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A propósito de los grupos de empresas y de la protección de los derechos laborales de las personas extranjeras

  1. Introducción
  2. Definiciones
  3. Del análisis de Fondo
  4. Conclusiones

"Debo y tengo que perseguir mi derecho, cueste lo que cueste; si no lo hago, no sólo abandono ese derecho, sino el derecho." Rudolf Von Ihering en La Lucha por El Derecho.

Introducción

Antes de dar inicio al artículo que me corresponde comenzaré delimitando algunos términos que a través de mi investigación he creído conveniente distinguir tanto en sus denominaciones como en sus características, para ello me he asegurado de instruirme lo suficiente para que con la doctrina y legislación que aquí presentaré se logre determinar: a) ¿Cómo se protegen los derechos laborales de los trabajadores extranjeros cuando la empresa contratista forma parte de estos grupos económicos de sociedades, in sensu stricto que legislación es la pertinente utilizar?, b) ¿Cómo se considera el récord laboral de estos trabajadores extranjeros cuando sus contratos laborales no sólo han sido pactados por una de las empresas que forman parte de este grupo de empresas?, y c) ¿Quién(s) es la obligada(s) a responder jurídicamente y económicamente frente a los derechos laborales reclamados por los trabajadores extranjeros?.

Base legal:

  • Constitución Política de 1993.

  • Decreto Legislativo 689 de fecha (05-11-1991).

  • Decreto Supremo Nº 014-92-TR (23-12-1992), y demás normas conexas.

  • Decreto Supremo 003-97-TR- Ley de Productividad y Competitividad Laboral

  • Código Civil de 1984.

  • Ley General de Sociedades – Ley Nº 26887.

  • Código de Comercio de fecha (15-02-1902).

  • Diversos Convenios Internacionales ratificados por Perú ante la Organización Internacional del Trabajo– O.I.T.

  • Normas de Usos y costumbres del derecho comercial.

  • Jurisprudencia y Doctrina.

Definiciones

  • 1. Grupos Económicos.-

Esta figura es conocida cuando se unen varias empresas pero con la singularidad de que cada una de ellas mantiene su independencia jurídica, con fin de la consecución económica – estas limitan su libertad de – decisión económica (desde la perspectiva económica mantienen su situación de dependencia) – ateniéndose a las directrices emanadas de una dirección unitaria (elemento unificador del grupo). Dentro de esta figura se ha sumado el GRUPO DE SOCIEDADES, que básicamente es la unión de sociedades, para muchos autores es una CONCENTRACIÓN EMPRESARIAL para obtener una dimensión de empresa óptima y afrontar retos competitivos del mercado.

Uno de los factores que dificulta a la gran mayoría de los juristas y a los operadores del derecho, es la de unificar posiciones respecto a la correcta definición y regulación de lo que es un GRUPO DE SOCIEDADES o también conocido como GRUPO ECONÓMICO. Esto se debe a 1) el sentido básicamente empresarial de GRUPO, y 2) la interdisciplinariedad de la nueva figura jurídica – GRUPO DE SOCIEDADES o GRUPO ECONÓMICO o GRUPO DE EMPRESAS.

A su vez, esta nueva figura jurídica si bien trae beneficios para los empresarios, también trae a colación el desmedro de varios bienes jurídicamente protegidos de otros sectores del derecho, tales como el derecho de competencia, derechos laborales, derecho de los accionistas minoritarios, derecho de crédito de los acreedores, derecho a la estabilidad del sistema financiero, de los consumidores, etc. Pero es menester decir que si bien esta figura es ATIPICA, por no encontrarse regulada en una norma específica y bien delimitada sus características, el legislador del país anglosajón (de donde nacen estos tipos de convenios y/o acuerdos) ha venido a bien utilizar las presunciones de existencia del Grupo de Sociedades sobre la base de otras de vinculación empresarial, en concreto verificándolas en la realidad, así es pues se tiende a confundir esta figura en singular con otras de dominación grupal o participación significativa en el capital, o de control societario; lo que los diferencia de otras formas societarias son la importancia de sus relaciones intereempresariales, puesto que no en todas existe el mismo riesgo empresarial ni la misma concentración económica.

Una de las características del GRUPO DE SOCIEDADES tanto de subordinación o coordinación es la causa de su unión, a decir de la Doctrinaria: Lorena Ramírez Otero, es la necesidad de organización de empresas de grandes dimensiones[1]estas normalmente se unen con sociedades de capital, sociedades anónimas, con amplia base económica y de personal.

  • 2. La relación de control o dominio.-

En EL GRUPO DE SOCIEDADES uno de sus componentes es el control en las decisiones económicas, directrices económicas que se sujetaran a las decisiones unitarias del grupo (personas jurídicas). ¿Pero quiénes son los órganos de las sociedades de capital que ejercen el poder de dirección?. El órgano de administración es elegido por la Junta General de Accionistas y son los que de forma unitaria o en forma de comisión tienen el control sobre las funciones de gobierno, gestión y representación de la sociedad. Es decir GRUPO DE SOCIEDADES es cuando el control que existe en la dirección unitaria es de forma planificada y estable. A decir del Doctrinario: Sánchez Calero,F. la dirección unitaria es una actividad de gobierno continuada.[2]

  • 3. De la denominación del GRUPO SOCIETARIO O GRUPO EMPRESARIAL.-

A decir del Doctor: Daniel Echaíz Moreno en el grupo de sociedades si bien existe autonomía jurídica, no existe autonomía empresarial, pues precisamente hay una estructura corporativa grupal que se rige por la aplicación del principio del interés grupal, en consecuencia si bien nuestra legislación actual – Ley General de Sociedades – Ley Nº 26887, en adelante LGS, en su artículo 9º textualmente ha descrito, "…// sino media legitimidad para obrar al momento de la designación de una denominación idéntica o parecida sea completa o incompleta de otra existente, esta situación se sancionará con la nulidad del acto jurídico, para ello los afectados recurrirán a la vía judicial correspondiente"(lo descrito es nuestro), en este sentido sería perfectamente dable que las subsidiarias de un mismo grupo de sociedades compartan una misma palabra en su denominación que las identifique como pertenecientes a este mismo grupo de sociedades, como actualmente sucede, ejemplo: Grupo Cosapi, y subsidiarias como Cosapi Data (Soluciones en sistemas de información), Cosapi Soft (Desarrollo de sistemas de información) etc., en estos y otros casos no sería posible la coexistencia registral de dichas denominaciones sociales, salvo la excepción que sugiere la legitimidad por la titularidad común[3]

Para fundamentar lo descrito anteriormente, se concluye de la siguiente manera: el Grupo de Empresas también mal llamado grupo de sociedades (porque excluye a las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada y demás formas empresariales), pues en último caso quienes se agrupan no son los empresarios y sí las empresas mismas (manteniendo su independencia jurídica), así también llamarlas empresas vinculadas económicamente resulta ser muy amplio y por tal muy ambiguo, recordemos que la vinculación económica de empresas no sólo se da en estas figuras, sino también aquellas que participan en un cártel, un pool aeronáutico, consorcio, joint venturi, etc., a decir de nuestro ya mencionado comentarista Doctor Daniel Echaíz Moreno, es un fenómeno empresarial derivado de la concentración empresarial, de naturaleza multiarticulada, constituido por dos o más empresas jurídicamente autónomas, en el cual existe una dirección unificada destinada a la satisfacción del interés grupal, y para lo cual se establecen relaciones de dominación dependencia, las que importan el control ejercido por uno o varios sujetos dominantes (pudiendo ser alguna de las empresas) sobre la empresa o empresas dominadas.

Cuyas características esenciales son tres: a) autonomía jurídica, b) relación de dominio – dependencia, y c) dirección unificada.[4]

Cabe mencionar de la dominación empresarial, se entiende a la dominación como la capacidad jurídica que tiene una persona natural o jurídica para ejercer poder y/o influencia sobre otra empresa, imponiéndole conductas empresariales aún en contra de su voluntad, mientras que el control es el ejercicio en concreto (materializado) de esa capacidad. La dominación – dependencia aquí presentada responde a ciertos alcances legales, primero será materializado mediante el Contrato de Dominación, para mayor seguridad jurídica de las empresas dominadas, ah! pero como en nuestro actual ordenamiento jurídico aún no está regulado la figura aquí mencionada, esto será factible debido a los usos y costumbres comerciales, y en principio a la libertad contractual que está constitucionalmente reconocida[5]y es precisamente este vínculo contractual que determina la dominación contractual.

Entonces diremos de los GRUPOS DE EMPRESAS, que la autonomía de las empresas integrantes es de naturaleza jurídica y no empresarial manifestándose en los niveles interno y externo que se tienen con la empresa, la dominación se patentiza a través de mecanismos internos (control, gestión, administrativo) y externos (contrato de dominación), pudiendo ser de derecho y de hecho, directo e indirecto, y la dirección unificada implica la satisfacción del interés grupal, el cual difiere de los intereses individuales, empresariales y particular.[6]

  • 5.  Concepto del trabajador Extranjero.-

Primero se entiende que, trabajador es toda persona que presta servicios individuales para otro, en calidad de subordinado y con prestación económica, bajo los términos de un contrato establecido y pactados con consentimiento de ambas partes, así también al decir trabajador extranjero, decimos que aquella persona es definida como aquél que nace, es originario, pertenece a otro país con soberanía distinta, entonces al referirnos al concepto del Trabajador extranjero este se definirá como aquél que presta servicios en un país que no es el suyo, ni por nacimiento ni por nacionalización, con la diferencia exigida en la Ley, que la empleadora le hará retornar a su país de origen al término del contrato laboral. Sin embargo, no se considera como trabajadores extranjeros sino como nacionales, (por lo que sus empleadores se encuentran exceptuados de realizar los trámites de contratación de personal extranjero, a las PERSONAS EXTRANJERAS que se establecen en el artículo tercero de la Decreto Legislativo Nº 689, publicado con fecha (05.11.1991).

Asimismo, la misma norma esgrimida define en su artículo segundo que el trato laboral que se deberá dar a este trabajador extranjero será uno igual al de nacional.[7] Es menester destacar de la norma señalada que la Ley es clara cuando determina que este tipo de contratos también deberán ser visados o autorizados por la AUTORIDAD ADMINISTRATIVA LABORAL (entiéndase Ministerio del Trabajo, o una de las sedes que los representan).

La Ley ha establecido que si no fuere el caso, y la empleadora estuviere realizando contratación de trabajadores fuera de los términos de la Ley (fraude), en el artículo noveno de la Ley mencionada se establecen las sanciones que procederían a imponérsele a la empresa contratante (Multa administrativa correspondiente, y apertura de proceso judicial – concordancia con el Decreto Supremo Nº 014-92 TR, de fecha 23-12-92); y esto no le exceptuará de realizar los trámites correspondientes a la regularización de los trabajadores extranjeros.

La Ley es clara al establecer cuál es el porcentaje de trabajadores que se contratarán bajo esta modalidad de contratación de personal extranjeros, así ha establecido porcentajes de Ley (valga la redundancia) que deberán ser calculados del porcentaje total de los trabajadores que prestan servicios para la empleadora; siendo que la proporción máxima de contratados no deberá ascender el 20% del total de sus trabajadores empleados y obreros, considerados éstos en forma conjunta. [8]

El monto de las remuneraciones del personal extranjero no podrá exceder del 30% del total de la planilla de sueldos y salarios considerados de manera conjunta.[9]

Asimismo, es necesario subrayar que la Ley también estableció las excepciones a la norma, estas están consideradas como las EXONERACIONES a los porcentajes limitativos, caso establecido textualmente en el artículo noveno del Decreto Supremo 014-92-TR.

  • 7. De la formalidad de los contratos de trabajadores extranjeros.-

  • a. La formalidad del contrato de trabajo de personal extranjero, así como sus prórrogas, deberá ser celebrada por escrito y aprobados por la Autoridad Administrativa del Trabajo.

  • b. La Autoridad Migratoria constatará la aprobación del contrato del personal extranjero, no pudiendo autoridad administrativa alguna exigir ningún requisito adicional.[10]El personal extranjero sólo podrá iniciar la prestación de servicios aprobado el respectivo contrato y obtenida la calidad migratoria habilitante.

Del análisis de Fondo

8. Cuestionamiento de Problemas?

Después de haber realizado el análisis de las definiciones y de conocer claramente cuáles son los significados de los mismos, pasaremos a dar respuesta algunas de las preguntas planteadas en la parte introductoria del presente artículo:

a) ¿Cómo se protegen los derechos laborales de los trabajadores extranjeros cuando la empresa contratista forma parte de estos grupos económicos de sociedades, in sensu stricto que legislación es la pertinente utilizar?,

Ya hemos visto que si el trabajador extranjero ha sido empleado por alguna empresa que resida en el país peruano será protegido con las normas del decreto supremo 003-97-TR- Ley de Productividad y Competitividad Laboral – respecto a los derechos inherentes del trabajador, asimismo con las normas que lo amparan especialmente por ser trabajador extranjero.

En los casos que los empleadores sean varios y residan en diferentes países se deberá observar: 1) donde se inicia la demanda de beneficios sociales – competencia territorial, y 2) a quien se demandará en este proceso de beneficios sociales.

A ello debemos sumarle la posición de Perú desde el momento que ratifica convenios de protección de derechos laborales ante el ORGANISMO INTERNACIONAL DEL TRABAJO, en adelante O.I.T., sucede que el Perú a ratificado diversos convenios con el O.I.T, pero en ninguno de las ratificaciones se menciona este tipo en particular, ¡qué sucede cuando existen empresas transnacionales que contratan a personas extranjeras y estas antes de terminar su contrato laboral son designadas a que laboren en distintas empresas que pertenecen a estos grupos de empresas, así tenemos entre aquellas ratificadas como el Convenio Nº 44- Convenio sobre el empleo de 1934, Convenio Nº 52- Convenio de vacaciones pagadas de 1936, Convenio Nº 81 – Convenio sobre la inspección del trabajo de 1947, Convenio Nº 88 – Convenio de servicio del empleo de 1948, Convenio Nº 100 – Convenio de igualdad de remuneración de 1951, Convenio Nº 122- Convenio sobre la Política del Empleo de 1964, y demás que no viene al caso mencionar estos son los principales que amparan los derechos individuales de trabajadores, existen más de sindicatos, y protección de los derechos a la sindicación[11]

Entonces se determinará de la siguiente forma 1) la demanda será interpuesta en el lugar o país que figure en el Contrato de prestación de servicios que como sabemos se ha estipulado que ante el incumplimiento de los contratos (amplio sentido) se designarán por las partes el fuero judicial a donde se ventilarán estas controversias, y 2) el que será responsable(s) de responder ante el demandante frente a un proceso de beneficios sociales será el que figure dentro del contrato de trabajo elaborado y consentido por ambas partes, con las normas del país pertinente y bajo el amparo de las normas internacionales del Trabajo ratificadas por el país demandado.

Antes de resolver quién será el obligado a responder por los derechos laborales adeudos de este trabajador extranjero, recordemos que ante un supuesto de grupo de empresas, el órgano jurisdiccional a quién se le ha encomendado la labor de examinar el tema en cuestión deberá previamente haber realizado el "test de determinación" (lo nombrado y resaltado es nuestro) que la doctrina ha establecido en el caso de grupos de empresas, cual fuera: empresas jurídicamente autónomas, en el cual existe una dirección unificada destinada a la satisfacción del interés grupal, y para lo cual se establecen relaciones de dominación dependencia, las que importan el control ejercido por uno o varios sujetos dominantes (pudiendo ser alguna de las empresas) sobre la empresa o empresas dominadas, que como ya se ha mencionado son características fundamentales de la conformación de grupos de empresas. Para más abundamiento del tema pasaremos a resolver la siguiente pregunta.

b) ¿Cómo se considera el récord laboral de estos trabajadores extranjeros cuando sus contratos laborales no sólo han sido pactados por una de las empresas que forman parte de este grupo de empresas?

Bueno ahora siguiendo la misma línea de investigación y resolución de problemas, mi respuesta es clara y consistente al decir: para determinar el record laboral de un trabajador extranjero luego de habérsele realizado el "test de determinación" a la empresa(s) que forman parte de este grupo de empresas, se procederá a establecer que la jurisdicción del país de donde resulte ser ventilado este tipo de proceso de reclamación de beneficios sociales, eh aquí la respuesta a nuestra singular pregunta, sí la resolución del cálculo del record laboral será el siguiente:

  • Si se determinó que la empresa contratante forma parte de un grupo de empresas, entonces el RECORD LABORAL de los años trabajados por el trabajador en las diversas empresas que forman parte de este grupo de empresas será determinado desde la fecha que se pacto el primer contrato laboral, téngase en cuenta que el cálculo es uno realizado según la normatividad vigente de cada país, en el caso de Perú se regirá por el Decreto Supremo Nº 001-97-TR (01/03/1997) y el Decreto Supremo Nº 004-97-TR (15/04/1997), y que se encuentren vigentes al momento de la interposición de la demanda laboral.[12] . Si bien es cierto que a la fecha no existe una normatividad que ampare mi posición existen diversos pronunciamientos de las Salas Laborales que concuerdan con lo mencionado. Así tenemos la Jurisprudencia – Sentencia del Caso Daewoo Electrodomésticos S.A.C. contra la Resolución Nº 57 del 17 de mayo del 2004, que declaró infundado el pedido de desafectación del Expediente Nº 4388-2004-BE-A.

c) ¿Quién(s) es la obligada(s) a responder jurídicamente y económicamente frente a los derechos laborales reclamados por los trabajadores extranjeros?

Siguiendo esta línea de respuestas, se determina que los obligados vendrían a ser los directores y quienes forman parte del control administrativo del grupo de empresas, si fuere el caso de grupo de empresas formada por sociedades, corresponderá a los directores[13]de los órganos de administrativos de las sociedades, si fuera caso de cooperativas[14]estará a cargo del consejo de administración; y en los dos casos por sus representantes. Ellos son quién en último caso responderán por el pago de los adeudos demandados por el trabajador extranjero.

Conclusiones

  • 1. Es menester que se regule esta figura de grupos empresariales en la legislación peruana, debido a su no legislación existen diversas confusiones respecto a denominación y, respecto a las responsabilidades de las funciones que cumplen sus órganos administrativos de gobierno, por último quién resultará ser obligado (responsable jurídicamente) frente a la imposición de una demanda de derechos laborales, en consonancia a responder por los adeudos de un trabajador extranjero.

  • 2. Si bien existe un Anteproyecto de Reforma de Ley General del Trabajo[15]donde en dos artículos 6º y 7º se menciona sobre la definición y responsabilidad de estas empresas cuando forman grupo de empresas, esto aún no es Ley, y por tanto no se puede utilizar. El texto es claro al enunciar que solamente se presume salvo que exista prueba en contrario que existe grupo de empresas.

  • 3. En el caso de los derechos laborales de trabajadores extranjeros sí existe normatividad en cuento a sus contratos laborales, siendo que estos se regulan como contratos de trabajadores nacionales, de conformidad a lo establecido en la Ley 689 de fecha 05-11-1991.

  • 4. Por último, el respeto que se le debe tener a los derechos laborales es uno de carácter constitucional y por tanto deben ser priorizados ante los tribunales de justicia, esto en atención a los principios que regulan el debido procedimiento.

 

 

Autor:

Maria Elena Condor Huaman Baltazar

[1] Autora: Lorena Ramírez Otero, Artículo: EL Control y los Grupos de Sociedades. Podrá encontrar este artículo en la siguiente página virtual, foja 631: https://docs.google.com/viewer?a=v&q=cache:hiYaFdTAnvsJ:ruc.udc.es/dspace/bitstream/2183/2140/1/AD-5-27.pdf+Autora:+Lorena+Ram%C3%ADrez+Otero,+Art%C3%ADculo:+EL+Control+y+los+Grupos+de+Sociedades.&hl=es&gl=pe&pid=bl&srcid=ADGEESigjG5hlPit0-ieRsSA_wVR7wNclioP-4nAtUwDWm-5OlKNhzZnUdtqfad&sig=AHIEtbQWCAPPX3YfNihBPofuSO9epu0y4Q

[2] Autor: Sánchez Calero,F, su libro: “ De nuevo sobre la regulación de Grupos de Sociedad” , página 20.

[3] Autor: Daniel Echaíz Moreno, Artículo: “Los Grupos de Sociedades”- Edición 2006 – Tomo 154 – Editora: Revista Jurídica – Actualidad Jurídica, página 11.

[4] Autor: Daniel Echaíz Moreno, Artículo: “Lineamientos conceptuales sobre Grupos de Empresas” de las páginas 05-36, de la Revista Jurídica Jus Doctrina y Práctica-Edición 11 noviembre 2007.Editora Grijley.

[5] Constitución Política de 1993 – Artículo 2º numeral 24 inciso (a). Toda persona humana tiene derecho a contratar con fines lícitos, siempre que no contravenga con las Leyes y el orden público.

[6] Ibídem del cuarto pie de página. Sección de Conclusiones.

[7] Artículo segundo del Decreto Legislativo Nº 689 de fecha (05/11/1991) vigente a la fecha, que del texto señala textualmente: la contratación de trabajadores extranjeros estará sujeta al de régimen laboral de la actividad privada. El contrato de trabajo y sus modificaciones deben ser autorizados por la A.A.T.

[8] Artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 689 y el artículo 07º del Decreto Supremo Nº 014-92-TR (23-12-1992).

[9] Artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 689 y el artículo 08º del Decreto Supremo Nº 014-92-TR (23-12-1992).

[10] Artículo Nº 01 del Decreto Supremo Nº 014-92-TR (23-12-1992).

[11] Puede visualizarse todos los convenios tarificados por Perú en el siguiente link de la página de la O.I.T.: http://www.ilo.org/global/lang–es/index.htm.

[12] Esto puede visualizarse en la sección de normas laborales publicadas en la página virtual del Ministero del Trabajo; http://www.mintra.gob.pe/.

[13] Artículo 153º de la Ley General de Sociedades – Ley Nº 26888.

[14] Decreto Legislativo Nº 85 – Ley General de Cooperativas.

[15] Que se podrá visualizar en el siguiente link: http://www.congreso.gob.pe/pvp/forosl/documentos/AnteproyectoLeyGeneraldeTrabajoCT2004-2005.pdf