No es punible por esta infracción el fraude que realiza por su cuenta o iniciativa el funcionario que interviene en los contratos estatales[115]cuando, por ejemplo, dicho funcionario quiere que el Estado salga perjudicado al no habérsele reconocido sus méritos, otorgándole un ascenso, de tal modo que actúa por venganza; o cuando quiere beneficiar sin más a una de las empresas participantes. Si la empresa o los interesados no se coluden, sino que el interesado actúa por iniciativa y cuenta propia o por acción de otros, distintos a los propios interesados que ignoran tal proceder no es posible configurar el delito de colusión ilegal.
En sentido contrario, si los interesados, o las empresas participantes, en un determinado negocio o contrato con el Estado – sin que haya concertación con los funcionarios – defraudan a éste, por ejemplo, vendiéndole productos con fallas estructurales, bienes cuya fecha de vencimiento para su comercialización ya ha caducado pero cuyas etiquetas se cambian, o entregan bienes de inferior calidad a los pactados; cometerán el delito de estafa, pero no el delito de colusión ilegal.
La concertación es un requisito típico que involucra tanto a los funcionarios como a los interesados y no solo a una de las partes; de tal manera que cuando solo hay la concertación, por ejemplo, entre los funcionarios[116]pero en ella no participan los interesados [terceros] o a la inversa: los diversos interesados concertan pero no con los funcionarios, tampoco se configura el delito de colusión ilegal[117]
En el delito de colusión ilegal lo que se castiga es la concertación entre los funcionarios y los interesados; de tal manera que cuando falta este requisito se impone la atipicidad de la conducta y la absolución de los cargos.
Sin embargo, en el derecho comparado algunas legislaciones como la española evitan esta laguna de punibilidad y castigan el concierto para defraudar que se produce entre los propios funcionarios públicos – aún sin participación de los terceros interesados[118]– incorporando dicha conducta en la previsión normativa referida a cualquier "artificio para defraudar"[119].
La maniobra fraudulenta y el acuerdo colusorio deben producirse antes de la culminación del contrato estatal, esto es, en la fase de tramitación, celebración y ejecución; de tal manera que si se produce la "concertación", una vez concluido éste, ya sea por la entrega de la obra o porque ya ha terminado la correspondiente liquidación o ajuste, el delito no se habrá cometido[120]
Según un criterio extendido en la doctrina comparada en ocasiones la concertación se entiende como sinónimo de engaño, de simulación o maquinación[121]conductas similares que tienen como finalidad defraudar. En este sentido, concertar sería sinónimo de engañar y de dar apariencia de actitudes legítimas[122]de tal modo que debería exigirse en la configuración de la tipicidad objetiva del delito de colusión una maniobra engañosa, tendiente a presentar una mise in scene[123]con el fin de inducir a error a la concreta dependencia estatal generando un desplazamiento patrimonial. Dicho criterio se relaciona con aquél punto de vista que considera a la colusión ilegal como una figura similar al delito común de estafa y que tendría como especial particularidad la afectación del patrimonio del Estado y no la de una persona cualquiera[124]
Este criterio interpretativo ha encontrado algún reconocimiento en nuestra reciente jurisprudencia penal[125]
Pese a lo interesante de esta construcción y el trazo de similitud con el delito de estafa creemos que no es de recibo y por el contrario se resiente con el principio de legalidad reducir el delito de colusión ilegal y su modalidad típica concreta de concertación como si la ley se refiriera a una maniobra engañosa. La concertación no supone la realización y ejecución de un engaño o de una maniobra similar.
En primer lugar, debido a que normalmente quién tiene en sus manos el desarrollo del iter negocial y el desplazamiento patrimonial es el funcionario que actúa en razón a su cargo[126]o en base a una comisión especial. Dicho funcionario es muy conciente del acuerdo de voluntades [concertación] que realiza con los terceros interesados, en la medida que sabe perfectamente los alcances y límite del acto de concierto. El funcionario participa muchas veces en todo el iter negocial y cuenta con el poder de decisión que le permite justamente concretar el fraude[127]
En segundo lugar, no toda defraudación supone necesariamente la ejecución de un comportamiento engañoso[128]Para defraudar la confianza de una persona no siempre se tiene que engañar a ésta, induciéndola a error. El engaño es una forma de defraudación que no agota su sentido ni la variedad de conductas que pueden ser recogidas.
En tercer lugar, no vemos cómo puede equipararse el incumplimiento u omisión de deberes funcionales tendientes a lograr una negociación exitosa que beneficia a la organización estatal, o a una parte de ella, con la realización de una maniobra engañosa.
En cuarto lugar, la afectación del patrimonio estatal no se produce ni tiene su causa directa en una supuesta maniobra engañosa, sino en una concertación previa o un acuerdo explícito entre los funcionarios públicos y los terceros interesados.
En quinto lugar, se confunde el hecho de realizar una negociación a espaldas o en contra de los intereses estatales con la ejecución de un acto engañoso, pasando por alto que una cosa es ignorar o pasar por alto los intereses de la entidad pública y otra muy distinta es engañar.
Por último, el sentido del engaño es que se induzca a error a una determinada persona física. Sin embargo, puede ocurrir como hipótesis de trabajo que todos los funcionarios públicos que participan en la tramitación, celebración, ejecución o liquidación de un contrato estatal actúen en concierto y acuerdo ilegal con los interesados, de tal modo que ninguno actúa bajo error o a raíz de una percepción equivocada de la realidad, sino todo lo contrario con plena capacidad y conciencia de lo que realiza. El ente público no puede ser engañado sino a través de las personas que actúan en su nombre[129]
La posición que se sustenta no niega que a veces la colusión ilegal pueda revestir la forma de un engaño al Estado – como cuando se simula una segunda etapa de mantenimiento de trochas carrozables, obra que no fue ejecutada[130]– sino que lo único que pretende excluir es el reducir la interpretación de la concertación al engaño.
El Código penal peruano solo castiga en el delito de colusión ilegal la defraudación al patrimonio estatal por el empleo de un medio típico determinado y concreto: la concertación. No criminaliza otra conducta distinta a la concertación; de tal modo que ésta constituye el único disvalor de la acción prohibido por la norma penal.
Dicha opción político criminal de configuración legal dista de algunas posiciones asumidas en el derecho comparado como ocurre, por ejemplo, en el derecho español en donde se castiga junto a la "concertación" el uso de cualquier otro artificio. Ello permite incluir otras variables de conducta que perjudican el patrimonio estatal pero que son distintas a la concertación de voluntades[131]Por tal razón, se posibilita la sanción del funcionario público que defrauda el patrimonio del Estado al margen o sin los actos de concertación v. gr. Uso de un mecanismo mendaz con el solo propósito de ayudar a un tercero, sin concertar con él.
Por ejemplo, la jurisprudencia española subsume dentro de los alcances de esta formulación típica los casos en el que el funcionario oculta a la entidad pública su interés personal en una operación, hecho que luego se conoce v. gr. El alcalde oculta al concejo su calidad de accionista de una empresa a la que se le adjudica un contrato[132]
La modalidad o forma que adquiera la concertación en el caso concreto no interesa. Puede realizarse de forma verbal[133]u oral, sin que se plasme en algún documento como puede también registrarse por escrito. Puede efectuarse de manera secreta, simplemente mantenerse de manera reservada o, incluso, ser muy conocida dentro de la entidad estatal o en el circuito económico [actividad] en la que se mueve los terceros interesados.
La iniciativa de la concertación defraudatoria puede partir del funcionario o del interesado. La ley – a diferencia de lo que ocurre en el delito de cohecho – no impone un tratamiento de mayor drasticidad punitiva si es que la iniciativa lo ha tenido el funcionario público.
No interesa que haya un trato comercial previo entre las partes o que haya una relación amical o profesional asentada[134]La concertación es posible que se produzca entre personas que no han desarrollado con anterioridad el menor trato. Incluso, nada impide que haya enemistad y que la concertación se lleve a cabo como cualquier negocio en que las partes están interesadas concluir, pese a sus diferencias personales.
La concertación puede ejecutarse ya sea a título oneroso o a título gratuito[135]En el primer caso, si es que el interesado ofrece o paga una determinada retribución al servidor público o el funcionario solicita una ventaja habrá un concurso de delitos entre la colusión ilegal y el delito de corrupción de funcionarios, ya sea en la modalidad de cohecho pasivo propio o cohecho pasivo impropio[136]En el supuesto, de que el delito se produzca a título gratuito como una liberalidad y desprendimiento del funcionario, ya sea como un agradecimiento, como un favor o escondiendo un interés futuro que todavía no se concreta el único delito que se realiza es el de colusión ilegal. Sin embargo, no es posible dejar de advertir que puede presentarse un concurso de delitos entre colusión y el delito de omisión de deberes funcionales como cuando el funcionario incumple o inobserva el procedimiento establecido en la ley con el fin de favorecer a los interesados.
Uno de los problemas más interesantes que se presentan en este aspecto es si puede haber concertación por actos concluyentes[137]Pese a que la doctrina y la jurisprudencia peruana – hasta donde alcanzamos a ver – no ha abordado aún técnicamente este problema, queda claro que no existe ningún inconveniente dogmático ni político criminal para negar la posibilidad de concertación por medio de actos concluyentes. En efecto, puede que el funcionario llegue a concertar mediante acciones materiales con los interesados v. gr. Se entrega al mal funcionario público un sobre cerrado conteniendo dinero, la indicación de la clase de documentos que la empresa debe presentar para ganar la licitación con el compromiso de ayudarla, el trasmitir las ofertas o las propuestas económicas de los demás participantes en el concurso de precios, etc.
La concertación tal como lo señala la norma debe darse por el funcionario que "por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado" participa en "en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante"; esto es, el acuerdo ha de producirse entre los funcionarios previstos por la norma y no por cualquier otro funcionario o empleado que no tiene dicha condición, pero que de cualquier manera interviene o conoce de las negociaciones[138]Ello no quita, sin embargo, que dicho funcionario – o un tercero que no tiene vinculación alguna con la función pública – pueda ser considerado como cómplice, ya sea primario o secundario.
La Corte Suprema ha entendido que en delito de colusión ilegal "exige que el funcionario o servidor público a cargo de las adquisiciones, concerte con las empresas proveedoras, con la finalidad de favorecerlos indebidamente con el otorgamiento irregular de tratos de provisión, en detrimento del patrimonio estatal[139]
El objeto y la materia de la concertación es muy variada y multifacético. Puede suponer la presentación de precios mendaces o simulados, que bien reflejan una sobrevaloración del bien que se ofrece o una subvaluación del servicio que presta la entidad estatal especializada a un tercero[140]A veces implica aceptar la firma de contratos sobre bienes que no reúnen ni cumplen con las especificaciones técnicas y las necesidades propias del servicio o de la finalidad que se busca alcanzar. También supone la ejecución de obras sin respetar las indicaciones técnicas definidas y fijadas previamente[141]aceptar prestar un servicio al que no se está obligado[142]Un caso muy frecuente lo representa la recepción de un bien distinto al previsto y fijado en el contrato, cambiando su calidad, peso o determinadas condiciones[143]
En otras ocasiones nuestro máximo Tribunal de justicia señala que la adjudicación directa de bienes que no se corresponden a la oferta más económica no necesariamente supone la comisión del delito de colusión, más aún si el objeto de la adjudicación se cumplió a cabalidad[144]
Tal como reconoce la doctrina se puede perjudicar al Estado [dolosa o culposamente] sin que se haya incurrido en una concertación previa con los interesados o se haya llegado a un acuerdo colusorio. En estos casos no es posible aplicar el tipo penal de colusión ilegal, toda vez que falta y se echa de menos el elemento fundamental de la infracción: la conducta de concertar. Hay una atipicidad objetiva de la conducta.
En el delito de colusión ilegal no se castiga cualquier forma de concertación, sino únicamente la concertación perjudicial o que trae consecuencias económicas nocivas para el Estado, ya sea, por lo general, porque se paga más por un producto de una determinada calidad o porque se paga un precio determinado por un bien de menor calidad, habiendo concierto entre las partes.
La norma penal solo prohíbe la colusión defraudatoria o la concertación fuera de ley[145]que no es otra que aquélla que termina perjudicando los intereses del Estado en una negociación llevada a cabo en contratos, suministros, licitaciones, concursos de precios subastas, u otra operación semejante. Sin embargo, esta colusión defraudatoria requiere de una serie de precisiones para desentrañar su correcto significado.
No toda concertación o acción de ponerse de acuerdo es relevante para el Derecho penal ni crea el riesgo típicamente relevante previsto por la norma[146]de otro modo también las concertaciones lícitas, ventajosas o altamente beneficiosas para los intereses del Estado serían sancionadas y perseguidas por el Derecho penal[147]Con ello, se pasaría por alto que todo contrato – o la inmensa mayoría de negociaciones económicas – que desarrolla el Estado suponen actos de concertación, comunión de voluntades o acuerdos entre dos o más partes y no por ello se está ante actos delictivos.
Si se parte que no toda concertación se encuentra prohibida por la ley penal, queda claro que la primera forma de acuerdo o de concertación que queda excluido del ámbito normativo es la concertación ventajosa o que genera beneficios para el Estado, tanto por la forma y modo que se llevó a cabo el acuerdo como por la inexistencia del perjuicio. Si el funcionario o la comisión a cargo de la negociación cumplió con respetar escrupulosamente el procedimiento reglado o los requisitos para llegar al acuerdo y dicha acción trajo consecuencias favorables al Estado o la dependencia pública correspondiente, tanto en el precio y/o calidad del servicio o bien pactado, no habrá ni desvalor de la acción ni desvalor del resultado. Forman parte de este grupo de casos los contratos que partiendo de negociaciones previas generan ventajas comparativas o un ahorro sustancial a la entidad estatal.
Puede ocurrir que habiendo concertación que se revela, por ejemplo, a través del incumplimiento grosero del procedimiento administrativo dicha concertación no genere consecuencias perjudiciales al erario público ni provoque un perjuicio económico a la entidad estatal. Se trata aquí de una concertación frustrada o que no llega a tener éxito. Ello puede ocurrir por un hecho fortuito, independiente de la voluntad de las partes [v. gr. Adquisición de un producto que luego eleva su precio drásticamente en el mercado internacional; hay un incremento notable de la demanda, etc.] o porque habiendo concertación hay un cálculo fallido de ganancia [v. gr. Se cree que el comisionista va a salir beneficiado económicamente cuando finalmente pierde]. No cabe duda que estamos ante la presencia de un inequívoco desvalor de la acción que determinará según el caso la configuración de una responsabilidad penal en grado tentativa[148]
En sentido contrario, es posible que no habiendo una concertación defraudatoria entre las partes, sino una negociación normal sin ningún ingrediente de ilicitud se produzca un perjuicio al patrimonio al Estado y que dicho daño no dependa ni haya sido controlado o conocido por las partes intervinientes al momento de llegar a un acuerdo. Hay aquí una concertación lícita, en la que no concurre algún ánimo defraudatorio y que el perjuicio o daño al patrimonio al Estado se produce por otras causas que no parten de la negociación o el acuerdo mismo v. gr. La maquinaria que se vende por parte de un concesionario ha sido adecuada, pero resulta que tiene defectos de fabricación [v. gr. En el diseño o la estructura] y de la que es responsable la casa matriz de la maquinaria. Si bien hay un resultado perjudicial dicho evento no se debe a la creación de un riesgo prohibido o a una conducta que realiza el núcleo del injusto penal.
En tales casos no es posible imputar responsabilidad penal alguna en la medida que falta un riesgo típico y el presunto resultado se debe a hechos o conductas distintas a las prohibidas por la norma penal. Aquí no hay injusto penal por ausencia de desvalor de la acción. Normalmente en esta hipótesis podrá haber un daño indemnizable u otras acciones civiles tendientes a rescindir el contrato. Ni siquiera puede hablarse de una tentativa punible.
De lo dicho queda claro que en el delito de colusión ilegal debe verificarse dos elementos esenciales: el disvalor de la acción que consiste en el acto de concertar con el fin de perjudicar al Estado y el disvalor del resultado que viene a presentarse con el perjuicio patrimonial[149]No se puede enfatizar un elemento en detrimento o menoscabo del otro.
La concertación con los interesados necesariamente es un comportamiento doloso[150]lo cual fluye del significado del verbo como del sentido social de la conducta. No puede comprenderse dentro de los alcances de la norma un perjuicio causado a los intereses económicos del Estado como consecuencia de una negociación imprudente o que supone simplemente el incumplimiento o inobservancia de los requisitos generales o específicos de la normatividad estatal para contratar. No existe la figura de la concertación culposa y en caso lo hubiese dicha conducta no se encuentra alcanzada por la norma penal.
Es posible distinguir entre la concertación necesaria para llegar a un acuerdo o que es indispensable en toda negociación que se cierra o termina; de la concertación que se realiza con el fin de defraudar, engañar o perjudicial al Estado y que supone la ejecución de ciertos actos o la omisión de ciertos procedimientos o acciones administrativas. Al Derecho penal solo le interesa esta última forma de concertación; mientras que la primera carece de cualquier relevancia jurídico penal.
En el delito de colusión se protege el patrimonio público estatal[151]o si se quiere el patrimonio de la concreta entidad u órgano público. Si bien el patrimonio del Estado tiene por sí autonomía propia para ser protegido se remarca el hecho de que su tutela es imprescindible para el correcto desempeño de las funciones públicas[152]
El concepto de patrimonio estatal está formado por el conjunto de derechos, obligaciones y bienes de naturaleza económica que pueden ser dispuestos por el Estado. Está noción está integrada por los activos y pasivos.
La definición de patrimonio puede lograrse entendiéndolo como "el conjunto de valores económicos jurídicamente reconocidos"[153] o "las relaciones jurídicas valuables económicamente"[154]. De esta manera, sólo se protege al bien que goza de valoración económica, pero que a la vez es un derecho o un bien que merece tutela penal. Se evita, de un lado, extender la tutela jurídica a las puras situaciones de facto contrarias al ordenamiento jurídico y, por el otro, se evita incurrir en un criterio formalista que sólo repara en la serie de derechos protegidos por el ordenamiento jurídico, sin hacer hincapié en el aspecto económico del mismo.
Los daños morales que tienen efecto indirecto sobre el patrimonio no pueden ser considerados como parte de él. Su influencia a lo mucho se extenderá a la reparación civil del delito[155]Asimismo, no sólo se protegen los derechos subjetivos como la propiedad, la posesión etc., sino las posiciones económicas jurídicamente reconocidas[156]Esta posición es la dominante en la doctrina jurídica tanto alemana como española[157]Incluso, se llega a tutelar las situaciones ilícitas propias del Derecho Civil v. gr. posesiones ilícitas o de mala fe, pero no se protege bienes o posiciones fácticas que provienen de delitos, pues ello supondría un contradicto in adjecto, toda vez que el Derecho penal estaría protegiendo lo que al mismo tiempo prohíbe.
Las expectativas económicas no integran el concepto de patrimonio estatal en la medida que todavía no se convierten en derecho, ni se puede disponer válidamente de las mismas.
En el fraude se manifiesta el "perjuicio patrimonial" potencial o real de la administración[158]No puede haber fraude si este perjuicio formara parte de la concertación, por más que esta sea indebida.
Es decir, esta concertación ilegal deberá producir en una línea de causa a efecto imputable defraudación al patrimonio de la entidad pública, no a la inversa que primero se produzca la defraudación y después la concertación, dado que la defraudación es un resultado derivado del engaño y el fraude (presentes en la concertación), componentes éstos que son sus precedentes. El perjuicio patrimonial que se impute deberá ser resultado de la concertación ilegal, es decir, de la infracción del deber, debe tener su fuente de origen en ella y no en otras circunstancias, ser real y efectivamente producida. Perjuicios hipotéticos derivados de cursos causales probabilísticos o de futuras ganancias sujetas al albur de circunstancias no dominables o de no competencia de los funcionarios negociadores se reputan no incorporables al tipo penal de colusión desleal.
La defraudación patrimonial es un requisito de tipicidad que exige el tipo penal para consumar el delito, pues si no se produce no habrá colusión desleal. Por lo mismo, la concertación que no se exprese en un perjuicio patrimonial para el Estado no es suficiente para articular el delito en estudio, al igual que las concertaciones imprudentes que por ausencia de injusto penal no pueden ser consideradas típicas y con mayor razón las concertaciones adecuadas a derecho, necesarias y exigibles para llevar a buen término la ejecución de los contratos o con el mínimo de lesión a los intereses del Estado.
El perjuicio patrimonial no se debe entender como un elemento no normativo, sino justamente lo contrario. La expectativa institucionalizada se refiere justamente a la no producción del perjuicio patrimonial, por lo que con la producción del perjuicio se entiende producida la lesión de la norma jurídico-penal.
La ley peruana solo alude a la razón del cargo o la comisión especial como base para intervenir en los contratos o convenios. Sin embargo, no aclara en absoluto los alcances de la participación de dicho funcionario. En efecto, la frase legal referida a la "intervención por razón de su cargo o comisión especial" no deja en claro ni resuelve la problemática de si la ley comprende como autores únicamente a los que suscriben o perfeccionan jurídicamente los contratos o convenios administrativos que la administración celebra o si el ámbito de cobertura de la norma se extiende también a quienes participan en las negociaciones o tratos previos antes de la firma o no del contrato.
Es posible jurídicamente que en los contratos del Estado en base al principio de división de funciones o de especialidad algunos funcionarios participen en la fase de negociación, conocimiento de productos, ofrecimientos de propuestas, elaboración de contraofertas y sean otros los funcionarios los encargados de firmar los convenios o suscribir los contratos. La solución del problema parte, como es lógico de reconocer, dos posibles interpretaciones.
La primera de ellas destaca que lo decisivo es reparar en quién tiene la potestad para vincular jurídica y obligatoriamente al Estado, hecho que supone aceptar que dicha obligación solo la puede generar el funcionario que por razón de su cargo o comisión especial se encuentra habilitado para suscribir y perfeccionar el contrato o convenio. Desde el punto de vista político criminal la aplicación este planteamiento reduce de manera drástica el marco de autores a los que se aplicaría la norma, dado que solo se puede comprender a quienes están investidos de la capacidad para suscribir o perfeccionar los convenios y contratos. No podrían ser considerados como autores los funcionarios que negocian o fijan los términos que finalmente se plasman en los contratos, de tal modo que se genera una clara laguna de punibilidad.
La segunda posición plantea una extensión del círculo de autores; de tal modo que pueden ser considerados como autores todas aquellas personas que por razón al cargo o con autorización expresa intervienen en cualquiera de las etapas del iter negocial que lleva a la postre a la suscripción de un contrato en interés de la administración pública[159]Intervenir quiere decir actuar o participar en el proceso de gestación, tramitación [que es la etapa principal y de más larga duración[160]suscripción y ejecución del negocio jurídico económico.
No importa si los funcionarios participan en la negociación, en la preparación de la oferta o contraoferta, la apertura del expediente administrativo[161]en la elaboración del cronograma de ejecución y cumplimiento de las prestaciones o en la suscripción final del contrato[162]El requisito de la relación funcional específica se cumple cuando el ordenamiento jurídico a través de un mecanismo válido habilita a un agente público a participar y/o intervenir en la preparación o culminación de un acto jurídico que compromete los intereses de la administración pública.
De esta manera pueden ser considerados como intervinientes en el hecho [autores y partícipes] los Directores, los encargados de la administración o las finanzas del órgano público, los Jefes de las Oficinas jurídicas, los asesores que emiten una opinión[163]etc.
Los procesos de contratación estatales son variados y tienen un procedimiento complejo, de tal modo que la intervención del funcionario público es posible que incida en cualquier etapa del mismo y puede pasar por la elaboración de informes técnicos, documentación, normas, la rúbrica del contrato o la ejecución del mismo[164]No es necesario que el funcionario suscriba una resolución[165]o firme el correspondiente contrato estatal.
La jurisprudencia peruana ha señalado que hay situaciones que no son compatibles con la tramitación, celebración o ejecución de los contratos estatales, tal como ocurre, por ejemplo, con la elaboración o formulación de las bases para una licitación[166]u otra operación semejante, procedimiento que se limita a fijar las reglas generales dirigida a todos los postores y que como es lógico es interior al iter negocial[167]Quien elabora las bases de contratación solo prepara y ordena los parámetros de la contratación estatal y la negociación previa.
Sin embargo, se debe recordar que hay quienes sostienen la posibilidad de complicidad antes que el autor esté decidido o haya adoptado la resolución delictiva[168]Empero, la punibilidad de la complicidad recién aparece cuando el autor realice los actos ejecutivos o llegue a la consumación.
Las ventajas de esta tesis es que brinda una mejor cobertura y protección al bien jurídico protegido: adecuada gestión de los intereses de la administración pública, en la medida que comprende no solo a quienes aparecen en la parte terminal del iter negocial firmando el convenio o contrato administrativo. También abarca a los que participan en la negociación y, en general, en la fase previa a la suscripción del contrato. Optar por este punto de vista desde la perspectiva teleológica se revela como el razonamiento más adecuado e integral, toda vez que permite castigar no solo a quien firma el contrato, sino a quién realiza el núcleo del injusto penal que no es otro del que finiquita la concertación y defrauda las expectativas de la administración pública, afectado sus intereses patrimoniales, valiéndose justamente del cargo y de la comisión especial que recibió. Si bien el agotamiento de la conducta se produce cuando se suscribe el contrato, convenio, ajuste de cuentas o suministro, la realización del disvalor del acto reside en concertar y pactar de manera indebida sin defender los intereses del Estado.
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Autor:
Rosa Isabel Morales Quispe
[1] Autor?a y dominio del hecho en Derecho penal. Traducci?n de Joaqu?n Cuello Contreras y Otro. Bacelona: Marcial Pons, 2000. p. 354
[2] Roxin, Claus, op. cit. p. 386
[3] JAKOBS, GUNTHER Derecho Penal: parte general, fundamentos y teor?a de la imputaci?n; Editorial Marcial Pons Segunda edici?n Madrid, 1997, 7/70, 21/115, 28/15
[4] JAKOBS, GUNTHER op. cit. 1/7, 7/56 ss.
[5] S?nchez-Vera, Javier: Delito de infracci?n de deber y participaci?n delictiva. Madrid, Barcelona: Marcial Pons, 2002, pp. 22 y ss., 29 ss.
[6] JAKOBS, GUNTHER op. cit. 21/119.
[7] Cfr. G?mez M?ndez, Alfonso – G?mez Pavajeau, Carlos Arturo; Delitos contra la Administraci?n P?blica de conformidad con el C?digo penal de 2000; p. 317. V?ase, la Ejecutoria Suprema reca?da en el R.N. 1016 – 2004 de fecha 14 de Febrero del 2005.
[8] Por todos, Etxebarria Zarrabeitia, Xabier; Fraudes y Exacciones Ilegales; en Delitos Contra la Administraci?n P?blica; p. 207 para quien: "El funcionario que por su posici?n en el ente p?blico interviene con facultad decisoria en esos procesos es el garante, y por ello responsable de la correcci?n de las decisiones que se producen en ese ?mbito; una responsabilidad conforme al cometido que le compete, en cualquiera de los actos que forman parte del citado proceso, y que le permite determinar el resultado final del mismo".
[9] Cfr. Rodr?guez Devesa, Jos? Mar?a – Serrano G?mez. Alfonso; Derecho Penal Espa?ol [PE]; p. 1196; Rodr?guez Collao, Luis – Ossandon Widow, Mar?a Magdalena; Los Delitos Contra la Funci?n P?blica. El Derecho penal frente a la Corrupci?n Pol?tica, Administrativa y Judicial; Santiago; p. 404.
[10] Andres Jos? D alessio, Informe acerca de la adecuaci?n de la legislaci?n penal argentina, Julio 2000. Buenos Aires.
[11] Cfr. Rojas Vargas, Fidel; Delitos contra la Administraci?n P?blica; Lima; Grijley; 4 ed.; 2007; p. 405 y 406.
[12] Cfr. Rodr?guez Devesa, Jos? Mar?a – Serrano G?mez. Alfonso; Derecho Penal Espa?ol [PE]; Madrid; Dykinson; 17 ed.; 1994; p. 1191.
[13] V?ase, Etxebarria Zarrabeitia, Xabier; Fraudes y Exacciones Ilegales; en Delitos Contra la Administraci?n P?blica [Edici?n a Cargo de: Adela As?a Batarrita]; Bilbao; 1997; p. 207.
[14] En la doctrina nacional: Abanto V?squez, Manuel; Los Delitos contra la Administraci?n P?blica en el C?digo penal Peruano; p. 262. V?ase, la Ejecutoria Suprema reca?da en el R.N. 1464-04 del 17 de Febrero del 2005.
[15] Cfr. Etxebarria Zarrabeitia, Xabier; Fraudes y Exacciones Ilegales; en Delitos Contra la Administraci?n P?blica; p. 205; Rodr?guez Collao, Luis – Ossandon Widow, Mar?a Magdalena; Los Delitos Contra la Funci?n P?blica. El Derecho penal frente a la Corrupci?n Pol?tica, Administrativa y Judicial; Santiago; Editorial Jur?dica de Chile; 2005; p. 401.
[16] Cfr. G?mez M?ndez, Alfonso – G?mez Pavajeau, Carlos Arturo; Delitos contra la Administraci?n P?blica de conformidad con el C?digo penal de 2000; Bogot?; Universidad Externado de Colombia; 2 ed.; 2004; p. 307.
[17] Cfr. Catalan Sender, Jes?s; Los Delitos Cometidos por Autoridades y Funcionarios P?blicos en el Nuevo C?digo penal [Doctrina y Jurisprudencia]; Barcelona; Bayer; 1999; p. 298.
[18] V?ase, Rodr?guez Devesa, Jos? Mar?a – Serrano G?mez. Alfonso; Derecho Penal Espa?ol [PE]; p. 1191.
[19] Por todos, Abanto V?squez, Manuel; Los Delitos contra la Administraci?n P?blica en el C?digo penal Peruano; p. 261.
[20] Cfr. Rojas Vargas, Fidel; Delitos contra la Administraci?n P?blica; p. 405.
[21] V?ase las dos primeras ediciones de la obra de: Rojas Vargas, Fidel; Delitos contra la Administraci?n P?blica; p. 176 y 206.
[22] V?ase, Abanto V?squez, Manuel; Los Delitos contra la Administraci?n P?blica en el C?digo penal Peruano; p. 262.
[23] Por todos, Abanto V?squez, Manuel; Los Delitos contra la Administraci?n P?blica en el C?digo penal Peruano; p. 262.
[24] Cfr. Etxebarria Zarrabeitia, Xabier; Fraudes y Exacciones Ilegales; en Delitos Contra la Administraci?n P?blica; p. 205.
[25] Cfr. G?mez M?ndez, Alfonso – G?mez Pavajeau, Carlos Arturo; Delitos contra la Administraci?n P?blica de conformidad con el C?digo penal de 2000; p. 307.
[26] Cfr. G?mez M?ndez, Alfonso – G?mez Pavajeau, Carlos Arturo; Delitos contra la Administraci?n P?blica de conformidad con el C?digo penal de 2000; p. 307.
[27] Cfr. Rojas Vargas, Fidel; Delitos contra la Administraci?n P?blica; p. 406.
[28] Cfr. Etxebarria Zarrabeitia, Xabier; Fraudes y Exacciones Ilegales; en Delitos Contra la Administraci?n P?blica; p. 207.
[29] Expresamente para la realidad espa?ola: Etxebarria Zarrabeitia, Xabier; Fraudes y Exacciones Ilegales; en Delitos Contra la Administraci?n P?blica; p. 212.
[30] Sobre la condici?n de la judicatura como instancia pol?tico criminal, v?ase: Silva S?nchez, Jes?s Mar?a; ?Pol?tica Criminal del Legislador, del juez; de la Administraci?n penitenciar?a?. Sobre el Sistema de Sanciones del C?digo Penal; en Estudios de Derecho Penal; Lima; Grijley; 2000; p. 250.
[31] Cfr. G?mez M?ndez, Alfonso – G?mez Pavajeau, Carlos Arturo; Delitos contra la Administraci?n P?blica de conformidad con el C?digo penal de 2000; p. 317. V?ase, la Ejecutoria Suprema reca?da en el R.N. 1016 – 2004 de fecha 14 de Febrero del 2005.
[32] Por todos, Etxebarria Zarrabeitia, Xabier; Fraudes y Exacciones Ilegales; en Delitos Contra la Administraci?n P?blica; p. 207 para quien: "El funcionario que por su posici?n en el ente p?blico interviene con facultad decisoria en esos procesos es el garante, y por ello responsable de la correcci?n de las decisiones que se producen en ese ?mbito; una responsabilidad conforme al cometido que le compete, en cualquiera de los actos que forman parte del citado proceso, y que le permite determinar el resultado final del mismo".
[33] Cfr. Rodr?guez Devesa, Jos? Mar?a – Serrano G?mez. Alfonso; Derecho Penal Espa?ol [PE]; p. 1196; Rodr?guez Collao, Luis – Ossandon Widow, Mar?a Magdalena; Los Delitos Contra la Funci?n P?blica. El Derecho penal frente a la Corrupci?n Pol?tica, Administrativa y Judicial; Santiago; p. 404.
[34] Bernardo Feijoo S?nchez. Delitos contra la administraci?n en el nuevo c?digo penal espa?ol, pag 485. Ed Ad Hoc.
[35] Cfr. Etxebarria Zarrabeitia, Xabier; Fraudes y Exacciones Ilegales; en Delitos Contra la Administraci?n P?blica; p. 206; Rodr?guez Collao, Luis – Ossandon Widow, Mar?a Magdalena; Los Delitos Contra la Funci?n P?blica. El Derecho penal frente a la Corrupci?n Pol?tica, Administrativa y Judicial; Santiago; p. 401.
[36] V?ase, Etxebarria Zarrabeitia, Xabier; Fraudes y Exacciones Ilegales; en Delitos Contra la Administraci?n P?blica; p. 209.
[37] V?anse, las Ejecutorias Supremas reca?das en los R.N. N? 79- 2003 del 15 de Febrero del 2005; R.N. N? 278- 2005 del 10 de Mayo del 2005; R.N. 3017 – 2004 del 17 de Marzo del 2005.
[38] Cfr. Catalan Sender, Jes?s; Los Delitos Cometidos por Autoridades y Funcionarios P?blicos en el Nuevo C?digo penal [Doctrina y Jurisprudencia]; p. 306.
[39] V?ase, Catalan Sender, Jes?s; Los Delitos Cometidos por Autoridades y Funcionarios P?blicos en el Nuevo C?digo penal [Doctrina y Jurisprudencia]; p. 307.
[40] Cfr. Roxin, Claus; Derecho Penal; 2/12; p. 56; Fiandaca – Musco; Diritto Penale. PG; p. 9; Ramacci, Fabrizio; Corso di Diritto Penale; p. 24 para quien la fragmentariedad supone la elecci?n de los comportamientos penalmente relevantes dentro de un diverso mapa de valores: "No todo acto socialmente da?oso constituye un delito, ni todo comportamiento ?ticamente reprobable termina siendo un il?cito penal". Tambi?n: Aguado Correa, Teresa; El Principio de proporcionalidad en el Derecho penal; p. 223; Morillas Cueva, Lorenzo; Curso de Derecho Penal Espa?ol; p. 38; Santana Vega, Dulce Mar?a; La Protecci?n Penal de los bienes jur?dicos colectivos; p. 1371.
[41] Rojas Vargas, Fidel; Delitos contra la Administraci?n P?blica; p. 411 y 416.
[42] En sentido semejante: Abanto V?squez, Manuel; Los Delitos contra la Administraci?n P?blica en el C?digo penal Peruano; p. 261.
[43] Cfr. Morillas Cueva, Lorenzo; Compendio de Derecho Penal Espa?ol [PE]; p. 836; Catalan Sender, Jes?s; Los Delitos Cometidos por Autoridades y Funcionarios P?blicos en el Nuevo C?digo penal [Doctrina y Jurisprudencia]; p. 307; Polaino Navarrete, Miguel; Curso de Derecho Penal Espa?ol [PE]; Madrid; Marcial Pons; 1997; T II; p. 418; Rodr?guez Collao, Luis – Ossandon Widow, Mar?a Magdalena; Los Delitos Contra la Funci?n P?blica. El Derecho penal frente a la Corrupci?n Pol?tica, Administrativa y Judicial; Santiago; p. 405.
[44] Cfr. Catalan Sender, Jes?s; Los Delitos Cometidos por Autoridades y Funcionarios P?blicos en el Nuevo C?digo penal [Doctrina y Jurisprudencia]; p. 315.
[45] Cfr. Catalan Sender, Jes?s; Los Delitos Cometidos por Autoridades y Funcionarios P?blicos en el Nuevo C?digo penal [Doctrina y Jurisprudencia]; p. 315.
[46] As?: Etxebarria Zarrabeitia, Xabier; Fraudes y Exacciones Ilegales; en Delitos Contra la Administraci?n P?blica; p. 215; Morillas Cueva, Lorenzo; Compendio de Derecho Penal Espa?ol [PE]; p. 836.
[47] V?ase, la Ejecutoria Suprema reca?da en el Exp. 20 – 2003 del 18 de Octubre del 2005 en: Barandari?n Dempwolf, Roberto – Nolasco Valenzuela, Jos? Antonio; Jurisprudencia Penal generada en el Subsistema Anticorrupci?n; T I; p. 43.
[48] Impl?citamente: Rodr?guez Collao, Luis – Ossandon Widow, Mar?a Magdalena; Los Delitos Contra la Funci?n P?blica. El Derecho penal frente a la Corrupci?n Pol?tica, Administrativa y Judicial; Santiago; p. 405. De manera expresa: G?mez M?ndez, Alfonso – G?mez Pavajeau, Carlos Arturo; Delitos contra la Administraci?n P?blica de conformidad con el C?digo penal de 2000; p. 315.
[49] V?ase, la Ejecutoria Suprema reca?da en el R.N. N? 2029- 2005 del 24 de Mayo del 2006.
[50] Cfr. Catalan Sender, Jes?s; Los Delitos Cometidos por Autoridades y Funcionarios P?blicos en el Nuevo C?digo penal [Doctrina y Jurisprudencia]; p. 310.
[51] Cfr. Rodr?guez Collao, Luis – Ossandon Widow, Mar?a Magdalena; Los Delitos Contra la Funci?n P?blica. El Derecho penal frente a la Corrupci?n Pol?tica, Administrativa y Judicial; Santiago; p. 401.
[52] Cfr. Mir Puig, Carlos; Los delitos contra la Administraci?n P?blica en el Nuevo C?digo Penal; Barcelona; Bosch; 2000; p. 335; Morales Prats, Ferm?n – Rodr?guez Puerta, Mar?a Jos?; Comentarios a la Parte especial del Derecho Penal; Pamplona; Aranzadi; 1996; p. 1260; Rodr?guez Collao, Luis – Ossandon Widow, Mar?a Magdalena; Los Delitos Contra la Funci?n P?blica. El Derecho penal frente a la Corrupci?n Pol?tica, Administrativa y Judicial; Santiago; p. 401.
[53] As?, por ejemplo, Gonz?lez Rus, Juan Jos?; Curso de Derecho Penal Espa?ol. PE; T I; p. 551; Bustos Ram?rez, Juan; Manual de Derecho Penal; p. 161.
[54] V?ase: Mantovani, Ferrando; Diritto Penale: Delitti contro il Patrimonio; p. 18. Sin embargo, este autor sostiene un original concepto de patrimonio que denomina concepci?n "jur?dica funcional", que se vincula tanto a las complejas relaciones jur?dicas existentes entre una persona y los bienes, y por otro lado, opera con un criterio instrumental caracterizado por la satisfacci?n de necesidades humanas, ya sea de materiales o espirituales. Postura que lo hace aceptar sin ambages la posibilidad de criminalizar conductas que atenten contra valores puramente afectivos o las partes del cuerpo humano no comerciables. Tambi?n Mu?oz Conde, Francisco; Derecho Penal [P.E.]; p. 348.
[55] Ampliamente, Castillo Alva, Jos? Luis; Las Consecuencias Jur?dico – Econ?micas del Delito; Lima; Idemsa; 2001; p. 104 y ss.
[56] Cfr. Rodr?guez Devesa, Jos? Mar?a; Derecho Penal Espa?ol. PE; p. 371.
[57] As?: Gonz?lez Rus, Juan Jos?; Curso de Derecho Penal Espa?ol. PE; T I; p. 552; Vives Ant?n – Gonz?les Cussac; Comentarios al C.P. de 1995; T II; p. 1108; Mu?oz Conde, Francisco; Derecho Penal [P.E.]; p. 344; Garc?a Ar?n, Mercedes; El Delito de Hurto; p. 28 y ss.; Rodr?guez Devesa, Jos? Mar?a; Derecho Penal Espa?ol. PE; p. 371.
[58] Cfr. Mir Puig, Carlos; Los delitos contra la Administraci?n P?blica en el Nuevo C?digo Penal; p. 335.
[59] Cfr. Catalan Sender, Jes?s; Los Delitos Cometidos por Autoridades y Funcionarios P?blicos en el Nuevo C?digo penal [Doctrina y Jurisprudencia]; p. 304.
[60] Por todos, Etxebarria Zarrabeitia, Xabier; Fraudes y Exacciones Ilegales; en Delitos Contra la Administraci?n P?blica; p. 207. V?ase, en este orden la Ejecutoria Suprema reca?da en el R.N. N? 510- 2004 del 21 de Enero del 2005.
[61] Por todos, G?mez M?ndez, Alfonso – G?mez Pavajeau, Carlos Arturo; Delitos contra la Administraci?n P?blica de conformidad con el C?digo penal de 2000; p. 307.
[62] Por todos, Morillas Cueva, Lorenzo; Compendio de Derecho Penal Espa?ol [PE]; p. 836; Etxebarria Zarrabeitia, Xabier; Fraudes y Exacciones Ilegales; en Delitos Contra la Administraci?n P?blica; p. 207.
[63] Cfr. Morillas Cueva, Lorenzo; Compendio de Derecho Penal Espa?ol [PE]; Madrid; Marcial Pons; 2000; p. 836; Morales Prats, Ferm?n – Rodr?guez Puerta, Mar?a Jos?; Comentarios a la Parte especial del Derecho Penal; p. 1260.
[64] Cfr. Catalan Sender, Jes?s; Los Delitos Cometidos por Autoridades y Funcionarios P?blicos en el Nuevo C?digo penal [Doctrina y Jurisprudencia]; p. 297.
[65] V?ase, G?mez M?ndez, Alfonso – G?mez Pavajeau, Carlos Arturo; Delitos contra la Administraci?n P?blica de conformidad con el C?digo penal de 2000; p. 324.
[66] Por todos, G?mez M?ndez, Alfonso – G?mez Pavajeau, Carlos Arturo; Delitos contra la Administraci?n P?blica de conformidad con el C?digo penal de 2000; p. 322.
[67] Cfr. Mir Puig, Carlos; Los delitos contra la Administraci?n P?blica en el Nuevo C?digo Penal; p. 336; Morillas Cueva, Lorenzo; Compendio de Derecho Penal Espa?ol [PE]; p. 836; Orts Berenguer, Enrique; Comentarios al C?digo Penal de 1995; Valencia; Tirant lo Blanch; 1996; T II; p. 1862; Morales Prats, Ferm?n – Rodr?guez Puerta, Mar?a Jos?; Comentarios a la Parte especial del Derecho Penal; p. 1260; Rodr?guez Collao, Luis – Ossandon Widow, Mar?a Magdalena; Los Delitos Contra la Funci?n P?blica. El Derecho penal frente a la Corrupci?n Pol?tica, Administrativa y Judicial; Santiago; p. 402; Abanto V?squez, Manuel; Los Delitos contra la Administraci?n P?blica en el C?digo penal Peruano; p. 262.
[68] Cfr. Etxebarria Zarrabeitia, Xabier; Fraudes y Exacciones Ilegales; en Delitos Contra la Administraci?n P?blica; p. 210; Morillas Cueva, Lorenzo; Compendio de Derecho Penal Espa?ol [PE]; p. 836; Rojas Vargas, Fidel; Delitos contra la Administraci?n P?blica; p. 408; Catalan Sender, Jes?s; Los Delitos Cometidos por Autoridades y Funcionarios P?blicos en el Nuevo C?digo penal [Doctrina y Jurisprudencia]; p. 308; Mir Puig, Carlos; Los delitos contra la Administraci?n P?blica en el Nuevo C?digo Penal; p. 336.
[69] V?ase, la Ejecutoria Suprema reca?da en el R.N. 1714 – 2004 de fecha 10 de Febrero del 2005.
[70] Cfr. Mir Puig, Carlos; Los delitos contra la Administraci?n P?blica en el Nuevo C?digo Penal; p. 336; Morillas Cueva, Lorenzo; Compendio de Derecho Penal Espa?ol [PE]; p. 836; Feijoo S?nchez, Bernardo; Comentarios al C?digo Penal; p. 1162; Rodr?guez Devesa, Jos? Mar?a – Serrano G?mez. Alfonso; Derecho Penal Espa?ol [PE]; p. 1197. V?anse, las Ejecutorias Supremas reca?da en los R.N. N? 79- 2003 del 15 de Febrero del 2005; la Ejecutoria Suprema reca?da en el R.N. 558 – 2005 del 05 de Julio del 2005; R.N. 3017 – 2004 del 17 de Marzo del 2005; la Ejecutoria Suprema reca?da en el R.N. 1477-2004 del 01 de Marzo del 2005. En contra: Rodr?guez Collao, Luis – Ossandon Widow, Mar?a Magdalena; Los Delitos Contra la Funci?n P?blica. El Derecho penal frente a la Corrupci?n Pol?tica, Administrativa y Judicial; Santiago; p. 401 quienes consideran a la infracci?n como un delito especial impropio.
[71] Cfr. Abanto V?squez, Manuel; Los Delitos contra la Administraci?n P?blica en el C?digo penal Peruano; p. 262.
[72] Cfr. Morillas Cueva, Lorenzo; Compendio de Derecho Penal Espa?ol [PE]; p. 836; Morales Prats, Ferm?n – Rodr?guez Puerta, Mar?a Jos?; Comentarios a la Parte especial del Derecho Penal; p. 1261.
[73] En contra: la Ejecutoria Suprema reca?da en el R. N. 1382 – 2002 del 05 de Mayo del 2003 en: Salazar S?nchez, Nelson; Jurisprudencia Penal; p. 632; R. N. 2522 – 2002 del 24 de Octubre del 2003.
[74] Cfr. Manzini, Vincenzo; Tratado de Derecho Penal. Delitos contra la Administraci?n P?blica; T. 9; p. 146.
[75] Cfr. Rojas Vargas, Fidel; Delitos contra la Administraci?n P?blica; p. 332. Reconoce a la ley como ?nica fuente de la relaci?n funcional espec?fica: Abanto V?squez, Manuel; Los Delitos contra la Administraci?n P?blica en el C?digo penal Peruano; p. 288.
[76] Cfr. Maggiore, Giuseppe; Derecho Penal [PE]; Vol. III; p. 171; Manzini, Vincenzo; Tratado de Derecho Penal. Delitos contra la Administraci?n P?blica; T. 9; p. 146.
[77] Cfr. Manzini, Vincenzo; Tratado de Derecho Penal. Delitos contra la Administraci?n P?blica; T. 9; p. 146.
[78] V?ase, Pagliaro, Antonio; Principi di Diritto Penale [PE]; Vol. I; p. 69. En contra: Abanto V?squez, Manuel; Los Delitos contra la Administraci?n P?blica en el C?digo penal Peruano; p. 288.
[79] Cfr. Seminara, Sergio; Commentario breve al Codice Penale [Alberto Crespi – Federico Stella – Giuseppe Zuccala]; p. 887; Antolisei, Francesco; Manuale di Diritto Penale [PE]; Vol. II; p. 299; Romano, Mario; I Dilitti contro la Publica Amministrazione. I delitti dei Pubblici Ufficiali [Art. 314 – 335 bis]; p. 27; Garofoli, Roberto; Manuale di Diritto Penale [PE]; Vol. I; p. 118; Fiandaca, Giovanni – Musco, Enzo; Diritto Penale [PE]; Vol. I; p. 192.
[80] Cfr. Rojas Vargas, Fidel; Delitos contra la Administraci?n P?blica; p. 332. En contra: Abanto V?squez, Manuel; Los Delitos contra la Administraci?n P?blica en el C?digo penal Peruano; p. 288.
[81] Cfr. Manzini, Vincenzo; Tratado de Derecho Penal. Delitos contra la Administraci?n P?blica; T. 9; p. 146.
[82] Cfr. Catalan Sender, Jes?s; Los Delitos Cometidos por Autoridades y Funcionarios P?blicos en el Nuevo C?digo penal [Doctrina y Jurisprudencia]; p. 309; Mir Puig, Carlos; Los delitos contra la Administraci?n P?blica en el Nuevo C?digo Penal; p. 336. En sentido distinto: Morales Prats, Ferm?n – Rodr?guez Puerta, Mar?a Jos?; Comentarios a la Parte especial del Derecho Penal; p. 1261.
[83] Cfr. Rojas Vargas, Fidel; Delitos contra la Administraci?n P?blica; p. 333.
[84] Cfr. Manzini, Vincenzo; Tratado de Derecho Penal. Delitos contra la Administraci?n P?blica; T. 9; p. 146; Rodr?guez Collao, Luis – Ossandon Widow, Mar?a Magdalena; Los Delitos Contra la Funci?n P?blica. El Derecho penal frente a la Corrupci?n Pol?tica, Administrativa y Judicial; Santiago; p. 402. En contra: la Ejecutoria Suprema reca?da en el R.N. 3611 – 2002 del 16 de Mayo del 2003 en: Salazar S?nchez, Nelson; Jurisprudencia Penal; p. 634.
[85] Acepta la administraci?n delegada: G?mez M?ndez, Alfonso – G?mez Pavajeau, Carlos Arturo; Delitos contra la Administraci?n P?blica de conformidad con el C?digo penal de 2000; p. 317; Abanto V?squez, Manuel; Los Delitos contra la Administraci?n P?blica en el C?digo penal Peruano; p. 291.
[86] Cfr. Romano, Mario; I Dilitti contro la Publica Amministrazione. I delitti dei Pubblici Ufficiali [Art. 314 – 335 bis]; p. 28. V?anse, las Ejecutorias Supremas reca?das en el R.N. 1016 – 2004 de fecha 14 de Febrero del 2005; R.N. 648 – 2005 del 11 de Octubre del 2005.
[87] Cfr. Manzini, Vincenzo; Tratado de Derecho Penal. Delitos contra la Administraci?n P?blica; T. 9; p. 147.
[88] Cfr. Romano, Mario; I Dilitti contro la Publica Amministrazione. I delitti dei Pubblici Ufficiali [Art. 314 – 335 bis]; p. 28.
[89] Cfr. Seminara, Sergio; Commentario breve al Codice Penale [Alberto Crespi – Federico Stella – Giuseppe Zuccala]; p. 887; Garofoli, Roberto; Manuale di Diritto Penale [PE]; Vol. I; p. 118; Fiandaca, Giovanni – Musco, Enzo; Diritto Penale [PE]; Vol. I; p. 192; Manzini, Vincenzo; Tratado de Derecho Penal. Delitos contra la Administraci?n P?blica; T. 9; p. 146; Romano, Mario; I Dilitti contro la Publica Amministrazione. I delitti dei Pubblici Ufficiali [Art. 314 – 335 bis]; p. 28; Maggiore, Giuseppe; Derecho Penal [PE]; Vol. III; p. 171. En contra expresamente de la costumbre: Abanto V?squez, Manuel; Los Delitos contra la Administraci?n P?blica en el C?digo penal Peruano; p. 288.
[90] Cfr. Manzini, Vincenzo; Tratado de Derecho Penal. Delitos contra la Administraci?n P?blica; T. 9; p. 147.
[91] Cfr. Pagliaro, Antonio; Principi di Diritto Penale [PE]; Vol. I; p. 70.
[92] Cfr. Antolisei, Francesco; Manuale di Diritto Penale [PE]; Vol. II; p. 299; Garofoli, Roberto; Manuale di Diritto Penale [PE]; Vol. I; p. 118. En contra: Pagliaro, Antonio; Principi di Diritto Penale [PE]; Vol. I; p. 66; Fiandaca, Giovanni – Musco, Enzo; Diritto Penale [PE]; Vol. I; p. 191; Romano, Mario; I Dilitti contro la Publica Amministrazione. I delitti dei Pubblici Ufficiali [Art. 314 – 335 bis]; p. 29; Maggiore, Giuseppe; Derecho Penal [PE]; Vol. III; p. 171; Abanto V?squez, Manuel; Los Delitos contra la Administraci?n P?blica en el C?digo penal Peruano; p. 288.
[93] En sentido distinto, Rojas Vargas, Fidel; Delitos contra la Administraci?n P?blica; p. 332.
[94] V?ase, Dictamen del Fiscal Supremo reca?do en la Ejecutoria Suprema reca?da en el R.N. 4667 – 2001 del 06 de Agosto del 2003 en: Salazar S?nchez, Nelson; Delitos contra la Administraci?n P?blica. Jurisprudencia Penal; p. 183.
[95] Cfr. Garofoli, Roberto; Manuale di Diritto Penale [PE]; Vol. I; p. 118; Seminara, Sergio; Commentario breve al Codice Penale [Alberto Crespi – Federico Stella – Giuseppe Zuccala]; p. 888.
[96] En contra: Pagliaro, Antonio; Principi di Diritto Penale [PE]; Vol. I; p. 69.
[97] Cfr. Romano, Mario; I Dilitti contro la Publica Amministrazione. I delitti dei Pubblici Ufficiali [Art. 314 – 335 bis]; p. 28; Maggiore, Giuseppe; Derecho Penal [PE]; Vol. III; p. 171; Abanto V?squez, Manuel; Los Delitos contra la Administraci?n P?blica en el C?digo penal Peruano; p. 288.
[98] Cfr. Seminara, Sergio; Commentario breve al Codice Penale [Alberto Crespi – Federico Stella – Giuseppe Zuccala]; p. 888.
[99] Cfr. Manzini, Vincenzo; Tratado de Derecho Penal. Delitos contra la Administraci?n P?blica; T. 9; p. 146.
[100] Cfr. Pagliaro, Antonio; Principi di Diritto Penale [PE]; Vol. I; p. 72.
[101] Expresamente sobre este aspecto: Fiandaca, Giovanni – Musco, Enzo; Diritto Penale [PE]; Vol. I; p. 191; Maggiore, Giuseppe; Derecho Penal [PE]; Vol. III; p. 171.
[102] Cfr. Manzini, Vincenzo; Tratado de Derecho Penal. Delitos contra la Administraci?n P?blica; T. 9; p. 150.
[103] Cfr. Rodr?guez Devesa, Jos? Mar?a – Serrano G?mez. Alfonso; Derecho Penal Espa?ol [PE]; p. 1196; Mir Puig, Carlos; Los delitos contra la Administraci?n P?blica en el Nuevo C?digo Penal; p. 337; Catalan Sender, Jes?s; Los Delitos Cometidos por Autoridades y Funcionarios P?blicos en el Nuevo C?digo penal [Doctrina y Jurisprudencia]; p. 309. V?ase, la Ejecutoria Suprema reca?da en el R.N. 350 – 2005 de fecha 20 de Julio del 2005; R.N. 2832 – 2003 de fecha 10 de Junio del 2004.
[104] Cfr. Abanto V?squez, Manuel; Los Delitos contra la Administraci?n P?blica en el C?digo penal Peruano; p. 263.
[105] Cfr. Etxebarria Zarrabeitia, Xabier; Fraudes y Exacciones Ilegales; en Delitos Contra la Administraci?n P?blica; p. 211; Catalan Sender, Jes?s; Los Delitos Cometidos por Autoridades y Funcionarios P?blicos en el Nuevo C?digo penal [Doctrina y Jurisprudencia]; p. 309; Mir Puig, Carlos; Los delitos contra la Administraci?n P?blica en el Nuevo C?digo Penal; p. 337.
[106] V?ase, la Ejecutoria Suprema reca?da en el R. N. N? 548 – 2004 del 11 de Enero del 2005.
[107] V?ase, la Ejecutoria Suprema reca?da en el R.N. 3017 – 2004 del 17 de Marzo del 2005.
[108] Cfr. Rodr?guez Devesa, Jos? Mar?a – Serrano G?mez. Alfonso; Derecho Penal Espa?ol [PE]; p. 1196.
[109] Cfr. Abanto V?squez, Manuel; Los Delitos contra la Administraci?n P?blica en el C?digo penal Peruano; p. 263.
[110] V?ase, la Ejecutoria Superior reca?da en el Exp. 043 – 2001 del 05 de Diciembre del 2005 en: Barandari?n Dempwolf, Roberto – Nolasco Valenzuela, Jos? Antonio; Jurisprudencia Penal generada en el Subsistema Anticorrupci?n; Lima; Palestra; 2006; T I; p. 42.
[111] Un sector de la doctrina comparada no requiere que el ente p?blico cuente con personer?a jur?dica: Catalan Sender, Jes?s; Los Delitos Cometidos por Autoridades y Funcionarios P?blicos en el Nuevo C?digo penal [Doctrina y Jurisprudencia]; p. 310.
[112] V?ase, la Ejecutoria Suprema reca?da en el R.N. 2624 – 2003 de fecha 19 de Mayo del 2004 en: P?rez Arroyo, Miguel; La Evoluci?n de la Jurisprudencia Penal en el Per? [2001 – 2005]; T II; p.1344.
[113] Cfr. la Ejecutoria Suprema reca?da en el R. N. N? 168-2004 del 26 de Noviembre del 2004.
[114] Abanto V?squez. Delitos contra la administraci?n p?blica. Pag. 308.
[115] Cfr. Abanto V?squez, Manuel; Los Delitos contra la Administraci?n P?blica en el C?digo penal Peruano; p. 264.
[116] De manera distinta por la peculiar redacci?n del C.P. espa?ol: Catalan Sender, Jes?s; Los Delitos Cometidos por Autoridades y Funcionarios P?blicos en el Nuevo C?digo penal [Doctrina y Jurisprudencia]; p. 311.
[117] Cfr. Rojas Vargas, Fidel; Delitos contra la Administraci?n P?blica; p. 413; Catalan Sender, Jes?s; Los Delitos Cometidos por Autoridades y Funcionarios P?blicos en el Nuevo C?digo penal [Doctrina y Jurisprudencia]; p. 309.
[118] Cfr. Morillas Cueva, Lorenzo; Compendio de Derecho Penal Espa?ol [PE]; p. 836; Morales Prats, Ferm?n – Rodr?guez Puerta, Mar?a Jos?; Comentarios a la Parte especial del Derecho Penal; p. 1261.
[119] Cfr. Catalan Sender, Jes?s; Los Delitos Cometidos por Autoridades y Funcionarios P?blicos en el Nuevo C?digo penal [Doctrina y Jurisprudencia]; p. 302.
[120] Cfr. G?mez M?ndez, Alfonso – G?mez Pavajeau, Carlos Arturo; Delitos contra la Administraci?n P?blica de conformidad con el C?digo penal de 2000; p. 321; Rodr?guez Collao, Luis – Ossandon Widow, Mar?a Magdalena; Los Delitos Contra la Funci?n P?blica. El Derecho penal frente a la Corrupci?n Pol?tica, Administrativa y Judicial; Santiago; p. 404.
[121] Cfr. Rodr?guez Devesa, Jos? Mar?a – Serrano G?mez. Alfonso; Derecho Penal Espa?ol [PE]; p. 1196; Rodr?guez Collao, Luis – Ossandon Widow, Mar?a Magdalena; Los Delitos Contra la Funci?n P?blica. El Derecho penal frente a la Corrupci?n Pol?tica, Administrativa y Judicial; Santiago; p. 401.
[122] En este sentido: Abanto V?squez, Manuel; Los Delitos contra la Administraci?n P?blica en el C?digo penal Peruano; p. 265. V?ase tambi?n el Dictamen del Fiscal Supremo en lo penal reca?do en el R.N. 740 – 2003 de fecha 04 de Junio del 2004 en: P?rez Arroyo, Miguel; La Evoluci?n de la Jurisprudencia Penal en el Per? [2001 – 2005]; T II; p.1323.
[123] No condiciona este requisito: Rodr?guez Collao, Luis – Ossandon Widow, Mar?a Magdalena; Los Delitos Contra la Funci?n P?blica. El Derecho penal frente a la Corrupci?n Pol?tica, Administrativa y Judicial; Santiago; p. 403.
[124] V?ase, Etxebarria Zarrabeitia, Xabier; Fraudes y Exacciones Ilegales; en Delitos Contra la Administraci?n P?blica; p. 207.
[125] V?ase, la Ejecutoria Suprema reca?da en el R.N. 3042 – 2004 de fecha 14 de Enero del 2005 en: P?rez Arroyo, Miguel; La Evoluci?n de la Jurisprudencia Penal en el Per? [2001 – 2005]; T II; p. 1360. Tambi?n: la Ejecutoria Suprema reca?da en el R.N. 558 – 2005 del 05 de Julio del 2005.
[126] Cfr. Rodr?guez Collao, Luis – Ossandon Widow, Mar?a Magdalena; Los Delitos Contra la Funci?n P?blica. El Derecho penal frente a la Corrupci?n Pol?tica, Administrativa y Judicial; Santiago; p. 404.
[127] Cfr. Etxebarria Zarrabeitia, Xabier; Fraudes y Exacciones Ilegales; en Delitos Contra la Administraci?n P?blica; p. 208.
[128] Cfr. Polaino Navarrete, Miguel; Curso de Derecho Penal Espa?ol [PE]; Madrid; Marcial Pons; 1997; T II; p. 422.
[129] Cfr. Etxebarria Zarrabeitia, Xabier; Fraudes y Exacciones Ilegales; en Delitos Contra la Administraci?n P?blica; p. 208.
[130] V?ase, la Ejecutoria Suprema reca?da en el R.N. N? 168-2004 del 26 de Noviembre del 2004.
[131] Cfr. Mir Puig, Carlos; Los delitos contra la Administraci?n P?blica en el Nuevo C?digo Penal; p. 339; Catalan Sender, Jes?s; Los Delitos Cometidos por Autoridades y Funcionarios P?blicos en el Nuevo C?digo penal [Doctrina y Jurisprudencia]; p. 311; Polaino Navarrete, Miguel; Curso de Derecho Penal Espa?ol [PE]; T II; p. 418 y 421; Orts Berenguer, Enrique; Comentarios al C?digo Penal de 1995; T II; p. 1862; Morales Prats, Ferm?n – Rodr?guez Puerta, Mar?a Jos?; Comentarios a la Parte especial del Derecho Penal; p. 1261.
[132] Cfr. Catalan Sender, Jes?s; Los Delitos Cometidos por Autoridades y Funcionarios P?blicos en el Nuevo C?digo penal [Doctrina y Jurisprudencia]; p. 312.
[133] V?ase, la Ejecutoria Suprema reca?da en el R. N. N? 2800 – 2004 del 30 de Enero del 2005.
[134] En alguna ocasi?n la jurisprudencia de la Corte Suprema ha planteado la prueba de alguna relaci?n particular entre los funcionarios p?blicos y los particulares interesados, v?ase, la Ejecutoria Suprema reca?da en el R.N. 1016 – 2004 de fecha 14 de Febrero del 2005.
[135] Cfr. Abanto V?squez, Manuel; Los Delitos contra la Administraci?n P?blica en el C?digo penal Peruano; p. 267.
[136] Cfr. Etxebarria Zarrabeitia, Xabier; Fraudes y Exacciones Ilegales; en Delitos Contra la Administraci?n P?blica; p. 218; Abanto V?squez, Manuel; Los Delitos contra la Administraci?n P?blica en el C?digo penal Peruano; p. 271.
[137] Cfr. Abanto V?squez, Manuel; Los Delitos contra la Administraci?n P?blica en el C?digo penal Peruano; p. 264.
[138] Cfr. Abanto V?squez, Manuel; Los Delitos contra la Administraci?n P?blica en el C?digo penal Peruano; p. 263.
[139] V?ase, la Ejecutoria Suprema reca?da en el R.N. 1016 – 2004 de fecha 14 de Febrero del 2005.
[140] Cfr. Etxebarria Zarrabeitia, Xabier; Fraudes y Exacciones Ilegales; en Delitos Contra la Administraci?n P?blica; p. 210.
[141] V?ase, Rojas Vargas, Fidel; Delitos contra la Administraci?n P?blica; p. 414.
[142] Cfr. Etxebarria Zarrabeitia, Xabier; Fraudes y Exacciones Ilegales; en Delitos Contra la Administraci?n P?blica; p. 216.
[143] Cfr. Abanto V?squez, Manuel; Los Delitos contra la Administraci?n P?blica en el C?digo penal Peruano; p. 264.
[144] V?ase, la Ejecutoria Suprema reca?da en el R.N. 740 – 2003 de fecha 04 de Junio del 2004 en: P?rez Arroyo, Miguel; La Evoluci?n de la Jurisprudencia Penal en el Per? [2001 – 2005]; T II; p.1319.
[145] V?ase, la Ejecutoria Suprema reca?da en el R.N. 1480 – 2004 de fecha 22 de Julio del 2004 en: P?rez Arroyo, Miguel; La Evoluci?n de la Jurisprudencia Penal en el Per? [2001 – 2005]; T II; p.1355.
[146] Cfr. Rojas Vargas, Fidel; Delitos contra la Administraci?n P?blica; p. 413.
[147] V?ase, la Ejecutoria Superior reca?da en el Exp. 20 – 2003 del 18 de Octubre del 2005 en: Barandari?n Dempwolf, Roberto – Nolasco Valenzuela, Jos? Antonio; Jurisprudencia Penal generada en el Subsistema Anticorrupci?n; T I; p. 45.
[148] Considera que se est? solo ante un acto preparatorio: Polaino Navarrete, Miguel; Curso de Derecho Penal Espa?ol [PE]; Madrid; Marcial Pons; 1997; T II; p. 420.
[149] Cfr. Rojas Vargas, Fidel; Delitos contra la Administraci?n P?blica; p. 410.
[150] Cfr. Mir Puig, Carlos; Los delitos contra la Administraci?n P?blica en el Nuevo C?digo Penal; p. 339; Morillas Cueva, Lorenzo; Compendio de Derecho Penal Espa?ol [PE]; p. 838; G?mez M?ndez, Alfonso – G?mez Pavajeau, Carlos Arturo; Delitos contra la Administraci?n P?blica de conformidad con el C?digo penal de 2000; p. 343; Rojas Vargas, Fidel; Delitos contra la Administraci?n P?blica; p. 410. V?ase, la Ejecutoria Suprema reca?da en el R.N. 2300-04 del 17 de Enero del 2005.
[151] Cfr. Rodr?guez Collao, Luis – Ossandon Widow, Mar?a Magdalena; Los Delitos Contra la Funci?n P?blica. El Derecho penal frente a la Corrupci?n Pol?tica, Administrativa y Judicial; Santiago; p. 401.
[152] Cfr. Mir Puig, Carlos; Los delitos contra la Administraci?n P?blica en el Nuevo C?digo Penal; Barcelona; Bosch; 2000; p. 335; Morales Prats, Ferm?n – Rodr?guez Puerta, Mar?a Jos?; Comentarios a la Parte especial del Derecho Penal; Pamplona; Aranzadi; 1996; p. 1260; Rodr?guez Collao, Luis – Ossandon Widow, Mar?a Magdalena; Los Delitos Contra la Funci?n P?blica. El Derecho penal frente a la Corrupci?n Pol?tica, Administrativa y Judicial; Santiago; p. 401.
[153] As?, por ejemplo, Gonz?lez Rus, Juan Jos?; Curso de Derecho Penal Espa?ol. PE; T I; p. 551; Bustos Ram?rez, Juan; Manual de Derecho Penal; p. 161.
[154] V?ase: Mantovani, Ferrando; Diritto Penale: Delitti contro il Patrimonio; p. 18. Sin embargo, este autor sostiene un original concepto de patrimonio que denomina concepci?n "jur?dica funcional", que se vincula tanto a las complejas relaciones jur?dicas existentes entre una persona y los bienes, y por otro lado, opera con un criterio instrumental caracterizado por la satisfacci?n de necesidades humanas, ya sea de materiales o espirituales. Postura que lo hace aceptar sin ambages la posibilidad de criminalizar conductas que atenten contra valores puramente afectivos o las partes del cuerpo humano no comerciables. Tambi?n Mu?oz Conde, Francisco; Derecho Penal [P.E.]; p. 348.
[155] Ampliamente, Castillo Alva, Jos? Luis; Las Consecuencias Jur?dico – Econ?micas del Delito; Lima; Idemsa; 2001; p. 104 y ss.
[156] Cfr. Rodr?guez Devesa, Jos? Mar?a; Derecho Penal Espa?ol. PE; p. 371.
[157] As?: Gonz?lez Rus, Juan Jos?; Curso de Derecho Penal Espa?ol. PE; T I; p. 552; Vives Ant?n – Gonz?les Cussac; Comentarios al C.P. de 1995; T II; p. 1108; Mu?oz Conde, Francisco; Derecho Penal [P.E.]; p. 344; Garc?a Ar?n, Mercedes; El Delito de Hurto; p. 28 y ss.; Rodr?guez Devesa, Jos? Mar?a; Derecho Penal Espa?ol. PE; p. 371.
[158] Similar hasta all? Fidel Rojas. Comentario por Abanto V?squez en Delitos contra la administraci?n p?blica.
[159] Cfr. Catalan Sender, Jes?s; Los Delitos Cometidos por Autoridades y Funcionarios P?blicos en el Nuevo C?digo penal [Doctrina y Jurisprudencia]; p. 314; Etxebarria Zarrabeitia, Xabier; Fraudes y Exacciones Ilegales; en Delitos Contra la Administraci?n P?blica; p. 208.
[160] Cfr. G?mez M?ndez, Alfonso – G?mez Pavajeau, Carlos Arturo; Delitos contra la Administraci?n P?blica de conformidad con el C?digo penal de 2000; p. 316.
[161] Cfr. Mir Puig, Carlos; Los delitos contra la Administraci?n P?blica en el Nuevo C?digo Penal; p. 338; Etxebarria Zarrabeitia, Xabier; Fraudes y Exacciones Ilegales; en Delitos Contra la Administraci?n P?blica; p. 214.
[162] Cfr. Rojas Vargas, Fidel; Delitos contra la Administraci?n P?blica; p. 414.
[163] Cfr. G?mez M?ndez, Alfonso – G?mez Pavajeau, Carlos Arturo; Delitos contra la Administraci?n P?blica de conformidad con el C?digo penal de 2000; p. 313. V?ase, la Ejecutoria Suprema reca?da en el R.N. 1022 – 2004 del 07 de Diciembre del 2004 en: ?valos Rodr?guez, Carlos – Robles Brice?o, Mery Elizabeth; Modernas Tendencias Dogm?ticas en la Jurisprudencia de la Corte Suprema; p. 292.
[164] Cfr. Mir Puig, Carlos; Los delitos contra la Administraci?n P?blica en el Nuevo C?digo Penal; p. 336; Etxebarria Zarrabeitia, Xabier; Fraudes y Exacciones Ilegales; en Delitos Contra la Administraci?n P?blica; p. 210.
[165] Cfr. Catalan Sender, Jes?s; Los Delitos Cometidos por Autoridades y Funcionarios P?blicos en el Nuevo C?digo penal [Doctrina y Jurisprudencia]; p. 309.
[166] V?ase, la Ejecutoria Suprema reca?da en el R.N. 1100 – 2003 de fecha 16 de Junio del 2004 en: P?rez Arroyo, Miguel; La Evoluci?n de la Jurisprudencia Penal en el Per? [2001 – 2005]; T II; p.1327.
[167] V?ase de manera correcta la Ejecutoria Suprema reca?da en el R.N. 850 – 2001 de fecha 23 de Mayo del 2002 en: P?rez Arroyo, Miguel; La Evoluci?n de la Jurisprudencia Penal en el Per? [2001 – 2005]; Lima; San Marcos; 2006; T II; p. 1300.
[168] Cfr. Jakobs, Ghunter; Derecho Penal; 22/38; p. 815; Maurach, Reinhart – Gossel, Heinz; Derecho Penal; 52/12; p. 455.
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