El comercio electrónico y los medios de prueba en la actividad comercial (página 2)

·                     Código Civil de la República Argentina

Art.1190.- "Los contratos se prueban por el modo que dispongan los Códigos de Procedimientos de las Provincias Federadas: … Por instrumentos particulares firmados o no firmados…"

Art.1191.- "Los contratos que tengan una forma determinada por las leyes, no se juzgarán probados, si no estuvieren en la forma prescrita…"

Art.1193.- "Los contratos que tengan por objeto una cantidad de más de diez mil pesos, deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos."

Art.1197.- "Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma."

Art.1205.- "Los contratos hechos fuera del territorio de la República, serán juzgados, en cuanto a su validez o nulidad, su naturaleza y obligaciones que produzcan, por las leyes del lugar en que hubiesen sido celebrados."

Art.1209.- "Los contratos celebrados en la República o fuera de ella, que deban ser ejecutados en el territorio del Estado, serán juzgados en cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones por las leyes de la República, sean los contratantes nacionales o extranjeros."

·         Código de Comercio de la República Argentina

Artículo 207.- El derecho civil, en cuanto no esté modificado por este Código, es aplicable a las materias y negocios comerciales.

Artículo 208.- "Los contratos comerciales pueden justificarse: … 3. Por documentos privados, firmados por los contratantes o algún testigo, a su ruego y en su nombre… "

Artículo 210.- "Los contratos para los cuales se establecen determinadamente en este Código formas o solemnidades particulares, no producirán acción en juicio si aquellas formas o solemnidades no han sido observadas."

·         Código procesal Civil y Comercial de la Nación

Art. 378. – La prueba deberá producirse por los medios previstos expresamente por la ley y por los que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos para el caso.

Los medios de prueba no previstos se diligenciarán aplicando por analogía las disposiciones de los que sean semejantes o, en su defecto, en la forma que establezca el juez.

Los jueces, con la normativa vigente, pueden actuar y considerar el documento electrónico dentro del proceso, con suficiente grado de certeza, conforme a las regla de la informática. Ello es cierto, ya que la correcta aplicación de las reglas de la sana crítica puede llevar al resultado buscado.

En materia comercial, debiendo tenerse en cuenta los usos y costumbres, quién podría negar hoy que el medio electrónico no es de uso y costumbre en las transacciones negociales actuales.

En base a esto último, sería ilógico, en la actualidad, que el juez rechace prima facie el medio electrónico, como medio de prueba.

Definiciones Conceptuales

·                     Prueba y Forma

"La prueba es la demostración de la verdad de un hecho y, es la demostración, por alguno de los medios que establece la ley (art. 1190), de la verdad de un hecho del cual depende la existencia de un derecho.

La prueba de los actos jurídicos es independiente de su existencia.

La forma debe existir al tiempo de celebrarse el acto (por ser un elemento esencial), mientras que la prueba podrá existir desde entonces o sólo posteriormente.

Un acto podrá existir (y, en consecuencia, tendrá forma) aunque luego podrá no ser probado.

La palabra "prueba" tiene varias acepciones, una de las cuales se refiere a los medios de prueba, que son los elementos que la ley admite con fuerza probatoria, es decir, con aptitud para acreditar la verdad del hecho. Una especie del género "medios de pruebas" es la llamada "prueba documental", que consiste en acreditar la verdad del hecho utilizando documentos".[1]

·                     Documento

Es una cosa que, formada en presencia de un hecho, está destinada a fijar de modo permanente una representación verbal o figurativa, de modo que puede hacerlo conocer a distancia del tiempo.

Dentro del género "documento" encontramos los denominados "instrumentos", que están expresamente contemplados en el Código Civil como instrumentos públicos e instrumentos privados (arts. 979 y 1012). El instrumento está íntimamente vinculado a la forma escrita.

Es evidente que existen otros medios que, sin ser escritos, documentan, y acaso con mayor fidelidad, hechos y circunstancias de la vida negocial. Nos referimos a las fotografías, las películas cinematográficas, los microfilms, los discos o cintas fonográficas y otros elementos que cumplen con los requisitos de "fijar de modo permanente una representación verbal o figurativa" para hacerla conocer en un tiempo distinto, incluso a quienes no participaron o la presenciaron. Es decir que la escritura no es el único método de documentación conocido y, como intentaremos demostrar, tampoco el más seguro o perdurable.

El documento es una cosa que hace conocer un hecho, que lo representa, por contraposición al testigo, que es una persona que narra un hecho. Siempre está presente la noción de "representación", que debe ser material, destinada e idónea para reproducir una cierta manifestación del pensamiento, con prescindencia de la forma en que esa representación se exteriorice.

·                     Instrumento.

El Documento es el género, dentro del que se encuentran los instrumentos. El instrumento es un documento escrito. Se pueden clasificar los instrumentos en públicos, particulares sin firma y privados. Entre los instrumentos particulares sin firma se encuentran las facturas, tickets de supermercados, boletos de transporte, entradas a espectáculos públicos, instrumentos todos que carecen de firma y que se utilizan masivamente en nuestra sociedad.

Los instrumentos públicos son aquellos mencionados por el art. 979 del Cód. Civil, que reúnen los recaudos previstos por los arts. 980 a 996 del citado Código. Deben observar las formalidades previstas en la ley y contar con la intervención de un oficial público.

Los instrumentos privados, a pesar de la supuesta libertad en materia de formas, están ligados a la existencia de firma ológrafa, y cuando existen obligaciones bilaterales deben estar en doble ejemplar. Este tipo de instrumento, que se asocia culturalmente al documento, es sin duda el que más crisis sufre por el impacto de la tecnología informática.

·                     Documento electrónico

Aunque la expresión es ambigua, nos referiremos al documento electrónico o informático como la fijación en un soporte electrónico u óptico de información, que queda registrada en la memoria auxiliar del computador, incluyendo en este concepto los medios de recuperación de la información.

En realidad, documento electrónico, en sentido estricto, es el que aparece instrumentado sobre la base de impulsos electrónicos y no sobre un papel. Es el conservado en forma digital en la memoria central del ordenador, o en las memorias de masa, y que no puede ser leído o conocido por el hombre sino como consecuencia de un proceso de traducción que hace perceptible y comprensible el código de señales digitales.

Puede hablarse de documento electrónico o informático, en sentido amplio, como el formado por un sistema informático (soporte físico y soporte lógico) a través de sus propios órganos de salida, perceptible por el hombre sin intervención de máquinas traductoras.

En esta materia se distingue entre los documentos introducidos en la memoria de base a través de la intervención humana y los introducidos por medio de una máquina (lector óptico). También se distingue con relación al documento electrónico en sentido amplio, entre la documentación (simple operación representativa) y la reproducción o repetición de la declaración del negocio.

La declaración sucesiva que naturalmente tiende a facilitar la prueba, no la produce el mismo sujeto autor de la primera, sino el sistema informático; pero la misma voluntad que dio vida a la declaración precedente (que queda contenida en la memoria del sistema), al mismo tiempo admitió que fuera plasmada en un documento elaborado por éste.

·                     Firma Digital

"Se entiende por firma digital al resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su absoluto control. La firma digital debe ser susceptible de verificación por terceras partes, tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma."[2]

Características que deben reunir los documentos para servir como medios probatorios:

o        Inalterabilidad

El principal obstáculo para la admisibilidad y eficacia probatoria de los nuevos soportes de información se plantea con relación al carácter de permanente que se menciona como esencial en la definición de "documento".

El temor sobre la posibilidad de reinscripción o reutilización de los soportes informáticos -se dice – disminuye su seguridad y confiabilidad.

o        Autenticidad

Un documento es auténtico cuando no ha sufrido alteraciones tales que varíen su contenido, lo que implica decir que la autenticidad está íntimamente vinculada a la inalterabilidad. Un documento será más seguro cuanto más difícil sea alterarlo y cuanto más fácilmente pueda verificarse la alteración que podría haberse producido, o reconstruir el texto originarioDurabilidad.

o        Durabilidad

La calidad de durable es aplicable a toda reproducción indeleble del original que importe una modificación irreversible del soporte.

Se entiende por "modificación irreversible del soporte" la imposibilidad de reinscripción del mismo.

La autenticidad e inalterabilidad dependen de la seguridad que rodee el proceso de elaboración y emisión del documento. El avance tecnológico en esta materia es constante, y sin duda el problema es de perfecta solución técnica. Las técnicas de seguridad de los datos basados en la biométrica, o las técnicas criptográficas, brindan similares seguridades, cuando no superiores.

Ya se está convencido que en materia de prueba de los actos jurídicos esta noción de autoría por medio de la firma ológrafa debe ampliarse, incorporando todo otro medio técnico que asegure la verificación de la autoría atribuida y de la autenticidad de la declaración de voluntad contenida en el documento. La realidad cotidiana ha prescindido de la firma ológrafa en numerosas transacciones negóciales en las que empleamos "documentos electrónicos" sin conciencia de ello.

Actualidad en la Argentina – Tendencia

"Día a día es creciente la tendencia a sustituir el documento escrito por el electrónico, realidad a la que no nos podemos abstraer.

En consecuencia, para estar acorde con esta nueva modalidad, surge la necesidad de la modificación de las estructuras clásicas del derecho, especialmente en lo referente a materia de prueba.

En nuestro país, se elaboraron diversos Proyectos que intentaron adaptar las normas a la realidad de hoy. Muchos de ellos no prosperaron. A continuación, una breve síntesis de los más relevantes.

En 1987, una Comisión, produjo el Proyecto de Reformas al Código Civil, orientado al otorgamiento del valor jurídico y probatorio al Documento Electrónico.

Otro es el Proyecto de Reformas de 1993, que proyectó un nuevo artículo 978 con una redacción idéntica a la que había previsto el Proyecto de Unificación de Código Único de 1987, que le sirvió de fuente.

En ese mismo año, se elaboró otro Proyecto a instancias del Poder Ejecutivo por una Comisión creada mediante Decreto 468/92, integrada por los doctores Augusto C. Belluscio, Salvador D. Bergel, Aída R. Kemelmajer de Carlucci, Sergio Le Pera, Julio César Rivera, Federico Videla Escalada y Eduardo A. Zannoni. El texto fue remitido al Senado de la Nación con el mensaje 1662/93.

Más recientemente, fue sancionado el art. 30 de la Ley Nº 24.624, Complementaria Permanente de Presupuesto. Norma que otorga pleno valor al documento digital archivado y transformándolo en original desde el punto de vista jurídico, autoriza la destrucción, mediante un procedimiento predeterminado, del viejo original en papel.

Otro es el Proyecto de Ley Regulatorio de la Generación, Transmisión, Archivo y Conservación de Instrumentos Electrónicos, aprobado por la Comisión Ad Hoc designada en el ámbito del Ministerio de Justicia en 1997.

Más reciente, es el Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial, mediante Decreto 685/95. El mismo fue elevado al Ministerio de Justicia mediante nota el 18/12/1998 y en la versión ajustada el 17/3/1999. El Capítulo III, de dicho proyecto, referido a la forma y prueba de los actos jurídicos que contiene disposiciones relativas al soporte y firma electrónicos.

Otras normas, que ya están en vigencia en nuestro país sobre este tema, son el: art. 61 de la Ley 19.550, modificado por Ley 22.903, que establece la posibilidad para las sociedades de llevar los libros, salvo los de inventarios y balances.

En materia comercial, el art. 6 del Decreto 83/86, referido al registro de acciones nominativas no endosables o escriturales, establece que puede ser llevado en forma computarizada.

Además, el art. 212 de la Ley 19.550, en materia de acciones, dispone que la autoridad de contralor podrá autorizar el reemplazo de la firma del director por impresión que garantice la autenticidad de los.

Y por último en materia tributaria, la Ley 23.314, autoriza a los contribuyentes, responsables y terceros a que efectúen registraciones mediante sistemas de computación."[3]

Un fallo[4] asentó la siguiente jurisprudencia: "El pago no sólo puede se acreditado mediante recibo sino que también debe considerárselo realizado cuando parece probado por otro medio fehaciente. Se impone una mayor flexibilización probatoria cuando se utilizan medios electrónicos de pago, propios del aporte de la era de la informática…"

"La convención Internacional sobre Compraventa de Mercadería de Viena de 1980, reconoce cualquier medio de prueba, aun la testimonial, para probar una compraventa internacional (Art. 11)[5]. Este artículo- pese a la reserva hecha por nuestro país- nos está mostrando una nueva realidad a la cual no podemos escapar."

El tema del presente trabajo "ha sido tratado por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, que elaboró, en 1996, una ley modelo sobre comercio electrónico, incluyendo una guía para su incorporación al derecho interno"

Por último, más reciente y más acorde a la realidad es la sanción de la ley 25.506 de Firma digital que en su artículo 11 iguala la firma digital a la ológrafa d ela siguiente manera: "Los documentos electrónicos firmados digitalmente y los reproducidos en formato digital firmados digitalmente a partir de originales de primera generación en cualquier otro soporte, también serán considerados originales y poseen, como consecuencia de ello, valor probatorio como tales, según los procedimientos que determine la reglamentación."

Conclusión

La necesidad de adecuar la legislación nacional, y en especial el Código Civil, para otorgar una respuesta eficaz ante los cambios introducidos en las prácticas negociales para las nuevas tecnologías, está fuera de discusión.

La impresionante multiplicación de estos instrumentos y documentos e soporte papel y la necesidad de su archivo y recuperación eficiente se ha transformado en un problema central a resolver.

Nuestra legislación ha estado- y todavía está- atrasada y nuestro legislador algo reacio a producir los cambios y adecuaciones necesarias.

Los soportes de un sistema computarizado de información prueban en contra de su dueño, ya sea por lectura en lenguaje natural, ya por su impresión en papel en tanto sea reconocido o se pruebe la pertenencia a ese sistema; en la medida que tales soportes puedan acreditar ser indelebles, será prueba aun a favor de su dueño, en la medida que existan sistemas de control por terceros de los datos procesados entre máquinas de distintos usuarios.

La prueba de los documentos informáticos debe ser valorada hoy por los jueces con arreglo a las reglas de la sana crítica. Hace una década, ya se sostenía que la interpretación de la prueba deberá basarse en la realidad de los negocios sobre las bases del cálculo presuncional y en principios que favorezcan la acreditación de las operaciones de un marco razonable de seguridad.

En el estado actual de nuestra legislación, los documentos electrónicos constituyen un medio de prueba (prueba documental) que tiene suficiente sustento normativo al punto tal que un rechazo in limine de su eficacia probatoria incurriría en excesivo rigor formal y arbitrario desconocimiento de la garantía de defensa en juicio. Esta prueba, como se dijo anteriormente, debe ser valorada, por los jueces, con arreglo a las reglas de la sana crítica.

"… el comercio electrónico es una realidad, lo acepte o no el Derecho. Aferrarnos a criterios formalistas, desfasados de la realidad, lo único que ocasionará será que el vertiginoso avance de las tecnologías de la información sacudirá los cimientos del derecho…

Para los usuarios de los sistemas electrónicos, el derecho está quedando marginado. Una nueva lex mercatoria impone su imperio y cuando reformemos nuestro Códigos el curso de los hechos condenarán nuevamente a las normas incorporadas a una temprana obsolescencia."

"Se puede afirmar que se está en marcha por un camino de transformación material, jurídica y cultural, con el respaldo de la tecnología y de la ley. Esperamos que este pequeña e imperceptible "evolución" se expanda y genere una adecuación de nuestro sistema general de derecho a los tiempos. La historia  está por escribirse y quizás esta vez no se la termine de escribir en nuestro querido y tradicional soporte papel"

La autenticidad del mensaje emitido así como la inalterabilidad del soporte pueden ser asegurados y en consecuencia puede dársele al documento informático el valor reconocido, en tanto se observen los recaudos reglamentarios que para cada categoría de actos se establezcan. Esto lo exige la celeridad y la seguridad en las transacciones que se celebran en el mundo de hoy".

La tenencia es favorable a la aceptación de que los medios digitales con los que se llevan a acabo la actividades comerciales actualmente están teniendo y van a ganar cada ves más valor como medio de prueba en el proceso judicial.

Bibliografía:

·                     http://www.astrea.com.ar/files/prologs/doctrina0013.pdf

·                     El documento digital: ¿La extinción de los papeles?, R.J. Brenna;

·                     Fallo "Banco Galicia y Bs. As. SA c/ lucero José s/ ejecución hipotecaria";

·                     Valor probatorio del correo electrónico, Eduardo Molina Quiroga;

·                     El documento electrónico y la teoría de la prueba, Bergel S. D.

·                     Una modificación sustancial al Código Civil, Abogados Febrero 2003;

·                     http://www.unne.edu.ar/cyt/2000/1_sociales/s_pdf/s_008.pdf

·                     Código Civil de la República Argentina

·                     Código Comercial de la República Argentina

·                     Código Procesal Civil y Comercial de la República Argentina

·                     Comercio electrónico (E- Comerse), Flavio O. Varennes

Autor:

Germán Melni

[1]

[2]Art. 2 ley 25.506

[3] http://www.unne.edu.ar/cyt/2000/1_sociales/s_pdf/s_008.pdf

[4] Fallo "Banco Galicia y Bs. As. SA c/ lucero José s/ ejecución hipotecaria";

[5] Art. 11: "El contrato de compraventa no tendrá que celebrarse ni probarse por escrito ni estará sujeto a ningún otro requisito de forma. Podrá probarse por cualquier medio, incluso por testigos."