La distribucion de la pildora del dia siguiente según la jurisprudencia del tribunal constitucional en Perú

La píldora del día siguiente. Breves Alcances

La píldora del día siguiente llamada también píldora de emergencia, es un fármaco que se suministra vía oral y es usado por las mujeres pocas horas después de haber tenido relaciones sexuales sin protección ( 72 horas aproximadamente) con el propósito de evitar un embarazo.

Este fármaco actúa del siguiente modo:

• Inhibe y/o retrasa el proceso natural de la ovulación.

• Si ya se hubiese producido la ovulación impide que el espermatozoide migre hacia el óvulo, espesando el moco cervical.

La píldora de emergencia no es un método anticonceptivo, ni un método de planificación familiar, solo se permite su ingesta tres veces al año como máximo.

De ahí que su abuso, puede ocasionar en la mujer: transtornos en el sangrado (reglas irregulares), alteraciones hormonales, náuseas y vómitos continuos.

Sentencias del Tribunal Constitucional respecto a la distribución de la píldora del día siguiente

STC N.° 7435-2006-PC/TC

Se trata de una demanda de cumplimiento interpuesta por doña Susana Alvarado y otras contra el Ministerio de Salud, a fin que éste de cumplimiento a las Resoluciones Ministeriales Nrs. 465-99-SA/DM y 399-2001-SA/DM, y así se brinde información y provea a la colectividad con el AOE "Píldora del Día Siguiente"; mediante la primera resolución, se aprobaron normas de planificación familiar a fin de brindar información para el logro de ideales reproductivos; y, mediante la segunda, se incorporó en dichas normas a la píldora del día siguiente como método anticonceptivo.

Señalaron las actoras que pese a la vigencia de dichas resoluciones, el MINSA no brindó información ni proveyó a la población la llamada " Píldora del día siguiente", lo que les impedía el goce de una serie de derechos constitucionales, y propiciaba discriminación pues únicamente podían adquirirlas las mujeres de suficientes recursos económicos para comprarlas en los establecimientos de salud privados.

El Procurador Público del Ministerio de Salud contesta la demanda y solicita que se declare improcedente pues no existe el título expreso e inobjetable de orden legal para tal efecto, asimismo indica que la píldora del día siguiente: " no ha sido implementada porque existe incertidumbre científica respecto a los mecanismos de acción del mismo y antes de propender a su utilización el Ministerio de Salud ha solicitado información técnica adecuada puesto que el producto requiere de un alto nivel de información para ser utilizado en forma segura, sus contraindicaciones son numerosas y puede provocar reacciones adversas de moderada intensidad que requieren un uso profesional supervisado (…)"

Resolución de Primera Instancia.

El Séptimo Juzgado Civil de Lima declaró fundada la demanda y ordenó que el Ministerio de Salud "cumpla con lo establecido en la Resolución Ministerial N.º 465-99-SA/DM, Normas de Planificación Familiar, y garantice la provisión e información de la anticoncepción oral de emergencia (AOE) incorporada por la Resolución Ministerial N.° 399-2001-SA/DM, en todos los establecimientos de salud a su cargo" asimismo, señala en su resolución, que si se cuenta con el mandato cierto y expreso, el mismo que está contenido en el punto IV, rubro Ámbito, de las normas del programa de planificación familiar, que en su segundo párrafo, establece: "El cumplimiento de las obligaciones aquí descritas es obligatorio para las Direcciones Departamentales de Salud, Establecimientos del Ministerio de Salud, EsSalud, Fuerzas Armadas y Policía Nacional y las Organizaciones No Gubernamentales registradas en el Ministerio de Salud que realicen actividades de planificación familiar",

Resolución de Segunda Instancia

La Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, en mérito al recurso de apelación por el Procurador Público del Ministerio de Salud, declaro la sustracción de la materia y sin pronunciarse sobre el fondo, dispuso el archivamiento de la causa.

La Sala estimó que mediante la Resolución Ministerial N.° 536-2005-MINSA, de 18 de julio de 2005, se ha dejado sin efecto la Resolución Ministerial N.º 465-99-SA/DM, cuyo cumplimiento se demanda, al haberse aprobado la Norma Técnica de Planificación Familiar (NT N.° 032-MINSA/DGSP-V01), cuya finalidad es actualizar la normatividad aprobada por la Resolución Ministerial N.° 465-99-SA/DM. En consecuencia, concluye la Sala, en el caso de autos no existe un mandato vigente como requisito indispensable para que la demanda de cumplimiento sea amparada.

Ante esta resolución, las recurrentes interponen recurso de agravio constitucional para que el caso sea conocido por el Tribunal Constitucional, señalan que el mandato cuyo cumplimiento se solicita sea actualizado, en la medida en que aquellas normas que dieron lugar a la interposición de la demanda ya no mantienen vigentes, y que similares contenidos se encuentran en la Resolución N° 536-2005/ MINSA de modo mucho más preciso 

DE LA DECISION DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El Tribunal Constitucional mediante Sentencia recaída en el Expediente N° 7435-2006-PC/TC, declaro FUNDADA la acción de cumplimiento; y ordenó que se cumplan con la resoluciones vigentes a la fecha materia de a presente demanda., es decir que el Ministerio de Salud debía brindar información y suministrar a la población la píldora del día siguiente.

Sus argumentos se resumen en :

• Gran parte de los amicus curiae e Instituciones que intervinieron en el proceso[1]coincidieron que la Píldora del día siguiente no tendría efectos sobre el endometrio que impidan la anidación o implantación de un óvulo fecundado.

• Si bien la Resolución N° 465-99-SA/SM del 25 de setiembre de 1999 que aprobó las " Normas de Planificación Familiar", y la Resolución Ministerial N° 399-2001-SA/DM del 17 de Junio del 2001 que amplia las normas de planificación familiar (aprobadas por Resolución N° 465-99-SA/SM) incorporándose a la Anticoncepción Oral de Emergencia (AOE) como un método anticonceptivo, fueron derogadas, por la Resolución Ministerial N° 536-2005-MINSA de fecha 18 de Junio del 2005 que aprueba la " Norma Técnica de Planificación Familiar", se advierte de la misma que la obligación se mantenía vigente

Por ello el Tribunal Constitucional afirma que el mandato y las obligaciones que de ella derivan para el Ministerio de Salud subsisten y en la práctica siempre se mantuvieron, por ende nunca hubo la sustracción de la materia, pues el mandato no fue derogado material y/o formalmente.

COMENTARIO:

No comparto la posición del Tribunal Constitución toda vez que si se habría producido la DEROGACION EXPRESA de la Resolución Ministerial Nº 465-99-SA/DM de fecha 22 de setiembre de 1999.

Ello puede advertirse de la parte resolutiva de la Resolución Ministerial Nº 536-2005-MINSA en cuyo artículo 5º señala textualmente:

"Dejar sin efecto la Resolución Ministerial Nº 465-99-SA/DM de fecha 22 de setiembre de 1999".

• Que los mandatos cuyo cumplimiento se exigen son :

• Asegurar la libre elección y acceso a la informado de la persona en la opción anticonceptiva que quiera tomar

• La atención y la provisión de información y/o insumos de métodos anticonceptivos son gratuitas en las instituciones del sector público

• La anticoncepción oral de emergencia (AOE) es uno de los métodos anticonceptivos reconocidos por la norma técnica de Planificación Familiar

• El cumplimiento de las disposiciones descritas es obligatorio para las Direcciones Regionales de Salud y establecimientos de salud públicos y privados que realicen actividades de Planificación Familiar.

Que el mandato cuyo cumplimiento exigen las recurrentes reúne los requisitos mínimos establecidos en la STC N° 0168-2005PC/TC fundamento 14, es decir que el mandato sea:

• a) vigente;

• b)  cierto y expreso;

• c)  no estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares;

• d) De ineludible y obligatorio cumplimiento; y,

• e)  incondicional.

• f)  reconocer un derecho incuestionable del reclamante; y,

• g)  Permitir individualizar al beneficiario.

COMENTARIO

El Tribunal Constitucional si bien no lo señala expresamente, pareceré inclinarse por la posición brindada por los amicus curiae en el sentido que la píldora del día siguiente no tendría efectos sobre el endometrio y anidación de óvulo fecundado. De ahí que señale que los mandatos que exigen los demandantes " no están sujetos a controversia compleja ni a interpretaciones dispares", ello a pesar de que el Procurador Público a cargo de los Asuntos Judiciales del Ministerio de Justicia haya señalado que una de las razones por las cuales no se implentò la distribución de la Pìldora del dìa siguiente haya sido "porque existe incertidumbre científica respecto a los mecanismos de acción del mismo, (…) sus contraindicaciones son numerosas y puede provocar reacciones adversas de moderada intensidad que requieren un uso profesional supervisado (…)" A ello se suma la opinión que tuvieron la Iglesia Católica y la Asociación Acción de Lucha Anticorrupción "Sin componenda"

Entonces queda claro que inicialmente el Tribunal Constitucional apoyaba la distribución gratuita de la píldora del día siguiente, y la consideraba como un método anticonceptivo reconocido por el MINSA.

• Se acreditó que el MINSA no cumplió con su deber de poner a disposición del pueblo la información requerida sobre la Píldora del día siguiente porque si bien mediante Resolución Ministerial N.° 668-2004/MINSA, se aprobó las Guías nacionales de atención integral de la salud reproductiva incluyendo la píldora del día siguiente; tal documento por su volumen está dirigido a los profesionales de la salud que atienden consultas sobre la materia más no a los ciudadanos.

Fundamento 17 de la STC Nº 7435-2006-PC/TC "Este Colegiado estima que si bien las "Guías Nacionales de Atención Integral de la Salud Reproductiva" han sido aprobadas en junio de 2004, y pueden ser consultadas en el portal electrónico del Ministerio de Salud, es un documento de 272 páginas y, evidentemente, la información a que se refiere el mandato cuyo cumplimiento se exige, en rigor no se refiere a tales Guías, ya que estas están dirigidas a los profesionales del Sector Salud que atienden y reciben consultas de los pacientes y de las personas sobre el AOE. La información a que se refiere el mandato, evidentemente, es la que debe ser puesta a disposición de las ciudadanas y ciudadanos que lo soliciten."

• Se acreditó que el MINSA no viene cumpliendo con poner a disposición de la ciudadanía, en forma permanente y gratuita, los insumos de la píldora del día siguiente pues si bien inició un reparto de aquella ésta luego fue detenida.

Fundamento 19 de la STC Nº 7435-2006-PC/TC: "Con relación al segundo extremo del petitorio, referido a que el Ministerio de Salud deberá poner a disposición de las ciudadanas y ciudadanos los insumos del AOE de manera gratuita, las recurrentes han acreditado, por escrito de fecha 26 de marzo del 2006 (fojas 175), que varios hospitales dependientes del Ministerio de Salud carecían de los insumos correspondientes al anticonceptivo oral de emergencia. Es de destacar que tal información es importante toda vez que no se trata de postas médicas sino de hospitales nacionales. Del mismo modo, la Defensoría del Pueblo ha constatado que, durante el período de abril a agosto de 2006, diversos centros de Salud de los Departamentos de Ayacucho, La Libertad y Piura no contaban con el AOE . Esta muestra comprueba que la desatención es a nivel nacional."

STC.N.° 02005-2009-PA/TC

Se trata de una demanda de amparo interpuesta por la ONG "Acción de Lucha Anticorrupción" contra el Ministerio de Salud a fin que éste se abstenga:

a) De iniciar el programa de distribución de la Píldora del Día Siguiente en todas la entidades públicas y centros hospitalarios de manera gratuita; y,

b) Distribuir bajo etiquetas promocionales proyectos que el Poder Ejecutivo pretenda aprobar y ejecutar respecto del Método de Anticoncepción Oral de Emergencia, sin previa consulta del Congreso de la República.

A juicio del demandante se trata de evitar que se vulnere en forma flagrante el derecho a la vida del concebido.

Señaló la ONG que el MINSA dispuso la distribución masiva y gratuita de la Píldora del día siguiente por considerarla método anticonceptivo, lo que es cuestionable porque existe mala y engañosa información acerca de las propiedades abortivas y de la supuesta condición de medicamento de la píldora del día siguiente, todo lo cual genera un peligro de asesinato masivo.

Que la parte demandada Procuradora Pública de los Asuntos Judiciales del Ministerio de Salud en cuanto al fondo del asunto señala que en atención a las conclusiones de la Comisión de Alto nivel encargada de emitir un Informe científico y jurídico sobre la anticoncepción oral de emergencia, se expidió la Resolución Ministerial N° 668-2004/MINSA mediante la cual se aprueba las " Guías Nacionales de Atención Integral de la Salud Sexual y Reproductiva", que contienen los métodos, técnicas y servicios que contribuyen con la salud y bienestar reproductivo.

Aduce además que el anticonceptivo oral de emergencia actúa:

• Inhibiendo o retrasando la ovulación

• Dificultando la migración espermática debido al espesamiento del moco cervical

• Afectando levemente el endometrio.

Respecto a este último, precisa que "No obstante lo cual, en ningún momento quedó acreditado que tal efecto sobre el endometrio sea suficiente para impedir la implantación, lo que supone que no afecta el embarazo ya iniciado y por tanto no es abortivo"

Por último sostiene que la restricción en el uso del Anticonceptivo Oral de Emergencia constituye un asunto de salud pública, en tanto impide a las mujeres de escasos recursos contar con un método anticonceptivo científicamente reconocido para evitar embarazos no deseados.

Resolución de primera Instancia

Con fecha 17 de agosto del 2005, el Vigésimo Juzgado Especializado en los Civil de Lima declara fundada en parte la demanda, fundamentalmente por considerar que el desempeño de la demandada en cuanto a la ejecución del Programa de Distribución Pública de la denominada píldora del día siguiente, se podría generar una amenaza sobre el derecho a la vida del concebido al no haberse descartado en forma palmario el "tercer efecto" del citado fármaco.

Resolución de segunda instancia

Para fundamentar su decisión, la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, recurrió a la opinión de los amicus curiae de diversas entidades y organizaciones a saber: Defensoría del Pueblo, Academia Peruana de Salud, la Organización Panamericana de la Salud, el Colegio Médico del Peru, el estudio para la Defensa de los Derechos de la Mujer (DEMUS), el Instituto Peruano de Paternidad Responsable (INNPARES) y Centro de Promoción y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos (PROMSEX), la Alianza Latinoamericana para la Familia (ALAFA) entre otras.

La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 27 de noviembre del 2008 y tras sucesivas discordias, revoca la sentencia apelada en el extremo en que se declara fundada la demanda, y reformándola la declara fundada sólo en parte, pero limitando la decisión en cuanto se refiere a la vulneración del derecho a la información. Argumenta su posición en el hecho de que en las Guías Nacionales de Atención Integral de Salud Sexual y Reproductiva no se ha consignado que los Anticonceptivos Orales de Emergencia producen una ligera alteración al endometrio, que en todo caso no es determinante para impedir la implantación. Por otro lado se declara infundados los otros extremos de la demanda, tanto el que señala que se estaría vulnerando el derecho a la vida por tener el anticonceptivo oral de emergencia carácter abortivo, como el que pedía ordenar al Ministerio de Salud excluir al citado anticonceptivo de sus programas de planificación familiar.

DE LA DECISIÓN DEL TC.

Con motivo de haberse interpuesto recurso de agravio constitucional contra la sentencia de segunda instancia que declaró fundada en parte la demanda, el Pleno del TC[2]por mayoría resolvió declarar fundada la demanda de amparo y ordenó que el MINSA se abstenga de desarrollar como política pública, la distribución gratuita a nivel nacional de la Píldora del día siguiente

Asimismo ordenó que los laboratorios que producen, comercializan y distribuyen la denominada píldora del día siguiente incluyan en la posología la advertencia de que dicho producto podría inhibir la implantación del óvulo fecundado.

De otro lado, se advierte que si bien no lo indicó expresamente en la parte resolutiva de la Sentencia, el Tribunal Constitucional respecto a la pretensión de "Distribuir bajo etiquetas promocionales proyectos que el Poder Ejecutivo pretenda aprobar y ejecutar respecto del Método de Anticoncepción Oral de Emergencia, sin previa consulta del Congreso de la República." Señalo en el fundamento 54 de la STC Nº 02005-2009-AA lo siguiente:

" Respecto al extremo de la demanda en el que se pide que una decisión del Poder Ejecutivo dependa de una eventual y previa consulta al Congreso de la República, éste debe ser declarado infundado, pues de acuerdo a su configuración político constitucional, el Perú es un Estado que se sustenta, entre otros, en el principio de división, balance y control de poderes (artículo 43º de la Constitución), en los que el Poder estatal es ejercido de acuerdo a las funciones, atribuciones y competencias que la propia Constitución establece, con las consecuencias y responsabilidades propias de su función."

Entre los argumentos que sustentan la decisión del Tribunal Constitucional en la STC Nº 02005-2009-AA se encuentran: :

• El TC se inclina por considerar que la concepción de un nuevo ser humano se produce con la fusión de las células maternas y paternas (fecundación) dando origen a una nueva célula llamado cigoto;

Para llegar a esta posición el Tribunal Constitucional desarrolla en principio las teorías que existen a nivel doctrinario sobre el inicio de la vida, a saber:

• Teoría de la Fecundación.- La vida comienza con el fenómeno de la fecundación del óvulo por el espermatozoide.

El proceso de la fecundación se da luego de algunas fases intermedias como el reconocimiento y adhesión del espermatozoide al óvulo, reacción acrosómica, denudación, fusión y bloqueo de la popispermia, reasunción de la segunda división meiótica del ovocito y formación de los pronúcleos masculino y femenino, que origina el acto de fusión de los 23 cromosomas del hombre con los 23 cromosomas de la mujer y, termina con la "anfimixis" cuando los cromosomas duplicados se condensan dándose paso a la primera división mitótica de la segmentación del cigoto[3]

• Teoría de la Anidación.- El inicio de la vida se produce desde la implantación del óvulo fecundado en el útero de la mujer.

Para esta corriente, la vida recién comienza con la fijación del cigoto en el endometrio, pues con ello se produce el embarazo. Se señala por ejemplo: "Recién con la implantación en el útero tiene inicio la gestación y recién en ese momento se puede comprobar la realidad biológica que es embrión"[4]

• Teoría de la formación del sistema nervioso central.- Los defensores de esta corriente sostienen: "Recién al decimoquinto día de la evolución embrionaria aparecen los rudimentos de lo que será la corteza cerebral, por lo que recién comienza la vida con la presentación de la llamada línea primitiva o surco neural (…)"[5].

En términos sencillos, para esta corriente, la vida inicia con la formación del sistema nervioso central; en este contexto se dice que así como se considera que como el fin de la vida humana se produce con la muerte cerebral, el inicio de éste ocurre con el nacimiento del cerebro.

De ahí fundamenta que se inclina por la Teoría de la Fecundación, toda vez que " la concepción de un nuevo ser humano se produce con la fusión de las células materna y paterna con lo cual se da origen a una nueva célula que, de acuerdo al estado actual de la ciencia, constituye el inicio de la vida de un nuevo ser." ( Fundamento 38 de la STC Nº 02005-2009-AA), agregando que "La anidación o implantación, en consecuencia, forma parte del desarrollo del proceso vital, mas no constituye su inicio."

Para dar legitimidad a su argumento recurre a la normatividad jurídica existente en el país y en el extranjero, así como a la opinión de doctrinarios del Derecho

Así sostiene, en principio que el derecho a la vida de todo ser humano se encuentra protegida desde la CONCEPCION, conforme se desprende de los siguientes textos legales:

• El Artículo 4° inciso 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (llamada también Pacto de San José de Costa Rica) señala: " Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente".

• Declaración de los Derechos del Niño de 1959 (párrafo 3 del Preámbulo) "Considerando que el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento."

• Artículo 2° inciso 1 de la Constitución: Toda persona tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.

• Artículo 1° segundo párrafo del Código Civil de 1984: " La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo"

• Artículo I del Título Preliminar del Código de Niños y Adolescentes del 2000: " Se considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años de edad (…)". Asimismo el artículo 1° del citado cuerpo legal señala que: "El niño y el adolescente tienen derecho a la vida desde el momento de la concepción. El presente Código garantiza la vida del concebido, protegiéndolo de experimentos o manipulaciones genéticas contrarias a su integridad y a su desarrollo físico o mental".

A nivel doctrinario, se entiende por CONCEPCION

• FRANCISCO GARCÍA CALDERÓN: la concepción es la "Unión de los materiales suministrados por ambos sexos en el acto procreativo, para la formación  de un nuevo ser"[6], y se remite, entre otros al término preñez, en cuanto a esta última palabra indica el autor que "Se llama preñez o preñado el estado de una mujer que ha concebido un hijo…"[7]

• Para GUILLERMO CABANELLAS, la concepción es "El acto de la fecundación y comienzo del proceso vital". Agrega que fisiológicamente "La concepción se efectúa en el momento en el cual la cabeza del espermatozoide penetra en el óvulo. La concepción no es inmediata a la cópula carnal; pues a veces puede transcurrir algún tiempo desde ésta al instante en que el espermatozoide, o elemento masculino, fecunda el óvulo o elemento femenino". En cuanto al aspecto estrictamente jurídico señala que "Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas…"[8].

• "Del latín (concepto-ónis). Acción y efecto de concebir. Biológicamente es el momento de fecundación del óvulo, que determina en el orden jurídico, el comienzo de la existencia de la persona" [9]

COMENTARIOS

En principio quiero señalar que no todos los miembros del TC estuvieron deacuerdo con la postura adoptada en mayoría de ahí que los Dres. Landa Arroyo y Calle Hayen, hallan precisado lo siguiente:

" Al respecto cabe señalar que la Organización Mundial de la Salud (OMS), quien en su condición de organismo internacional de las Naciones Unidas, especializado en la materia, se ha orientado hacia la teoría de la anidación al considerar que el embarazo sólo comienza cuando se completa la implantación y por tanto hay aborto cuando se interrumpe el embarazo; a esta postura, por lo demás, se han sumado otras entidades especializadas  como el Comité de Ética de la Federación Internacional de Ginecología y Obstetricia (FIGO), el Colegio Americano de Obstetricia y Ginecología y en nuestro medio, la Sociedad Peruana de Obstetricia y Ginecología, sin perjuicio de haber sido también recogida por instituciones autorizadas en la temática de los derechos humanos, como la Defensoría del Pueblo (Cfr. La Anticoncepción Oral de Emergencia. Informe Defensorial Nº 78, Defensoría del Pueblo, Lima Junio del 2004, Págs. 30-32)

Adicionalmente a lo expuesto es de considerar, por ser especialmente significativo en el plano jurídico, que en el ámbito del derecho penal, escenario donde como bien se sabe, se protege de manera intensa los bienes jurídicos esenciales la determinación de la existencia del delito de aborto, toma como referencia directa el inicio de la gestación. Los artículos 115º, 118º, 119º y 120º del Código Penal no dejan dudas al respecto, al referirse en todos estos casos, a la "gestante" al "embarazo", o simplemente  a la "embarazada". No existe a nivel de la jurisprudencia penal, un solo caso en el que se haya sancionado a una persona por el citado delito, sin que exista constancia o acreditación a ciencia cierta, del estado de embarazo, gestación o concepción.

No obstante, con las afirmaciones precedentes, es de absoluta relevancia puntualizar que no estamos afirmando que el estatus de un embrión fecundado pero no anidado no se encuentre ligado a un tema concerniente con la vida y tampoco estamos tomando posición respecto al debate de la ciencia respecto de las teorías del inicio de la concepción. Sin embargo, atendiendo a la relevancia de la materia, es que consideramos necesario recomendar que el Estado, a través de sus órganos competentes, estime debatir una legislación que responda al tratamiento que el derecho debe dar al embrión antes de su anidación."

Efectivamente va a ver posiciones encontradas y diversos puntos de vista, pero depende en sí o si quiere decirlo de la teoría de inicio de la vida que uno adopte.

Sin ir muy lejos vemos que en el ámbito del Derecho Penal, se considera que la vida inicia desde el momento de la anidación del óvulo fecundado con el esperma en el útero de la mujer, ello encuentra su fundamentación en que " se tiene mayor certeza en el desarrollo de la vida humana", toda vez que el nuevo ser alcanza y cuenta con todos los elementos biológicos necesarios e indispensables para desarrollarse y comenzar a crecer naturalmente. Antes de llegar al útero, el óvulo fecundado por el espermatozoide no tiene las posibilidades naturales de desarrollarse, fácilmente puede ser expulsado por razones naturales o artificiales (uso de anticonceptivos por ejemplo)"[10]

De ahí se explica que en los supuestos de inseminación artificial y fecundación in vitro son ATIPICOS JURIDICAMENTE, en la medida que la vida en su límite mínimo, comienza con la anidación del embrión en el útero materno

De ahì que se llega a afirmar que en el delito previsto en el artículo 124- A del Código Penal que señala: "El que causa daño en el cuerpo o en la salud del concebido, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de un año ni mayor de tres" solo podrá ser SUJETO PASIVO de dicha conducta: " el feto o ser humano en formación que comprende desde la anidación o implantación del óvulo fecundado en el útero de la mujer hasta el momento en que comienza el parte de la gestante"[11]

Para ahondar aún más en la problemática que asumido el Tribunal Constitucional y que "respaldaría" la opinión de los doctrinarios del Derecho Penal, tenemos que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia Murillo vs. Costa Rica ha precisado lo siguiente:

"Fund. 186 No obstante lo anterior, la Corte considera que es procedente definir , de acuerdo a la Convención Americana, cómo debe interpretarse el "termino concepción". Al respecto la Corte resalta que la prueba científica concuerda en diferenciar dos momentos complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundación y la implantación. El Tribunal observa que sólo al cumplirse el segundo momento se cierra el ciclo que permite entender que existe la concepción. Teniendo en cuenta la prueba científica presentada por las partes en el presente caso, el Tribunal constata que, si bien al ser fecundado el óvulo da paso a una célula diferente y con la información genética suficiente para el posible desarrollo de un " ser humano", lo cierto es que si dicho embrión no se implanta en el cuerpo de la mujer sus posibilidades de desarrollo son nulas. Si un embrión nunca lograra implantarse en el útero, no podría desarrollarse pues no recibiría los nutrientes necesarios, ni estaría en un ambiente adecuado para su desarrollo (…)".

"Fund. 187. En ese sentido, la Corte entiende que el término " concepción" no puede ser comprendido como un momento proceso excluyente del cuerpo de la mujer, dado que un embrión no tiene ninguna posibilidad de supervivencia si la implantación no sucede. Prueba de lo anterior, es que sólo es posible establecer si se ha producido o no un embarazo una vez implantando el òvulo fecundado en el útero, al producirse la hormona denominada " Gonodatropina Coriònica", que sòlo es detectable en la mujer que tiene un embrión unido a ello. Antes de esto es imposible determinar si en el interior del cuerpo ocurrió la unión entre el òvulo y un espermatozoide y si esta unión se perdió antes de la implantación (…)"

"Fund.189, Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal entiende el tèrmino "concepción" desde el momento en que ocurre la implantación, razón por la cual considera que antes de este evento n procede aplicar el artículo 4 de la Convención Americana. Asimismo la expresión " en general" permite inferir excepciones a una regla, pero la interpretación según el sentido corriente no permite precisar el alcance de dichas excepciones".

El problema y la discusión que ha generado la posición asumida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos estriba en determinar si el nuevo ser creado a raíz de la unión del óvulo y espermatozoide que aún no ha sido implantando en el útero de la mujer , goza de alguna protección jurídica, según posición del TC de nuestro país si le asistirá un derecho fundamental que es el de la vida, seguido de otros derechos conforme lo ha precisado la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República en Casación Nº 1486-2007-CAJAMARCA de fecha de publicación en el Peruano el 03/02/09:

" Décimo Sétimo: Que, el artículo primero del Còdigo Civil establece que la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. A continuación, refiere que la vida humana comienza con la concepción, que el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece, y que la atribución de derechos patrimoniales està condicionada a que nazca vivo. Como puede advertirse, de primera intención, el legislador se acoge a la corriente clásica que estima que es sujeto de derecho el nacido vivo, pero a continuación señala que también lo es el concebido, a condición de que nazca vivo, ello porque a partir del nacimiento la persona puede ejercer a plenitud el goce de sus derechos civiles y mientras esto no ocurra sòlo puede gozar de derechos limitados. Particularmente, nuestra doctrina entiende que el concebido es un sujeto derecho privilegiado, por cuanto la ley le atribuye sòlo lo que favorece,y tratándose de derechos pecuniarios (patrimoniales) su concreción sòlo tendrá lugar a condición de que nazca con vida; ergo, tratándose de derechos extrapatrimoniales no existe condición alguna que impida el goce de los mismos… En otras palabras, para el artículo primero del Código Civil rige la condición suspensiva de la efectividad de derechos patrimoniales, lo que no significa que aquellos derechos no existan para el concebido, sino que antes de que se produzca el hecho del nacimiento con vida, aquel concebido no tiene capacidad para recibir, verbi gratia, donaciones, legales o indemnizaciones; pero una vez nacido tiene derecho a recibirlos". 

• Dado que existe duda razonable que la PILDORA DEL DIA SIGUIENTE impide la anidación del cigoto en el endometrio de la mujer (capa interna del útero) se genera incertidumbre de que aquella posea efectos abortivos por lo que en aplicación de los principios pro homine, pro debilis y precautorio, ordena que el MINSA se abstenga de distribuirla fin de garantizar la vida del concebido.

COMENTARIOS

El Tribunal Constitucional empieza la descripción de su argumentación señalando en que consisten los principios pro homine, pro debilis y precautorio.

Señala que el principio pro homine es un principio hermenéutico que al tiempo de informar el derecho de los derechos humanos en su conjunto, ordena que deba optarse, ante una pluralidad de normas aplicables, siempre por aquella norma iusfundamental que garantice de manera más efectiva y extensa posible los derechos fundamentales reconocidos; es decir aquella que despliegue una mayor eficacia de la norma.

Este principio también implica que debe preferirse la norma o interpretación más restringida cuando de lo que se trata es de fijar restricciones al ejercicio de los derechos, sean éstas de carácter permanente o extraordinarias. Esta directriz de preferencia de normas o de interpretación alcanza a ser aplicable incluso en los casos de duda sobre si se presenta una situación en que se encuentra en juego derechos fundamentales u otros derechos.

Por su parte el principio pro debilis, señala que ante situaciones de derechos fundamentales en conflicto, debe tenerse especial consideración con aquella parte más débil, en una situación de inferioridad y no de igualdad con la otra.

Pese a la enumeración de los mencionados principios, es menester que el Tribunal Constitucional no los aplica en estricto, de ahì que el Dr. Mesìa Ramirez realice las siguientes precisiones, que también comparto

" en el presente caso no existe un conflicto de disposiciones normativas para que pueda utilizarse el principio pro homine a fin de aplicar la interpretación más favorable al destinatario de la norma, sino un aparente silencio constitucional sobre el momento en que se inicia la vida"

"considero que la aplicación del principio pro debilis es imprecisa, pues no señala quien es la parte más débil o la que se halla en inferioridad de condiciones y que la haga más vulnerable, ni quién es el adversario"

A mi criterio, el único principio del cual ha hecho uso el Tribunal Constitucional para resolver la problemática planteada, es el PRINCIPIO PRECAUTORIO, el cual es un principio que recoge el Derecho Ambiental, este principio comporta adoptar medidas de cautela y reserva cuando exista incertidumbre científica e indicios de amenaza sobre la real dimensión de los efectos de las actividades humanas sobre el ambiente. De ahí que se diga que este principio se encuentra estrechamente ligado al denominado principio de prevención. Este exige la adopción de medidas de protección antes de que se produzca realmente el deterioro al medio ambiente. Aquel opera más bien ante la amenaza de un daño a la salud o medio ambiente y la falta de certeza científica sobre sus causas y efectos. Es justamente en esos casos en que el principio de precaución puede justificar una acción para prevenir el daño, tomando medidas antes de tener pruebas de este.

Si bien el elemento esencial del principio de precaución es la falta de certeza científica para aplicarlo, aun cuando no sea imprescindible demostrar plenamente la gravedad y realidad del riesgo, sí resulta exigible que haya indicios razonables y suficientes de su existencia y que su entidad justifique la necesidad de adoptar medidas urgentes, proporcionales y razonables[12]

Ello haya su justificación, en el sentido que el máxime interprete de la Constitución a través de su Sentencia N° 2005-2009-PA/TC[13]ha señalado que los productores y/o distribuidores de la PDS que operan en nuestro país (GLANIQUE, TIBEX, POSTIONOR 2, NORTREL y POST DAY) admiten en la posología de los productos, que ésta afecta el endometrio e impide o puede impedir la implantación del óvulo fecundado, asimismo recurre a información disponible por la Agencia Norteamericana para la Administración de Alimentos y Drogas FDA, que señala que el anticonceptivo de emergencia denominado plan B (una de las formas como se presenta el producto en los Estados Unidos), "puede inhibir la implantación (por alteración del endometrio". No es efectiva una vez que el proceso de implantación ha comenzado.