- La posición de Roxin
- La posición de Jakobs
- Consecuencias dogmáticas
- Críticas y toma de posición
- El delito de colusión ilegal como delito especial de garante
- Artículo 384.- Colusión
- Antecedentes
- Acerca de su denominación
- Justificación político criminal del delito de colusión ilegal
- Eficiencia en la negociación y prohibición penal
- Bien jurídico
- Irregularidad e ilegalidad: límites que se encuentran para delimitar el delito de colusión
- Autor
- Sujeto pasivo
- La concertación dolosa, componente objetivo del tipo penal de colusión desleal
- Noción de patrimonio
- Los alcances de la expresión: "intervención del funcionario". El problema de los funcionarios que negocian y/o firman los convenios.
- Bibliografía
Capítulo I:
Premisa metodológica
El delito de colusión ilegal, y en general, los delitos en los cuales se designa a un funcionario público como sujeto activo, empiezan a ser interpretados por nuestra doctrina y jurisprudencia como delitos de infracción de deber o delitos de infracción de un deber. Esta teoría fue creada por ROXIN y posteriormente fue desarrollada por JAKOBS en Alemania y SÁNCHEZ VERA en España.
Según esta concepción, existirían tipos penales que per se no precisan de ningún dominio del hecho para su realización, como es el caso de los tipos cuyo núcleo lo conforma la posición del autor en el mundo de los deberes. Es decir, tipos penales que —dicho en términos más directos— sólo son imaginables mediante la infracción de un deber especial del actuante, como ocurre, por ejemplo, en los delitos de funcionarios, en los que sólo el intraneus puede ser autor.
En estos delitos no es la calidad de funcionario ni el dominio fáctico de la situación típica lo que convierte al sujeto en autor del delito, sino el deber infringido por el actuante como portador de un deber estatal de comportarse correctamente en el ejercicio de la administración pública. Por esta razón, «el obligado es siempre autor, y ciertamente independiente de que él ostente el dominio del hecho o no». Quiere decir que, por ejemplo, el magistrado que se sirve de un tercero para recibir un donativo de una de las partes que sólo quiere obtener la sentencia a su favor, comete un delito de infracción de deber (corrupción de funcionarios, art. 395 CP), no obstante no tomar él personalmente el donativo. Aquí el dato del dominio y la calidad de magistrado no son el fundamento del injusto, sino la infracción del deber de administrar justicia con imparcialidad y honestidad que constituyen la expectativa elemental de justicia en un Estado de Derecho, que debe ser garantizada mediante la aplicación correcta de la ley para todos los jueces. Al respecto algunos detalles:
a). La posición de Roxin
Según el planteamiento de Roxin, el centro de los delitos de infracción de deber lo constituye el deber especial del autor. Este deber no se refiere al deber general de respetar la norma, que afecta a todas las personas, sino más bien a deberes extrapenales que se encuentran como realidades previas al tipo y que son necesarios para su realización: «se trata siempre de deberes que están antepuestos en el plano lógico a la norma del Derecho penal y que, por lo general, se originan en otros ámbitos del Derecho»[1]. Roxin cita como ejemplos de esta categoría a los deberes públicos de funcionarios, los deberes de ciertas profesiones que imponen un mandato de cuidado, las obligaciones jurídico-civiles de alimentos y de lealtad. En todos estos delitos el obligado tiene una especial relación con el contenido del injusto, el deber que porta lo convierte en «figura central» del suceso de la acción. Pero más allá de ello Roxin no fundamenta en qué consisten esos deberes extrapenales conformados como realidades previas al tipo, dejando más bien al legislador la tarea de regular los tipos, bien en función de delitos de dominio o de infracción de deber, porque, a su juicio, finalmente es una cuestión que atañe a la decisión valorativa del legislador[2]
b.) La posición de Jakobs
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