Obligaciones de no hacer

Introducción

Las personas humanas somos seres sociales por naturaleza. Partir de esta premisa, obvia y aprehendida por todos, nos lleva a la justificación de la existencia del Derecho, ya sea como ciencia, técnica o arte.

Al vivir en un mundo donde uno necesita del otro y este otro del primero, se desarrollan relaciones sociales, que muchas veces terminan siendo jurídicas y dentro de este subconjunto, encontramos a las obligatorias.

Pero, ¿qué viene a ser una obligación? No es más que una "relación jurídica en virtud de la cual el acreedor tiene un derecho subjetivo a exigir del deudor una determinada prestación, patrimonialmente valorable, orientada a satisfacer un interés lícito y, ante el incumplimiento, a obtener forzosamente la satisfacción de dicho interés, sea en especie o de manera equivalente"[1].

Estas obligaciones, pueden ser de diferentes clases, según distintos criterios. El clásico, por así decirlo, es el que distingue a aquellas en cuanto a su contenido (objeto), encontrando así: obligaciones de dar, de hacer y de no hacer.

Con el presente trabajo de investigación nos avocaremos a realizar un análisis detallado de lo que significa en sí una obligación de no hacer, así como lo que nuestro Código Civil exhorta para ello y lo que la doctrina opina.

Asimismo, evaluaremos el contexto actual para el desarrollo de las mismas, recalcando que cualquiera de nosotros podemos estar inmersos como parte activa o pasiva en este tipo de situaciones, por lo que es necesario conocer cómo resolver los problemas que surjan de "quienes se saben titulares de un derecho que no es respetado"[2].

Obligaciones de no hacer

Antecedentes

Fuente: Tratado de las Obligaciones, Osterling y Castillo Freyre

Llegando a entender qué es una obligación de no hacer

"La regulación de las obligaciones de no hacer en nuestro Código Civil, responde a una consolidada tradición jurídica que clasificó las obligaciones en general según la naturaleza de la conducta prometida por el deudor. Así, se admite expresamente en nuestro Código que una obligación pueda consistir en una abstención: un no hacer o un dejar de hacer"[3]. No obstante, "el Código Civil, al igual que cuando trata acerca de las obligaciones de dar y de hacer, no define a la obligación de no hacer"[4] puesto que según la técnica del Libro VI, se evita el empleo de definiciones.

Como es sabido y a la vez, aceptado por toda la doctrina, "la conducta del obligado, en el vínculo obligacional, puede adoptar una de estas dos direcciones:

• 1. en una acción, en cuyo caso, es obligación positiva; y

• 2. en una abstención que da lugar a una obligación negativa.

Quizás ésta sea la esencia fundamental de todo comportamiento que corresponda al deudor en cualquiera de las obligaciones. Todo se reduce a una acción o a una omisión."[5]

La pregunta que surge entonces es la de ¿qué es una obligación de no hacer? "porque, parece un contrasentido, tratar de establecer la existencia, que eso es el ser, de algo que no es, que no existe"[6].

Como respuesta encontramos que "las obligaciones de no hacer son aquellas que se caracterizan por su contenido negativo, que imponen al deudor un deber de no realizar algo que de lo contrario podría libremente hacer sino se le impidiera la obligación contraída"[7] y como señala Eduardo B. Busso citado por Osterling y Castillo Freyre, "la mayoría de los autores coincide en definir a la obligación de no hacer como aquella por la cual el deudor se halla obligado a abstenerse de ejecutar cierto acto, que conforme a las normas jurídicas comunes, habría tenido la facultad de efectuar o no"[8]. Para Cazeaux y Trigo Represas, "es la que consiste en la abstención o en la omisión de un hecho, que conforme al ordenamiento jurídico común, el deudor tenía la facultad de ejecutar. Por ejemplo, abstenerse de establecer un comercio determinado, dentro de un radio señalado, etcétera"[9]. Alterini-Ameal-Lopez Cabana señalan que: "La obligación de no hacer tiene como prestación un hecho negativo, consistente en una abstención: por ejemplo, no talar un bosque, no construir un muro a mayor altura que la determinada, etc. Está regulada en general, y siempre que sean compatibles, por las reglas que gobiernan a las obligaciones de hacer"[10]. Guillén agrega que "la omisión pactada en el negocio jurídico debe tener un contenido económico"[11].

Osterling y Castillo Freyre consideran que aunque "se opina comúnmente que una obligación de no hacer es todo lo contrario a una obligación de hacer"[12], como lo precisa Busso quien afirma que "existe una conexión lógica de la obligación de no hacer con la obligación de hacer, ya que si se examina el contenido de la obligación de no hacer, se observará que tiene con la obligación de hacer un elemento objetivo común: el hecho; considerando que se podría hablar de un hecho o acto negativo, en contraposición con el acto positivo de la obligación de hacer, o también de una determinación de la voluntad enderezada a la inercia"[13], para ellos, las obligaciones de no hacer resultan todo lo contrario tanto a las obligaciones de dar como de hacer, "es decir, que el "no hacer" puede implicar, a la vez, un no hacer propiamente dicho, o un no dar"[14]. En la misma línea, Romero señala que "eventualmente puede admitirse otra obligación negativa que es la de no dar, pero la doctrina no la admite independientemente ni la legislación tampoco por considerar que se encuentra involucrada en el non facere del Derecho Romano. Además, el no dar, importa con mayor claridad que la de dar, un verdadero comportamiento del deudor, comportamiento negativo que es un no hacer"[15]

Osterling y Castillo Freyre acotan además que "las obligaciones de no hacer implican dentro de los tres rubros de las obligaciones según su objeto, tal vez la categoría menos común de las mismas. Es obvio que resulta más frecuente obligarnos a dar algo o a hacer algo que a no dar o a no hacer algo. Sin embargo, la función que cumplen las obligaciones de no hacer reviste la mayor importancia y puede ser de lo más variada. (…) Para ilustrar lo dicho, vamos a señalar algunos ejemplos de obligaciones de no hacer:

• Una persona (un químico farmacéutico) se obliga frente a un laboratorio a no revelar la fórmula de elaboración de un determinado medicamento.

• Una persona se obliga frente a otra a no prestar su automóvil, por ningún motivo, al hijo de ésta, debido a que es menor de edad.

• Una persona se obliga con otra a no levantar una pared que evite que el predio de la segunda goce de la visibilidad del mar, Ésta sería una servidumbre de vista."[16]

Es así entonces que la prestación del deudor en cada uno de estos casos consiste en una inacción, llegando a tratarse de "prestaciones eminentemente incorpóreas, que se aprecian satisfechas ante la apreciación a su vez de la no producción de la que es su natural antípoda: la acción"[17].

Díez-Picazo apunta que "la omisión debida por el deudor puede consistir en una no realización de actos materiales, pero puede consistir también en una abstención de la realización de actos jurídicos. En el primer caso, el comportamiento negativo tiene un puro contenido de hecho. Por ejemplo: no edificar en un lugar o en una zona; no superar en la edificación una cierta altura; no pescar en una laguna; no tocar el piano o no tener perros en el local arrendado. En el segundo caso, la obligación negativa comporta la no realización de actos jurídicos. Estos actos jurídicos cuya no realización el deudor compromete puede ser, ante todo, actos de ejercicio de un derecho. Por ejemplo: no pedir la división de la cosa común; no ejercer el derecho de crédito o reclamar la deuda"[18].

Para Raymundo M. Salvat, citado por Osterling y Castillo Freyre, "resulta indudable que en las obligaciones de no hacer, la omisión o abstención prometida por el deudor debe ser mantenida por éste durante todo el tiempo expresa o tácitamente convenido y del modo que fue la intención de las partes que ella se verificara"[19], así como también citan a José León Barandiarán, el cual señala: "El Código no consigna respecto a las obligaciones de no hacer un precepto como el contenido en el artículo 1182 (1148 en el Código Civil de 1984), concerniente a las obligaciones de hacer. Pero es indudable que no siendo tal precepto sino manifestación del principio de que las obligaciones deben cumplirse de buena fe, aquél obra también en las obligaciones de no hacer, de suerte que la abstención prometida debe ser mantenida durante el tiempo expresa o tácitamente convenido y del modo que fue la intención de las partes; de otra suerte la obligación se reputará incumplida"[20].

Valencia Zea, citado por Palacios, señala que "del mismo modo que en las obligaciones de hacer, la prestación constituye un objeto particular con un especial contenido y una específica función, en las obligaciones de no hacer, la inefectividad impuesta al deudor no es una pura y simple inactividad, sino la realización de determinados actos en atención a la función que con ello se trata de obtener. Una prestación de no hacer debe limitar la libertad lícita de ejercer un derecho" [21]

Messineo, citado por Romero, "nos advierte magistralmente, que este deber de no hacer, debe diferenciarse, del deber de dejar de hacer, que es una tolerancia, tolerar que el acreedor haga; lo que constituye también una forma de obligación negativa. Consecuentemente, en la obligación de no hacer, el derecho de pretender una abstención del deudor puede manifestarse en cualquiera de los dos sentidos enunciados. La inercia del deudor tendrá por objeto abstenerse de hacer lo que le ha sido prohibido o tolerar parcialmente que el acreedor haga sin poder él oponerse"[22]. Un ejemplo de ello dado por Yaya es: "el deudor está obligado a no vender algún producto concreto por un plazo determinado (no hacer), pero también puede obligarse a dejar que otro venda el mismo producto que él dentro del mismo plazo (dejar hacer)[23]. En la misma línea, Busso "distingue la obligación de abstenerse y la obligación de tolerar; señala que con referencia a la naturaleza concreta de la omisión, el contenido de la obligación de no hacer puede consistir no sólo en la simple abstención de verificar determinado hecho, sino también en tolerar que el acreedor realice algún acto que no podría hacer de no mediar vínculo convencional. (…) estaremos ante un caso de obligación de simple abstención, en el supuesto de quien se compromete frente a su vecino a no instalar una fábrica en su propia heredad, señalando que, en cambio, estará sujeto a una obligación de tolerancia, el arrendador, en cuanto debe tolerar que el arrendatario use de la cosa, y por consiguiente deberá la renta. Agrega Busso que se hallaría una forma de obligación de tolerancia, en el deber de permitir una invasión en el propio derecho, como sería el caso del propietario de una casa-habitación que puede, por ejemplo, obligarse a conceder a otra persona el permiso de penetrar en ella de vez en cuando, y en determinadas circunstancias"[24].

Asimismo, Espinola, citado por León Barandiarán, indica que estas obligaciones pueden asumir varias modalidades: "a) abstención pura y simple; por ejemplo, no abrir un establecimiento comercial en concurrencia con otro; b) deber de abstención combinado con una obligación positiva objeto de un contrato; por ejemplo no tocar piano en el cuarto alquilado, no tener en él animales domésticos; c) deber secundario de abstención consistente en la omisión de actos que puedan perjudicar la obligación contraída; d) deber de tolerancia, deber de no crear obstáculo al acto legítimo de otro"[25] .

A todo ello, cabe agregar que "es raro apreciar una obligación de no hacer pactada de modo independiente a otras. Por el contrario, aquellas casi siempre son acordadas de modo simultáneo o conjunto a las de dar, o con una de hacer. Un caso típico de esto es el contrato de arrendamiento donde encontramos, cuando menos, cuatro tipos de obligaciones: a) de dar: la renta debida por el arrendatario, b) de hacer: restituir el bien al arrendador en el plazo pactado, c) de no hacer, en nivel de abstención: no subarrendar el bien, a cargo del arrendatario, y, d) de no hacer, en nivel de tolerancia: permitir el arrendatario que el arrendador inspeccione el bien por causa justificada y con aviso previo"[26].

Siguiendo a Messineo, "mientras el deudor permanezca inerte, o sea, se abstenga de hacer lo que le está prohibido, o tolere pacíficamente que el acreedor haga, la obligación negativa permanece en la sombra, o puede incluso no manifestar su existencia; adquiere particular relieve esta obligación, cuando el deudor contravenga a su deber, o sea, cuando haga lo que no debería hacer, o haciendo algo prohibido, o bien oponiéndose, con un comportamiento positivo, a que el acreedor haga; lo que equivale a decir, en otras palabras, según Messineo, que la obligación negativa pone en movimiento la intervención del ordenamiento jurídico solamente en el caso de incumplimiento"[27].

Diferencia con deberes morales

"Es necesario también diferenciar entre una obligación de no hacer con las demás obligaciones negativas que se sustentan en deberes morales, por lo que su cumplimiento no es resultado de una obligación entre las partes, debidamente pactado, sino de un verdadero deber de conciencia, como por ejemplo no causar daño a otro. En las obligaciones de no hacer, sucede que los hechos en que consiste la prestación, son legalmente permitidos y podrían ser ejecutados por el deudor, sin atentar contra el derecho de otro, si no existiese la obligación negativa. La abstención se hace exigible por la obligación, porque sin ella, la acción resultaría inobjetable."[28]

Comparación con las servidumbres

"Es de interés comparar las obligaciones de no hacer con las servidumbres. En tal sentido, Alterini, Arneal y López Cabana señalan que la servidumbre es un derecho real que impide al propietario ejercer algunos de los derechos atinentes a su dominio. Así –agregan-, tanto en la servidumbre como en las obligaciones de no hacer, existe un deber jurídico de abstención, pero mientras la primera es un derecho real, la segunda es un derecho personal, de lo cual se sigue que la servidumbre resulta anexa a la cosa con los caracteres típicos de un derecho real."[29]

Entonces una definición sucinta sería la de Hernández Gil citado por Gutiérrez Camacho que nos dice que ésta consiste únicamente en abstenerse de realizar cierto tipo de conductas o tolerar ciertas actividades del acreedor, y que su incumplimiento permite al acreedor exigir la ejecución forzada de la prestación, la destrucción de lo indebidamente hecho o la correspondiente indemnización[30]

Asimismo, "en nuestro Código Civil de 1984 encontramos diversas normas jurídicas que imponen obligaciones de no hacer a los deudores, así veamos:

Artículo 1616.- Exclusividad del suministrante

Cuando en el contrato de suministro se ha pactado la cláusula de exclusividad en favor del suministrante, el beneficiario del suministro no puede recibir de terceros prestaciones de la misma naturaleza, ni proveerlos con medios propios a la producción de las cosas que constituyen el objeto de la prestación.

Artículo 1617.- Exclusividad del suministrado

Si la cláusula de exclusividad se pacta en favor del beneficiario del suministro, el suministrante no puede, directa ni indirectamente, efectuar prestaciones de igual naturaleza que aquellas que son materia del contrato, en ningún otro lugar.

De ambas normas jurídicas se colige que tanto el beneficiario del suministro como el suministrante no pueden recibir de terceros prestaciones de la misma naturaleza, ni directa e indirectamente efectuar prestaciones respectivamente. El verbo rector contenido en la frase "no puede" categóricamente trasunta en no hacer en el contrato de suministro prescrito en el art. 1604 del mismo cuerpo de leyes y su naturaleza patrimonial es evidente por provenir de un contrato.

Del mismo modo en el contrato de arrendamiento encontramos obligaciones de no hacer en las normas siguientes:

Artículo 1681.- Obligaciones del arrendatario

El arrendatario está obligado:

7.- A no hacer uso imprudente del bien o contrario al orden público o a las buenas costumbres.

8.- A no introducir cambios ni modificaciones en el bien, sin asentimiento del arrendador.

En el contrato de prestación de servicios tenemos:

Artículo 1760.- Límites de la prestación

El que presta los servicios no puede exceder los límites del encargo.

Empero, puede apartarse de las instrucciones recibidas si llena el encargo de una manera más ventajosa que la expresada en el contrato o cuando sea razonable suponer que el comitente aprobaría su conducta si conociese ciertas circunstancias que no fue posible comunicarle en tiempo oportuno.

En el contrato de obra:

Artículo 1772.- Subcontrato de obra

El contratista no puede subcontratar íntegramente la realización de la obra, salvo autorización escrita del comitente.

La responsabilidad frente al comitente es solidaria entre el contratista y el subcontratista, respecto de la materia del subcontrato.

En el contrato de depósito, tenemos lo dispuesto en:

Artículo 1820.- Prohibición de usar el bien depositado

El depositario no puede usar el bien en provecho propio ni de tercero, salvo autorización expresa del depositante o del juez. Si infringe esta prohibición, responde por el deterioro, pérdida o destrucción del bien, inclusive por caso fortuito o fuerza mayor."[31]

Medidas concernientes al acreedor ante el incumplimiento por culpa del deudor

"Hace bien el código al legislar sobre el incumplimiento de la obligación de no hacer, que en el dispositivo enunciado, se precise por culpa del deudor, porque es obvio, que si ese incumplimiento se produce sin culpa del deudor la obligación se extingue o, en el lenguaje del código, se resuelve"[32].

En el artículo 1158 de nuestro Código Civil encontramos que:

"El incumplimiento por culpa del deudor de la obligación de no hacer, autoriza al acreedor a optar por cualquiera de las siguientes medidas.

1.- Exigir la ejecución forzada, a no ser que fuese necesario para ello emplear violencia contra la persona del deudor.

2.- Exigir la destrucción de lo ejecutado o destruirlo por cuenta del deudor.

3.- Dejar sin efecto la obligación"

Es así, que nuestro ordenamiento jurídico da, al acreedor, tres posibilidades de solución que, conforme a las circunstancias del caso concreto, podrá emplear. Ello encuentra sustento en la Exposición de Motivos del Anteproyecto, que indica con respecto a la ejecución forzada que "existe, para la aplicación de ese respecto una evidente condición adicional. Si el deudor, al incumplir la obligación de no hacer, la ha violado en forma tal que, por la naturaleza de las cosas, ella fuera irreversible, entonces tampoco sería posible la ejecución forzada, aun cuando fuera innecesario emplear violencia contra la persona del deudor. En este caso la obligación habría quedado pura y simplemente violada, y el acreedor sólo podría apelar a la indemnización de daños y perjuicios"[33].

Asimismo, la opción que nos ofrece el segundo inciso del citado artículo, será aplicable, solamente en el supuesto de que "lo efectuado fuese susceptible de ser destruido, para lo cual, se requerirá autorización judicial teniendo en cuenta que nadie puede hacerse justicia con sus propias manos"[34].

Finalmente, la tercera posibilidad – dejar sin efecto la obligación- se aplicará cuando la prestación de no hacer primero, resulte violada y segundo, irreversible. Como no es posible volver al estado anterior, y ante ello, tampoco poder optar entre las anteriores alternativas, la obligación se deja sin efecto.

A continuación, un desarrollo más exhaustivo de estas tres alternativas:

• 1. Exigir la ejecución forzada de la prestación, a no ser que fuese necesario para ello emplear violencia contra la persona del deudor.

Es preciso anotar que haciendo una comparación entre el Código anterior y el vigente, este último ha separado a la ejecución forzada de la destrucción de lo ejecutado. Por lo que según Romero, podemos entender que "la posibilidad de destruir lo ejecutado no deberá obtenerse mediante la ejecución forzada, por corresponder ésta a hipótesis distinta"[35].

Siguiendo al Código anterior, hablar de ejecución forzada equivalía a destruir lo ejecutado. Así lo señalaba el artículo 1189: "Si el hecho fuese practicado por culpa del deudor, el acreedor tendrá derecho a exigir que se destruya lo que se hubiere ejecutado, o que se le autorice para destruirlo a costa del deudor"; y como lo confirma León Barandiarán en sus Comentarios al Código Civil Peruano vigente en ese entonces, con dicho artículo "se impone en primer término, la ejecución forzada de la obligación, o sea, que se destruye lo hecho. Lo cual no tendrá lugar si fuese necesario emplear violencia contra la persona del deudor. O sea, como dice Machado, recordando a Freitas, el acreedor puede exigir que el deudor mismo destruya lo hecho si fuese posible. Agrega el propio Machado, que tal mandato "debe suponerse bajo apercibimiento de ser autorizado el acreedor o un tercero para destruirlo a costa del deudor, con indemnización de daños y perjuicios""[36].

Asimismo, según doctrina argentina, "la obligación debe cumplirse en el tiempo y modo convenidos. Si el deudor no se abstiene y ejecuta el hecho, el acreedor podrá pedir que las cosas vuelvan al estado anterior. Si se tratare de una obra que fuera prohibida en el negocio jurídico, se podrá pedir que se destruya, lo que deberá ser autorizado por el juez (art. 634 C.Civ). Si éste diera la autorización, se ejecutará a costa del deudor. Sin embargo, si la cosa no se puede restituir al estado anterior (por ejemplo poda de árboles) solo podrán pedirse daños e intereses"[37]. En la misma línea, Rezzónico opina que "es claro que la ejecución forzada no procedería si para lograrla fuera necesario ejercer violencia sobre la persona del deudor, como, p. ej., si un pianista, un declamador u otro artista se hubiera obligado por su contrato con un empresario de espectáculos a no actuar hasta cierta fecha en otra sala que la de éste, y violando esa obligación diera un concierto o una representación en otra sala, para otro empresario. En tal caso, el acreedor no podría impedirle por la fuerza esa actuación violatoria de la abstención debida, y sólo tendría derecho a ser indemnizado por los daños e intereses que probara haber sufrido por el incumplimiento, aplicándose la norma del art. 634, transcripto." [38]

Luego de todos estos señalamientos, aún cabe la pregunta de qué es finalmente ejecución forzada. La definición común, como señalan Lando y Rose[39]es que, cuando una parte en un contrato incumple sus obligaciones, la otra parte puede reclamar o exigir su ejecución por la parte que ha incumplido, para terminar definiéndola como una norma que sanciona la no ejecución de una obligación a través de una sanción severa (y no sólo a través del pago que equivale al costo del no cumplimiento de la obligación). Así, la ejecución forzada puede ser definida como una regla de propiedad y la indemnización de daños yperjuicios como una regla de responsabilidad, en el sentido de Calabresi y Melamed y Kaplow y Shavell (el subrayado es mío).

Cabe recalcar la observación hecha por Martínez Coco[40]la cual precisa que es posible ejercitar la ejecución forzada cuando el no hacer es dirigido sobre un bien.

Por último, como señalan Osterling y Castillo Freyre, "en la gran mayoría de casos la única persona con capacidad para ejecutar una obligación de no hacer sería el propio deudor, porque no resultaría posible que su cumplimiento se delegara a una tercera persona. Podríamos llegar a decir que la mayoría de obligaciones de no hacer son intuitu personae. Sin embargo, no todas las obligaciones de no hacer son, necesariamente, intuitu personae, ya que algunas pueden transmitirse a los herederos del deudor, como sería el caso de aquella por la cual una persona se hubiese obligado frente a otra a no construir una pared en un predio de propiedad del deudor"[41].

• 2. Exigir la destrucción de lo ejecutado o destruirlo por cuenta del deudor.

Pothier, citado por Osterling y Castillo Freyre[42]apunta que si lo que el deudor se había obligado a no hacer, y que ha hecho en perjuicio de su obligación, es alguna cosa con la posibilidad de destruirse, el acreedor puede también conducir contra aquel hasta la destrucción, dando como ejemplo que, si un vecino se ha obligado para con otro a no cerrar una avenida, a fin de dejarle libre el paso, y que en perjuicio de esta obligación la ha cerrado por una barrera o foso, puede hacerle ordenar y obligarle a que cierre la barrera o a que llene el foso, y, en caso de no hacerlo dentro de un cierto tiempo, estará autorizado para hacerlo a costa suya. De igual manera, encontramos que Ferrero Costa[43]recalca que el resultado de la conducta positiva tiene que ser susceptible de ser eliminado puesto que sólo así el acreedor podrá acudir a la "destrucción" de lo hecho, a costa del deudor.

Siguiendo la misma línea, Huc[44]subraya que el acreedor tiene derecho a demandar que sea deshecho lo que se hubiera hecho en contravención al compromiso; y puede pedir que se le autorice para deshacerlo a expensas del deudor, sin obstáculo para el abono de los daños y perjuicios. Sin embargo, como indica Llambías[45]para ejercitar esta facultad, se requiere necesariamente contar con autorización judicial, por lo mismo que esta acción implica la incautación y destrucción de bienes del deudor; razón por la cual no podría concebirse la iniciativa privada del acreedor, pues ello importaría la comisión de un delito.

Osterling y Castillo Freyre complementan todo ello señalando que "si la obligación de no hacer consistiese en no ejecutar alguna obra, y el deudor hubiese incumplido su compromiso, el acreedor podría plantear una medida cautelar, a fin de que se destruya lo ejecutado.

De no plantear dicho interdicto, podría iniciar un proceso de conocimiento, invocando el derecho establecido en la primera parte del inciso segundo del artículo 1158 del Código Civil Peruano, bajo comentario.

Ahora bien, si buscase efectuar una destrucción más directa de lo ejecutado indebidamente por su deudor, también podría formular una demanda judicial en tal sentido (tendría que ser la mayoría de las veces en proceso de conocimiento). Dicho acreedor tendría una opción entre:

• a. Destruir personalmente lo ejecutado de manera indebida por el deudor y cobrar a este último los gastos que haya efectuado con motivo de tal destrucción (previa autorización judicial).

• b. Contratar a un tercero para que destruya lo ejecutado indebidamente por el deudor, pagarle a dicho tercer y cobrar posteriormente dicho monto al deudor incumpliente (también con previa autorización judicial)."[46]

Martínez Coco[47]agrega además que además de pedir que se destruya vía judicial, puedo exigirlo vía arbitral según lo estipulado en el contrato.

A todo esto, Salermo agrega que "la destrucción es un recurso extremo, pues plantea problemas de orden económico, cuando ello importa aniquilar un valor estimable incorporado a la economía general (como ser demoler una construcción costosa). Más allá de las particularidades que ofrezca el caso, habrá que apreciar la magnitud del sacrificio a realizar y su incidencia frente a la comunidad".[48]

• 3. Dejar sin efecto la obligación.

Si el deudor al incumplir con la obligación de abstenerse, la ha violado de manera que se torne en irreversible, Puig Brutau señala que "la reparación del quebrantamiento de las obligaciones negativas no siempre podrá hacerse volviendo al estado anterior. No es lo mismo, por ejemplo, quebrantar la obligación de no abrir una ventana sobre el fundo vecino que la consistente es no divulgar determinado secreto comercial. En el primer caso la vuelta al estado anterior es fácil y el acreedor sólo podrá reclamar daños y perjuicios si demuestra de manera convincente que a pesar de todo, los ha sufrido. En el segundo caso de la vuelta al estado anterior es más difícil, o tal vez imposible, y la indemnización de daños y perjuicios refundirá los dos conceptos de falta de cumplimiento de lo debido y repercusión de tal quebrantamiento en el patrimonio del acreedor"[49].

De la misma manera, Osterling y Castillo Freyre, manifiestan que "si el incumplimiento de la obligación fuese irreversible (como por ejemplo el revelar un secreto), esto equivale a decir que ya no habría ninguna posibilidad para volver la situación al estado de cosas anterior a la producción del incumplimiento. Si se revela tal secreto, ya no habrá remedio alguno.

Por lo tanto, el acreedor perjudicado no podría recurrir ni a la primera ni a la segunda opciones planteadas por el artículo 1158. Lo único que le quedaría es dejar sin efecto la obligación (alternativa del inciso tercero)"[50]

En cualquiera de los tres casos, se puede pedir adicionalmente indemnización por daños y perjuicios.

Indemnización de daños y perjuicios

Así como en los supuestos de inejecución de obligaciones correspondientes a las obligaciones tanto de dar como de hacer, nuestro sistema normativo también dispone que para las obligaciones de no hacer que se incumplan por culpa del deudor, el acreedor tendrá el derecho a exigir el pago de la indemnización de daños y perjuicios respectiva, tal cual lo expresa el artículo 1159 de nuestro Código Civil:

"En los casos previstos por el artículo 1158, el acreedor también tiene derecho a exigir el pago de la correspondiente indemnización de daños y perjuicios."

Pero, qué viene a ser indemnización. La doctrina nos dice que ésta "consiste en la acción que tiene el acreedor o el perjudicado para exigir del deudor o causante del daño una cantidad de dinero equivalente a la utilidad o beneficio que a aquél le hubiese reportado el cumplimento efectivo, íntegro y oportuno de la obligación o a la reparación del mal causado"[51]. En este sentido se pronuncia el artículo 1321 de nuestro Código Civil, el cual nos dice textualmente que: "Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve".

En palabras de Romero, "la conducta del deudor puede acarrearle graves perjuicios económicos. Es la conducta dolosa y culposa que da lugar a la indemnización de daños y perjuicios. El deudor, que en el cumplimiento de sus obligaciones incurre en culpa o en dolo, debe pagar al acreedor la correspondiente indemnización. Por tanto, el contenido de este dispositivo constituye un principio general de responsabilidad. Se sanciona la negligencia del deudor, que por tal razón, ocasiona un perjuicio al acreedor, pues su comportamiento es contrario a lo esperado por el acreedor y a lo que estaba sujeto por la obligación pactada"[52].

Pothier citado por Osterling y Castillo Freyre[53]decía que cuando alguien se ha obligado a no hacer una cosa, el derecho que da esta obligación al acreedor es el de perseguir en justicia al deudor, en caso de contravenir su obligación, para hacerle condenar al pago de los daños y perjuicios que resulten de dicha contravención. En palabras de Laurent, citado también por Osterling y Castillo Freyre[54]la obligación de no hacer se convierte en compensación de daños y perjuicios en caso de incumplimiento. Agrega Laurent que estas obligaciones requieren la intervención personal del deudor, y como en principio nadie puede ser forzado a no hacer lo que quiere, la libertad humana no puede ser compelida; y como sólo el deudor es quien puede realizar el hecho, si en este caso el deudor niega su participación al cumplimiento directo, y el forzoso se vuelve imposible, al acreedor sólo le queda el derecho a la compensación por daños y perjuicios.

En sí, esta norma termina recogiendo el principio general de la responsabilidad civil: si el acreedor sufre daños a causa del incumplimiento por parte del deudor, tiene su derecho listo para reclamar la respectiva indemnización, aplicando para ello las normas de inejecución de las obligaciones.

Disposiciones aplicables a las obligaciones de no hacer

Señala el artículo 1160 que:

"Son aplicables a las obligaciones de no hacer las disposiciones de los artículos 1154, primer párrafo, 1155, 1156 y 1157".

Es así que las disposiciones aludidas son casos de remisión que corresponden a las obligaciones de hacer y que, asimismo, pueden aplicarse a las de no hacer. Son cuatro las situaciones concretas a las que se hace mención y son:

• i. Imposibilidad de la prestación por culpa del deudor

Artículo 1154.-  (I párrafo)