de objeción al pliego cartelario de la licitación abreviada por medio de la cual se contratará una empresa que construirá el Ebais de Villa del Mar 2, la Asociación de Desarrollo Integral del Villa del Mar 2.

En el escrito de interposición del recurso, el recurrente debe argumentar su legitimación para impugnar por ese medio el procedimiento licitatorio.

Por ejemplo, debe indicar la relación que existe entre la actividad de él como potencial oferente y el objeto del concurso; o si se trata de una organización, entonces debe indicar las repercusiones directas que tendrá la contratación sobre los intereses que representa.

Las pruebas

El recurrente deberá aportar la prueba de que disponga para demostrar que como oferente o potencial oferente dispone de bienes o servicios que satisfacen las necesidades de la Administración; o si lo que quiere alegar es que el cartel presenta violaciones a los principios fundamentales de la contratación administrativa, a las reglas procedimentales o al ordenamiento aplicable, deberá indicar de forma precisa a cuáles infracciones se refiere.

Fundamentación

El recurso de objeción debe ser fundamentado, para lo cual el recurrente debe indicar por ejemplo:

• Vicios del procedimiento.

• Violación de los principios fundamentales de la contratación.

• Quebranto del ordenamiento regulador de la materia.

La presunción que rige en materia de contratación administrativa es que las condiciones cartelarias tienen un adecuado sustento y como tal, son válidas. Quien quiera removerlas deberá demostrar con pleno sustento y claridad lo contrario, es decir, que para desvirtuar esa presunción de legalidad, debe presentar una argumentación lógica, clara, concisa y respaldada con criterios técnicos, de ser esto último posible.

La CGR reconoce que la fundamentación del recurso es un elemento esencial de éste. Para ello valga trascribir el siguiente extracto de la resolución R-DCA-101-2007 del 08 de marzo de 2007.

"Esa obligación de fundamentar sus recursos se desprende a nivel normativo del artículo 172 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa de modo que el recurso no puede consistir en una simple petición para que el cartel se modifique en aras de que un interesado coloque su producto, sino que el ejercicio, más bien, debe ser demostrar desde el punto de vista técnico que la restricción que impide que el producto se ajuste a lo solicitado no tiene ningún respaldo técnico y, por lo tanto, debe removerse."

Y sobre el mismo tema, es pertinente la lectura de la resolución RC-351-2011 del 13 de julio de 2001, que en lo pertinente dice:

"(…) conviene indicarle a la firma recurrente que a la hora de interponer el recurso de objeción, no basta simplemente con indicar que en virtud del principio de libre concurrencia "debe existir una mayor apertura en los márgenes requeridos", sino que debe indicarse en qué forma efectivamente se limita la participación en un concurso determinado, sea acreditando que el producto que pretende ofrecer se ve limitado por los requerimientos técnicos fijados en el cartel o bien que no está en posibilidad de cumplir con otros productos que estaría en capacidad de cumplir; pues debe tomarse en cuenta que si el oferente cuenta con un producto que sí cumple y otro que no cumple, no estaríamos frente una limitación de las posibilidades de participación, pues no podría pretenderse obligar a la Administración ha adquirir un producto específico."

Objeción a las prórrogas, modificaciones y adiciones al cartel

En esos casos procede el recurso de objeción. El plazo que opera es un tercio del tiempo que medie entre la publicación o comunicación de la variante y la fecha señalada para recibir ofertas.

Si la modificación es sobre el plazo para recibir ofertas, entonces el plazo para interponer el recurso de objeción es la suma del plazo inicial más el plazo de la prórroga.

Plazo de resolución

Tanto la CGR como la administración licitante, según corresponda, cuentan con un plazo de 10 días hábiles para resolver el recurso de objeción.

Vencido este plazo sin que se haya dictado resolución, la objeción se tendrá por acogida favorablemente para el recurrente, lo que significa que el cartel deberá modificarse atendiendo a los alegatos del recurso.

Recurso de objeción en licitaciones públicas

Como se indicó líneas arriba, el recurso de objeción en las licitaciones públicas se debe interponer ante la CGR.

Los pasos que siguen a su interposición se resumen de la siguiente manera:

• Recibido el recurso en tiempo y forma, la CGR solicita criterio a la administración licitante otorgándole audiencia para ello. La administración deberá responder en un plazo de 3 días hábiles.

• En la audiencia, la administración licitante deberá referirse a todos los extremos del recurso y expresando los motivos por los que acepta o rechaza lo alegado por el recurrente.

• La CGR convocará a las partes a una audiencia oral y pública.

• La resolución del la CGR podrá dictarse de inmediato en la audiencia o en cualquier momento antes del plazo de ley.

• Si la resolución dispone modificar el cartel, la administración licitante deberá hacerlo de inmediato y publicarlas por los medios correspondientes.

• Si las modificaciones constituyen una variación sustancial del objeto, la administración licitante deberá ampliar el plazo de recepción de ofertas.

Si el recurso es improcedente por el fondo o por la forma, será rechazado de plano en el momento en que se verifique tal circunstancia.

Recurso de objeción en licitaciones abreviadas

Este recurso en el caso de las licitaciones abreviadas se interpone ante la administración licitante.

Los pasos se resumen de la siguiente manera:

• Interpuesto el recurso en tiempo y forma, la administración podrá convocar a una audiencia oral con el fin de discutir los puntos del recurso.

• En la misma audiencia la administración podrá dictar la resolución o hacerlo antes del plazo de ley de que dispone para resolver.

• Si la resolución consiste en modificar el cartel, lo hará y publicará de inmediato.

• Si la modificación consiste en una variación sustancial del objeto, se ampliarán los plazos de recepción de ofertas con el fin de que se ajusten a los mínimos de ley.

El Recurso de Apelación

El recurso de apelación solo será conocido por la CGR tanto si se trata de licitaciones públicas como abreviadas.

También se puede impugnar mediante este recurso, los procedimientos promovidos por personas físicas o jurídicas cuando en ellos utilicen parcial o totalmente recursos públicos[2]

Mientras el recurso de objeción procede en contra del cartel licitatorio, el recurso de apelación procede para impugnar el acto de adjudicación o el acto que declare desierto o infructuoso un concurso.

Antes de continuar, parece pertinente definir estos dos últimos conceptos.

Un concurso se declara desierto si, a pesar de contar con ofertas que cumplen con todos los requerimientos legales, administrativos y técnicos, resulta más beneficioso para la Administración no continuar con el proceso. Por ejemplo: Una unidad administrativa saca a concurso un cartel para la adquisición de un equipo médico utilizado únicamente en la especialidad de urología. Cuando ya se ha hecho todo el procedimiento y se va a dictar el acto de adjudicación, el único especialista en urología de la unidad se traslada permanentemente a otra. Debido a que es necesario proteger y salvaguardar los fondos públicos y no desperdiciarlos en un bien que no será utilizado, la conducta más adecuada de la Administración será declarar desierto ese concurso, aún y cuando una o varias ofertas reúnan todos los requisitos del cartel y superen las diversas etapas del procedimiento.

Se declara infructuoso un cartel cuando ninguna de las ofertas presentadas superan las diversas etapas del proceso o son excluidas al someterlas a los análisis técnicos, legales y administrativos o, cuando no se presenta ninguna oferta al concurso, es decir, que ningún oferente se presenta a participar en el proceso de contratación.

Como dijimos al inicio de este apartado, sendos actos pueden ser atacados mediante el recurso de apelación.

Plazo para interponerlo

Si se trata de licitaciones públicas, el plazo para interponer el recurso de apelación será de 10 días hábiles contados a partir del día siguiente de la publicación del acto que se pretende impugnar.

Si se trata de licitaciones abreviadas, tal plazo será de 5 días hábiles.

Procedencia del recurso por el monto

Este punto es de vital importancia, de ahí que para ilustrarlo debamos recurrir a un ejemplo:

La licitación pública número LP-xxx-2011 que ya fue adjudicada, contiene como objeto contractual una serie de ítems (o líneas, como mejor se entienda).

Ítem 1: 3 millón de colones.

Ítem 2: 7 millones de colones.

Ítem 3: 9 millones de colones.

Ítem 4: 6 millones de colones.

Es decir, que el procedimiento licitatorio suma 25 millones de colones.

Para saber si podemos impugnar ese acto de adjudicación, lo primero que debemos hacer es sumar el monto de los ítems que vamos a apelar. Digamos que sean los ítems 2 y 3 que en total suman 16 millones de colones.

Con ese monto presente, ahora debemos consultar los artículos 27 y 84 de la LCA, con los montos actualizados.

Pensemos que la licitación pública la llevó a cabo una administración que permite la apelación en montos superiores a los 12 millones de colones; en este caso, superamos ese primer punto pues nuestra apelación será sobre la adjudicación de dos ítems que suman 16 millones. Pero por ejemplo, si solo fuéramos a apelar el ítem 2 o el 3 y 4, los montos no serían suficientes y el recurso sería rechazado de plano.

Pero decíamos al principio de este apartado que el recurso de apelación también procede contra el acto que declare desierto o infructuoso un concurso. En esos casos ¿cómo se calculan los montos? Pues los montos se determinan considerando el monto ofertado por quien presenta el recurso y opera el mismo sistema que describimos líneas arriba para saber si procede o no el recurso de apelación.

Sobre la admisibilidad o no del recurso por el monto, veamos la siguiente resolución de la Contraloría General de la República.

"II.- Sobre la admisibilidad del recurso: El Ministerio de Seguridad Pública cuenta para el período económico en curso con un presupuesto ordinario anual superior a los ¢1.200 millones de colones. Así, de conformidad con los límites económicos para la contratación administrativa publicados en La Gaceta Nº87 del 8 de mayo del 2001, el recurso de apelación para instituciones con presupuesto superior a los mil doscientos millones de colones procede a partir de adjudicaciones de ¢27.000.000. Por su parte, el ítem No. 4 de la licitación fue adjudicada por un monto de $35.175, por lo que es preciso establecer si tal suma alcanza los ¢27.000.000, a efectos de establecer la procedencia o no del recurso. (…)En el caso bajo estudio, el aviso de adjudicación se dio el 13 de agosto del 2001, fecha en la cual el tipo de cambio del dólar con respecto al colón para la venta era de ¢331,18. Así las cosas, haciendo la respectiva operación tenemos que el monto adjudicado -$35.175- convertido a colones al tipo de cambio dicho, arroja un total de ¢11.649.256, monto que resulta muy inferior al establecido para conocer ante este Órgano Contralor del recurso de apelación."[3]

Ahora, ¿qué sucede si el monto adjudicado se encuentra en moneda extranjera? Pues, como lo vimos en la resolución trascrita, se convierte a moneda nacional tomando como tipo de cambio del Banco Central el correspondiente al día en que se publicó el acto de adjudicación en la Gaceta o cuando se haya notificado si no procedía la publicación.

Como último aspecto relevante a exponer en este punto está el hecho de que si se trata de una adjudicación derivada de autorizaciones basadas en razones de urgencia, no procederá recurso alguno. Así lo indica el artículo 84 de la LCA.

Legitimación

El artículo 176 del RLCA nos dice que la legitimación la tiene cualquier persona que ostente un interés legítimo, actual, propio y directo. Además, está legitimado quien haya presentado oferta incluso a nombre de tercero, es decir, un representante de casas extranjeras.

El interés legítimo lo ostenta aquel que tiene posibilidades reales de ser readjudicatario. Citemos un ejemplo: No ostenta un interés legítimo aquel apelante que fue excluido porque su oferta tenía un precio bajo condición o porque su oferta se apartaba sustancialmente del objeto del cartel. Con esto queremos decir que el interés legítimo lo tiene quien al lograr la anulación del acto de adjudicación mediante el recurso de apelación, pueda ser favorecido con el dictado de un nuevo acto de adjudicación y no es que simplemente logre la anulación.

Veamos la resolución R-DAGJ-538-2003 del 26 de noviembre de 2003:

"En ese sentido, de no haber oposición a los argumentos de exclusión de la administración, comprendemos que se aceptan, y, al ser de esta manera, hace que la firma apelante no cuente con la debida legitimación para recurrir el acto ya que su plica no cumple, de ahí que haya sido excluida, ergo, no tiene interés legítimo para apelar."

En esa misma línea tenemos también la resolución R-DCA-229-2006 del 18 de mayo de 2006:

"Para la interposición de un recurso de apelación debe demostrar la firma recurrente que si eventualmente el acto de adjudicación fuera anulado por esta Contraloría General, le correspondería a ella la readjudicación, por haberse acreditado que su oferta no presenta incumplimiento grave alguno con respecto al pliego y que su puntuación aventajaría la obtenida por la adjudicataria o alguna otra oferta también elegible, lo que confirmaría que resultaría la única ganadora del concurso."

También resulta pertinente la siguiente resolución, RC-360-2000:

"(…) en consecuencia, hay una diferencia de 730 servicios menos frente a las propuestas de los otros oferentes que participaron en la presente licitación pública, lo cual evidencia que la recurrente se apartó de las condiciones del pliego cartelario; y por lo tanto, dicha propuesta debió ser descalificada desde el mismo momento que la Asesoría Legal de la Refinadora Costarricense de Petróleo, S.A. (…)Con base en lo expuesto, se concluye que la oferta del apelante no se encuentra legitimada para apelar, ni mucho menos para ser readjudicataria de esta contratación, pues existe una diferencia de 730 servicios menos de lo solicitado por el pliego cartelario, diferencia que afectó el rendimiento de su garantía de participación, puesto, el monto que está garantizando es insuficiente para respaldar esta contratación, frente a la propuesta de la firma adjudicataria que sí cumplió con todos y cada uno de los requerimientos del cartel."

El interés actual se pierde cuando la oferta que presentó el recurrente en el concurso ya venció, sencillamente porque no se puede adjudicar una oferta que no esté vigente.

El interés propio guarda relación con el interés legítimo en cuanto el apelante debe ser potencialmente readjudicatario y no apelar alegando que al anular el acto, con la readjudicación, se verá favorecida otra firma y no la suya. Es decir, que quien presente el recurso de apelación debe considerarse beneficiario al lograr que se anule el acto recurrido.

"En ese sentido, la obligación de un recurrente es acreditar su interés legítimo, actual, propio y directo, de lo cual se deriva, claramente, la improcedencia de venir a "representar" a otros oferentes que no realizaron su ejercicio recursivo. En otras palabras, en las gestiones recursivas de esta índole no procede una especie de "subrogación" o gestoría a favor de los derechos de un oferente al cual supuestamente se le ha hecho una mala valoración de su propuesta. Es así como cada apelante está en la obligación, no solo de evidenciar posibles vicios de nulidad en un acto adjudicatorio, sino que, según la normativa vigente, debe acreditar que, de llevar razón en sus alegatos, el favorecido sería él y no otro, de lo cual se desprende que argumentos como el que expone el apelante, según el cual a otro oferente se le valoró de forma incorrecta su experiencia, son improcedentes."[4]

El interés directo lo tiene aquel que se verá favorecido con la anulación – readjudicación. Por ejemplo, no ostenta el interés directo el subcontratista que alegue que el adjudicatario debería ser el contratista principal del cual depende, ni tampoco lo ostenta el grupo de trabajadores de la empresa X que recurra el acto de adjudicación fundamentando su legitimación en que de no resultar su patrono ganador del concurso ellos perderán su trabajo.

Por último, es pertinente referirnos a las facultades de los Representantes de Casas Extranjeras. Como es sabido, éstos son auxiliares de comercio y a nivel de contratación administrativa solo están facultados para presentar la oferta y en materia recursiva, pueden apelar las adjudicaciones y defenderlas según corresponda. Un representante de casas extranjeras no está autorizado para hacer aclaraciones o subsanaciones ni mucho menos hacer prórrogas de la vigencia de las ofertas. Evidentemente, si un representante de casas extranjeras pretende presentar un recurso de apelación, será requisito ineludible que la empresa que represente ostente interés legítimo, propio, directo y actual de la forma en que se explicó sobre estas líneas.

Procedencia por el monto y la legitimación

Es muy importante tomar en cuenta que la CGR debe valorar la procedencia del recurso de apelación por el monto y también la legitimación tanto de forma individual como integralmente. Para explicar lo anterior, recurramos al texto de la resolución R-DAGJ-216-2005 del 25 de abril de 2005.

"(…) de tal suerte que el análisis de admisibilidad de los recursos implica revisar vinculadamente tanto la procedencia por el monto, como la verificación sobre el cumplimiento del plazo, la legitimación (…). Así las cosas, aún en el evento de que para un apelante al sumar todos los ítemes que apela, en apariencia proceda por monto el recurso, bien puede ocurrir que luego de la revisión legal que ordena el legislador advierta este Despacho que existen ítemes improcedentes o inadmisibles para apelación, por ejemplo por falta de legitimación. De esta forma, una vez determinada esta situación, la Contraloría General deberá revisar nuevamente la procedencia en cuanto al monto, pues podría suceder que una vez rechazados algunos de los ítemes apelados, el recurso devenga improcedente en cuanto al monto."

Fundamentación

El escrito de apelación deberá incluir los siguientes datos:

• Indicación precisa de la infracción sustancial del ordenamiento jurídico que se alega como fundamento de la impugnación.

• Líneas individualizadas que se recurren.

• Prueba en que se apoyen sus argumentaciones.

• Si discrepa de los estudios usados para tomar la decisión de adjudicación, aportar estudios y/o dictámenes emitidos por profesionales calificados en la materia que se impugna.

• Si ofrece prueba que no puede aportarse en el momento de la interposición del recurso, tal situación debe indicarse en el escrito, explicando los motivos por los que no se puede presentar en el momento. Aún así, tendrá plazo hasta el primer tercio del plazo que tiene la CGR para resolver el recurso.

Para ilustrar lo anterior, valga la lectura de los extractos de las siguientes resoluciones, cuyo contenido resulta por demás pertinente.

"En ese sentido, este Despacho ha manifestado reiteradamente, que "[…] es fundamental para quien apela, no sólo indicar los supuestos incumplimientos, sin también aportar la información y prueba suficiente para fundamentar sus argumentos, así como para determinar la trascendencia de lo alegado. No debe pretenderse, entonces, que con el simple hecho de esgrimir un argumento, este Órgano Contralor deba tenerlo por cierto. Es indispensable aportar las razones y los medios probatorios pertinentes que demuestren la existencia real de la situación que se plantea…"[5]

"En armonía con el numeral 92 del Reglamento General de Contratación Administrativa, se debe "indicar con precisión las infracciones sustanciales que se imputan al acto de adjudicación o a los actos de procedimiento", interpretándose en el sentido de que no basta con solamente indicar un supuesto incumplimiento, debe precisarse con claridad, y sobre todo, la trascendencia o consecuencia que dicho incumplimiento incide en el objeto de contratación; o bien, con la normativa y principios que regulan la materia."[6]

Tramitación

Los pasos que siguen a la recepción del recurso, su tramitación y procedencia son los siguientes:

• La CGR solicitará a la Administración la remisión del expediente administrativo al día hábil siguiente de haber recibido el recurso de apelación y en ese mismo escrito le solicitará que indique si el acto de adjudicación ha sido revocado o si se ha presentado recurso de revocatoria contra las líneas que se apelan.

• La Administración deberá contestar y remitir el expediente al día hábil siguiente y en ese mismo plazo deberá también prevenir a los demás oferentes para que mantengan o restablezcan la vigencia de las ofertas y de la garantía de participación si la hubo. La Administración deberá informar a la CGR tal mantenimiento o restablecimiento.

• Si existen líneas independientes que no fueron apeladas, la Administración enviará una copia certificada del expediente en lugar del original.

• Dentro de los 10 días hábiles siguientes al vencimiento del plazo para apelar, la CGR debe resolver sobre la procedencia y admisibilidad del recurso, o rechazar ad portas la acción de que se trate.

• Si es una licitación pública, la CGR conferirá a la administración licitante y a la parte adjudicada un plazo de 10 días hábiles para que se manifiesten sobre los alegatos del apelante y para que aporten las pruebas que consideren pertinentes.

• Si es una licitación abreviada o concursos promovidos por personas físicas o jurídicas usando fondos públicos parcial o totalmente, el plazo conferido será de 5 días hábiles.

• Si la administración licitante y la parte adjudicada alegan en contra de la oferta del recurrente, a éste se le conferirá una audiencia para que se refiera a dichos alegatos (5 días si es licitación pública y 3 días si es licitación abreviada).

• La CGR puede efectuar las providencias necesarias, recabación de prueba documental o pericial, conferir nuevas audiencias, incluso públicas y en fin, todo lo que considere necesario para la adecuada tramitación del recurso.

Supuestos de inadmisibilidad

El rechazo de plano procede cuando:

• La CGR carezca de competencia en razón de la materia.

• Se presente en forma extemporánea.

• No le corresponda a la CGR conocerlo en razón del monto.

• Carezca de requisitos formales como por ejemplo, la firma.

Ejemplo de incompetencia en razón de la materia la vemos en los casos en que se interpone un recurso de apelación cuando lo que se pretende impugnar es el pliego cartelario, materia del recurso de objeción. Veamos la siguiente resolución:

"En cuanto a este aspecto, este Despacho coincide en un todo con el criterio de la Administración, en el sentido de que el argumento esbozado por el apelante es materia a dilucidar en un recurso de objeción a los términos del cartel que se elaboró para regir este concurso (artículos 81, 82 y 83 de la Ley de Contratación Administrativa y 87, 88 y 89 de su Reglamento). Si así no lo hizo, no puede la inconforme alegar posteriormente y a las resultas de una licitación que le fue desfavorable las supuestas incongruencias del sistema de valoración (…)."[7]

Las partes disponen de excepciones como alegatos, por ejemplo, presentación extemporánea o incompetencia por el monto, casos en los cuales, si prosperan, obligan al dictado de la resolución final en un plazo no mayor de 15 días hábiles.

Acumulación de recursos de revocatoria y apelación

Los recursos de revocatoria interpuestos ante la Administración que impugnen las mismas líneas que las recurridas mediante apelación o apelaciones ante la CGR, se acumularán con éstas y serán resueltos por la CGR.

Expliquemos. Los recursos de revocatoria, como se verá más adelante son conocidos por la administración licitante y proceden cuando por el monto no procede la apelación. Entonces, si un oferente recurre mediante revocatoria ante la administración un ítem cuyo monto solo permite este tipo de impugnación y a la vez otro oferente recurre mediante apelación ante la CGR un conjunto de ítems, entre los que está el ítem recurrido por revocatoria por el otro oferente, entonces se estaría frente a una situación en que la adjudicación de uno o varios ítems está siendo impugnada mediante dos acciones distintas (revocatoria y apelación) ante dos instancias distintas (administración licitante y CGR). Con el fin de evitar fallos contradictorios, ambos recursos serán conocidos y resueltos por la CGR cuando se dé la situación descrita.

Resolución del recurso

Una vez dictado el auto inicial, la CGR tiene un plazo de 40 días hábiles para resolver el recurso de apelación en licitaciones públicas y de 30 días en licitaciones abreviadas o los otros mencionados pertinentes. Este plazo se puede ampliar 20 días hábiles en licitaciones públicas y 10 días hábiles en licitaciones abreviadas.

La resolución puede constituir en confirmar o anular el acto impugnado, ya sea parcial o totalmente.

Se declara con lugar el recurso y en consecuencia, se anula el acto de adjudicación si la CGR considera que el recurrente tenía razón. En este caso la CGR puede ordenar a la administración que reevalúe las ofertas o proceder ella misma a otorgar los puntajes.

Si la CGR, del análisis de los argumentos de las partes y de su misma observación de oficio, determina que no solo procede la anulación del acto de adjudicación, sino de todo el procedimiento, entonces ordenará que se realice todo éste de nuevo.

La CGR puede declarar sin lugar el recurso y aún así, anular de oficio el acto de adjudicación, si identifica un vicio de nulidad absoluta, ordenando a la administración licitante rectificar el procedimiento[8]

El ente contralor también puede declarar sin lugar el recurso y confirmar el acto de adjudicación cuando estima que el apelante carece de razón y no evidencia incumplimientos por lo que procediera la nulidad de oficio.

Efectos de la resolución

La resolución que pone término al recurso da por agotada la vía administrativa y la que declare sin lugar el recurso, otorga firmeza al acto de adjudicación.

La resolución que declare con lugar el recurso, sea parcial o totalmente, implicará la anulación del acto impugnado. Para readjudicar, la administración licitante dispondrá de un mes a partir de la notificación, prorrogable por otro mes más debidamente motivado.

Glosario de siglas de las resoluciones de la CGR[9]

RSL. Son todas aquellas resoluciones dictadas por la Dirección General de Contratación Administrativa que existió hasta el 30 de setiembre de 1999.

R-DAGJ. Son las resoluciones dictadas por la División de Asesoría y Gestión Jurídica desde octubre de 1999 hasta febrero de 2000 y actualmente, de nuevo desde abril de 2003. Ocasionalmente pueden encontrarse algunas en medio de esas fechas, cuando se dictan resoluciones que no agotan la vía administrativa.