Legítima defensa

Enviado por yo_ale_g

INTRODUCCIÓN.

El objetivo esencial de la llamada teoría de la antijuricidad consiste en el análisis de los requisitos y condiciones bajo los cuales una conducta típica resulta contraria al orden jurídico. En palabras de Maurach, "la teoría de la antijuricidad es en la praxis una teoría de la adecuación al derecho, es decir, una exposición de aquellos hechos que a pesar de la realización del tipo, no son antijurídicos en el caso concreto y, por lo tanto, irrelevantes para el derecho penal".

Por tanto, una acción típica será también antijurídica si no interviene a favor del autor una causa o fundamento de justificación.

Sabemos que las causas de justificación se encuentran en todo el ordenamiento jurídico, algunas se hallan en la parte general del código penal, otras específicamente previstas en la parte especial del código y otras surgen del enunciado genérico de "ejercicio de un derecho".

Entre las primeras podemos ubicar a la legítima defensa o defensa necesaria, que es regulada en forma expresa en el art. 34 inc. 6º del C.P.

Es este tal vez uno de los institutos del derecho más polémicos, aun para el profano, el común de la gente pretende estar informado acerca de "cuándo se puede matar aun semejante", en qué casos el derecho otorga esta facultad. Los caracteres y elementos de la legítima defensa han sido y son materia de debate en la doctrina y jurisprudencia.

Particularmente controvertido resulta el requisito temporal de la legítima defensa, cuándo la agresión es actual, cuándo es inminente, no es una cuestión sencilla, tanto es así que aun no existe un concepto unívoco o una respuesta única al respecto.

Teniendo en cuenta todo lo anteriormente dicho, trataremos mediante el estudio breve de la estructura de la legítima defensa como causa de justificación, puesto que un análisis más profundo excedería los límites impuestos por este trabajo monográfico, precisar conceptualmente sus elementos constitutivos y pronunciarnos acerca de la debatida cuestión del requisito temporal de este tipo permisivo; sin intentar dar "la solución" al tema, no podríamos pecar de tal soberbia, intentaremos delimitar el contenido y alcance de dicho requisito.

CONCEPTO

En materia de dar definiciones de lo que se entiende por legítima defensa, de la variedad que ofrece la doctrina, tomamos las siguientes:

Legítima defensa, nos enseña Fontán Balestra, puede definirse como la reacción necesaria para evitar la agresión ilegítima y no provocada de un bien jurídico actual o inminentemente amenazado por la acción de un ser humano.

Para Nuñez la legitima defensa es la que se lleva a cabo empleando un medio racionalmente necesario para impedir o repeler una agresión ilegítima y sin que medie provocación suficiente, ocasionando un perjuicio a la persona o derechos del agresor.

Finalmente, en palabras del autor Jiménez de Asúa, "la legítima defensa es repulsa de la agresión ilegítima, actual o inminente, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporción de los medios empleados para impedirla o repelerla."

NATURALEZA JURÍDICA. FUNDAMENTACIÓN

La legítima defensa es una causa de justificación, un tipo permisivo que elimina la contrariedad de la conducta típica con el orden jurídico.

Respecto del fundamento de la impunidad del hecho realizado en legítima defensa, se distinguen en la doctrina dos grupos de teorías:

las que sostienen que el hecho en intrínsecamente en sí mismo injusto, debiendo buscarse en otra parte las causas que lo eximen de pena y
las que lo juzgan intrínsecamente justo y por lo tanto lícito. Para este grupo se está ante una verdadera causa de justificación. Hoy se constituye en mayoría el grupo que ve en la defensa legítima una acción lícita apoyándose en la situación de necesidad y la colisión de derechos.

En la actual fase del derecho a la legítima defensa existe una combinación de intereses individuales y comunitarios, ambos tienen importancia para su fundamentación:

Desde la perspectiva del individuo particular: se entiende como un derecho individual a la protección y la autodeterminación frente a agresiones.
Desde el punto de vista del Estado: aparece como la defensa que sustituye la tarea de confirmación del derecho, la que en principio, sólo compete al Estado.

La doctrina y jurisprudencia reconocen que el fundamento de este permiso proviene de la especial situación del autor y del bien jurídico en el momento de la acción.

En la actualidad se reconoce unánimemente la naturaleza de justificante de la legítima defensa: la legítima defensa es una afirmación del derecho. El fundamento se ve en el principio según el cual "el derecho no necesita ceder ante lo ilícito".

Sostiene Zaffaroni "se define el fundamento por la necesidad de conservar el orden jurídico y de garantizar el ejercicio de los derechos." El fundamento de la legítima defensa, reiteramos, se basa en el principio de que nadie puede ser obligado a soportar lo injusto. Se trata de una situación conflictiva en la cual el sujeto puede actuar legítimamente porque el derecho no tiene otra forma de garantizarle el ejercicio de sus derechos o mejor dicho la protección de sus bienes jurídicos.

En la medida en que haya otro medio jurídico de proveer a la defensa de los bienes jurídicos no es aplicable el tipo permisivo.

La legítima defensa tiene lugar cuando media una situación de necesidad. Cuando entre el mal que evita quien se defiende y el que le quiere causar quien le agrede media una desproporción inmensa, porque el primero es ínfimo comparado con el segundo, la defensa deja de ser legítima. Esto debe quedar claro: la defensa sólo es legítima si es necesaria.

BIENES OBJETO DE DEFENSA.

La defensa puede ser propia o de terceros, regulando la propia el inc. 6º del art. 34 CP y la de terceros el inc. 7º del mismo artículo.

La defensa "propia o de sus derechos" abarca la posibilidad de defender legítimamente cualquier bien jurídico. En otras palabras, es suficiente con que se trate de un bien que proteja el derecho con lo que queda absolutamente a salvo su legitimidad, sin que imperiosamente deba resultar resguardado por el ordenamiento jurídico penal.

Históricamente, la legítima defensa nació unida a los delitos de homicidio y lesiones, y permanece así en los códigos antiguos, pero en todas las legislaciones contemporáneas se acepta la posibilidad de que justifique la defensa de cualquier bien jurídico, incluso aunque no se halle penalmente tutelado. Ésta extensión y generalización es fruto del industrialismo, es el resultado de la necesidad de asegurar la riqueza que se concentraba en las ciudades de la amenaza de las masas miserables que también se concentraban en ellas cuando la acumulación de capital productivo no era suficiente como para asimilar su mano de obra. Desde entonces ha parecido normalmente aceptable la defensa de la propiedad a costa de la vida del agresor.

Al "revaluarse" notoriamente la vida humana en los documentos de Derechos Humanos de la post guerra que expresamente incluyen el "derecho a la vida", surge la duda acerca de si es posible admitir en nuestro derecho positivo la defensa de la propiedad a costa de la vida del agresor. El problema ya se planteó en Europa con motivo del art. 2 de la Convención de Roma, que establece expresamente que sólo se admite cuando es resultado de un recurso de fuerza absolutamente necesarios para "asegurar la defensa de cualquier persona contra la violencia ilegal".

Los autores alemanes, se han dividido, sosteniendo unos que sólo se refiere a la acción del estado y otros que abarca la de los particulares en la extensión del instituto de la legítima defensa.

En nuestro derecho no tenemos una ley expresa, como es el art. 2 de la convención de Roma, pero la Convención de San José, ley 23.054, ley interna para nuestro país, indica el alto respeto por la vida humana.

ASPECTO SUBJETIVO DEL TIPO PERMISIVO.

En el tipo permisivo de la legítima defensa se requiere el conocimiento de la situación de defensa, es decir, el reconocimiento de la agresión, y la finalidad de defenderse, es innecesario el conocimiento de la legitimidad de la acción defensiva. La finalidad de defenderse puede no alcanzarse, la legitimidad de la defensa no depende del éxito de la misma. Aunque se fracase y no se evite la agresión igualmente habrá defensa legítima.

Legítima defensa presunta.

En estos supuestos, probados los extremos que la ley menciona, se presume que hay legítima defensa juris tantum.

CARACTERES DE LA DEFENSA DE TERCEROS.

Carácter diferencial.

El inc. 7º del art. 34 extiende el tipo permisivo de la legítima defensa a la defensa de terceros, en los siguientes términos: "el que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inc. anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor".

La única diferencia que media entre la defensa propia y la de terceros es que respecto de la provocación: en tanto que quien provocó suficientemente no puede defenderse legítimamente, puede hacerlo un tercero a condición de que no haya participado en la agresión. La circunstancia de que el tercero conozca la provocación no le inhabilita para defender legítimamente al agredido.

LA DEFENSA DEL ESTADO.

El carácter de legitimidad de la defensa del Estado, no encuentra solución pacífica en la doctrina, para algunos autores la defensa legítima del Estado es inadmisible, mientras que para otros es viable.

Zaffaroni, por ejemplo, se inclina por la viabilidad de este tipo de defensa y explica, citando a Blasco y Fernández de Moreda: "una cosa es la defensa del Estado en su existencia y otra la defensa del régimen político del Estado". La inadmisibilidad de la legítima defensa de tercero es respecto de éste último. La defensa de la existencia misma del Estado está perfectamente justificada, así por ejemplo quien la ejerce en caso de invasión cooperando por su cuenta con las fuerzas armadas. Por otra parte, ninguna duda cabe de que se pueden defender legítimamente bienes del estado de la misma forma en que pueden defenderse los de propiedad de particulares.

REQUISITOS

Para que exista defensa necesaria o legítima defensa, según el art. 34 inc. 6º y 7º es necesario que concurran los siguientes requisitos:

Agresión ilegítima.
Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

Cuando se trata de la defensa de terceros los requisitos a) y b) se mantienen. En cuanto a la provocación suficiente aun habiendo mediado de parte del agredido la defensa es legitima si no ha participado en ella quien repele la agresión.

Gramaticalmente significa tanto como ataque o acción de acometimiento. Jurídicamente es amenaza actual o inminente para un bien jurídico.
Una de las características de la legítima defensa es que la situación de peligro del bien jurídico debe ser la consecuencia de un obrar humano, es decir, conducta. Esta conducta debe ser antijurídica sin que interese que sea típica.
La agresión es ilegítima cuando se trata de una situación a la que el autor no tiene derecho, que el agredido no está obligado a soportar. Es el presupuesto ineludible de la legítima defensa y premisa o antecedente de las otras dos circunstancias requeridas. Es también presupuesto indispensable del exceso.
Problemático es saber si se puede considerar agresión la acción de un incapaz de culpabilidad o inimputable, o del que obra por error. Un sector minoritario piensa que en estos casos falta ya la agresión. Otro sector, piensa que en el caso de un enfermo mental o un niño, por ejemplo, se restringe la amplitud de la defensa, en razón de que frente a tales sujetos sólo queda un derecho individual de defensa y carece de sentido la defensa del orden jurídico.
Tampoco hay acuerdo total en la doctrina acerca de la intencionalidad de la agresión, algunos autores, como Bacigalupo, sostienen que puede ser tanto intencional como provenir de una acción realizada sin la debida diligencia. Para otros, como Zaffaroni, se requiere que la agresión sea intencional, no siendo admisible la agresión "culposa", puesto que en tal caso es una enormidad pretender que quien se ve amenazado tenga derecho a causar un daño sin proporción alguna con la magnitud del mal.
La agresión debe ser actual o inminente. No puede oponerse defensa legítima al ataque futuro que aun puede ser evitado por otros medios, ni al ya cumplido cuando el peligro ha pasado. Pero siempre que se impide la agresión se actúa ante un ataque futuro que no puede evitarse pre otros medios.
Por otro lado, el carácter antijurídico de la agresión excluye la posibilidad de una legítima defensa contra una legítima defensa.
Como dijimos anteriormente, se trata el ejercicio de la defensa necesaria, de repeler la amenaza de un bien jurídicamente protegido por una conducta humana, si bien esto parece una obviedad puede despertar algún interés en el caso de las personas jurídicas.
En contra de una opinión extendida en el derecho privado, de la misma manera en el derecho penal anglosajón, que acepta la responsabilidad criminal de estos entes, la mayoría de la doctrina entiende la incapacidad de las personas jurídicas para actuar en el derecho penal societas delinquere non potest.
En referencia a la tentativa inidónea, en función a la ausencia de necesidad de protección, podemos decir que no constituye agresión.
La antijuricidad de la agresión debe suponer necesariamente tanto un desvalor de acción como de resultado, por lo que si la agresión resulta amparada por una justificante no estará presente ni el desvalor de acción ni el desvalor de resultado.
b) NECESIDAD RACIONAL DEL MEDIO EMPLEADO.
Con las palabras necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión el Código Penal argentino caracteriza la acción de defensa propiamente dicha. De ello resultan dos premisas: a) que se haya creado una situación de necesidad para el que se defiende, b) que el medio empleado sea el racionalmente adecuado para evitar el peligro.
La necesidad debe resultar de la agresión que pone en peligro un bien jurídico: necesidad de defensa, la necesidad es exigencia sin la cual la defensa no es legítima. La necesidad supone oportunidad del empleo de la defensa e imposibilidad de usar otros medios menos drásticos, inevitabilidad del peligro por otros recursos, pero todo ello en directa relación y subordinación al peligro que nos amenaza o la utilidad del bien jurídico que violentamente amparamos y a la figura típica que surge de la reacción.
La ley requiere que el medio con que se impide o repele la agresión sea el racionalmente necesario para lo cual ha de tomarse en cuenta todas las circunstancias del caso concreto.
Al calificarse la necesidad de racional se hace un distingo entre necesidad y proporcionalidad que tiene por consecuencia por una parte determinar una cierta proporción en los medios y por la otra que la proporción entre el daño que se evita y el que se causa no sea absoluta.
Proporción en los medios no es lo mismo que igualdad de lesión jurídica o igualdad de mal. Los autores argentinos señalan a este requisito el efecto de permitir una interpretación institucionalizada, es decir que tome en cuenta las circunstancias concretas de cada caso con el criterio común a las personas en condición semejante o la del atacado o bien desde el punto de vista de un agredido razonable en el momento de la agresión.
El sistema de la ley argentina determina un criterio flexible para apreciar la proporcionalidad. Esta no debe ser absoluta sino racional, no debe ser apreciada en abstracto sino para cada caso concreto. El medio es racional cuando ha sido el necesario dentro de las posibilidades de que el autor dispone.
La consecuencia del empleo de medios que no sean razonables torna a la defensa imperfecta y la acción antijurídica.
AGRESIÓN ILEGÍTIMA.
FALTA DE PROVOCACIÓN SUFICIENTE

La tercera exigencia impuesta por la ley es que no haya mediado provocación suficiente por parte de quien se defiende. Al calificarse la provocación de suficiente queda entendido que no toda provocación torna ilegítima la defensa y que la provocación insuficiente la mantiene en el ámbito de lo lícito.

Provocar significa tanto como causar pero también excitar, incitar a una cosa.

La provocación es suficiente cuando en el caso concreto es adecuada para provocar la agresión pero no basta para justificarla.

En primer lugar es claro que al calificarse la provocación se hace una diferencia de la que resulta que no toda provocación torna ilícita la defensa sino sólo la que es suficiente. La palabra suficiente da una idea de cantidad lo que en el aspecto que nos interesa se traduce en cierta gravedad.

Cuando la provocación alcanza la cuantía de una agresión ilegítima es lícito oponer contra ella legítima defensa. De tal suerte que el caso quede reducido a agresión y defensa.

La segunda hipótesis excluida es la de quien provoca la agresión para provocarse en aparente situación de necesidad. Este supuesto conocido en doctrina con el nombre de pretexto o simulación de legítima defensa no tiene carácter de provocación. Es más no existe necesidad real, la crea en apariencia y maliciosamente el propio agredido. Tampoco hay voluntad de defensa.

Entre la agresión ilegítima y la provocación sin relevancia jurídica, insuficiente, hay un grupo de situaciones entre las que debe situarse la provocación suficiente.

La provocación debe reunir a demás otros requisitos en cuanto al tiempo y en cuanto a la persona de quien parte y hacia quien se dirige.

El factor tiempo debe ser tomado en consideración en cuanto sirva de elemento de juicio para denotar la extensión del nexo causal entre la provocación y el ataque.

No siendo la provocación una agresión ilegítima no rige para ella el requisito de la actualidad. Al contrario la provocación debe haberse cumplido para ser causal de ataque.

Para que la defensa deje de ser legítima la provocación debe partir de quien lleva la acción de defensa y ser dirigida hacia el agresor. La provocación a un tercero distinto del agresor no resta en principio legitimidad a la defensa. Tampoco perjudica la licitud la provocación de persona distinta de quien lleva la acción de defensa. En la defensa de terceros la provocación del agredido no hace incurrir en exceso al tercer defensor si éste no ha participado en ella, es decir, si ha sido también el provocador.

La provocación suficiente tiene la consecuencia de tornar antijurídica la defensa. La acción cumplida en esas condiciones cae en la previsión del exceso y la escala penal aplicable es la que corresponde al delito cometido por culpa es este el llamado exceso de la causa constitutivo de una forma de defensa imperfecta que resulta específicamente del tercer requisito contenido en la ley.

ACTUALIDAD EN LA AGRESIÓN.

En doctrina penal es tema de discusión la determinación del momento en que debe considerarse que comenzó la agresión y cuando culminó. Existen distintas posturas en la doctrina que intentan dar solución a este problema, entre ellas podemos nombrar las siguientes:

Algunos equiparan la actualidad de la agresión con el comienzo de la tentativa, entre ellos podemos citar a:
Jacobs. Pretende determinar la inminencia inmediata precisamente en forma análoga a la determinación de la tentativa; y sostiene "habrá lesión cuando la conducta revista el carácter de comienzo de la ejecución del delito". Para la ley penal argentina: el que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución.
Ludwing. Se fija en el comienzo de la tentativa, pero afirma que en caso de actos preparatorios próximos a la tentativa existe un derecho a la defensa preventiva.
Críticas
Gran parte de la doctrina la rechaza considerándola desde el punto de vista de su finalidad equivocada; ya que la frontera de la tentativa, debe situarse lo más próxima posible a la consumación. Dice Roxin entonces no tendría sentido esperar para la defensa hasta que sea demasiado tarde o casi para tomar una medida defensiva. Para defenderse el agredido "no está obligado a esperar ser golpeado".
En la doctrina nacional, Pessoa explica los inconvenientes que presenta este criterio. Afirma el catedrático: en primer lugar, la equiparación con la tentativa reduce considerablemente el derecho de defensa. Por ejemplo si alguien saca un arma de su bolso o de sus ropas para efectuar el disparo, ese acto no encuadra en la tentativa, pero es un acto agresivo sin dudas, porque ya genera peligro para el bien jurídico vida, pero según esta teoría la otra persona no podría ejercer un acto de defensa.
Por otro lado, este criterio, es inidóneo para aquellos casos en que la agresión no reviste la forma de acto típìco doloso, que son los únicos que admiten tentativa. No habría un criterio útil en caso de agresiones imprudentes y actos penalmente atípicos.
CRITERIO DE LA SIMILITUD CON LA TENTATIVA
Otros autores sostienen que una agresión es inmediatamente inminente cuando posteriormente ya no se la podría repeler o sólo sería posible en condiciones más graves. Entre ellos citamos a:
Schmidhäuser. Una agresión ya es actual siempre que el agresor la prepare de tal modo que ya no sea posible una defensa posterior.
La agresión puede existir antes de la tentativa y después de la consumación, esto sería correcto. Por ejemplo: una agresión anunciada para el día siguiente si la misma sólo podría ser impedida ahora con seguridad y posteriormente, si se pudiera impedir, sería con mayor dificultad.
Samson. Sostiene que no es necesario que el acto llegue a la etapa ejecutiva o de tentativa, sino que lo importante es saber si la demora del acto defensivo agravaría la situación del atacado.
Críticas
Para Roxin tampoco puede ser correcta ésta solución ya que una agresión sólo planeada o preparada no sólo no es actual sino que ni siquiera constituye una agresión. A demás sería reconocer la legítima defensa para fines preventivos, la que contradice el orden social pacífico y el monopolio estatal de la violencia. Por eso una agresión solamente planeada o en fase de preparación que aún no está próxima a la tentativa nunca puede fundamentar legítima defensa.
En la jurisprudencia, con razón fue rechazada la legítima defensa en un caso en el que el propietario de la vivienda había disparado a un intruso que ya se había presentado varias veces en su casa en actitud de "ladrón", para hacerlo desistir de volver, ante el temor de que pudiera regresar de noche o en otro momento. Otro caso en que carece de legítima defensa es el campesino frente al trabajador que lo amenazó con prender fuego a la casa en la próxima oportunidad.
CRITERIO DE LA EFICIENCIA
Para Roxin, la delimitación correcta es situarla entre a ambos extremos de las dos primeras posiciones: en la agresión actual sólo podría incluir junto a la tentativa la estrecha fase final de los actos preparatorios que es inmediatamente previa a la fase de la tentativa. Significa que por ejemplo el sujeto que se acerca a otro portando un arma contundente de modo amenazante, ya se le puede disparar en defensa a la pierna, aunque haya sólo tentativa de lesiones cuando la víctima está al alcance del agresor y éste levante la mano para golpear.
Así la jurisprudencia alemana considera que "hay agresión actual en una conducta que, aunque aún no lesiona ningún derecho, puede transformarse inmediatamente en una lesión, de tal manera que al aplazar la acción defensiva también podría hacer peligrar el éxito de ésta".
Jescheck. Es actual la agrsión que amenaza de forma inmediata, tiene lugar efectivamente o todavía continúa. Es la misma idea de Maurach-Zipf, Stratenwerth, Wessels.
Casos
Primero: El agresor había hecho un movimiento con la mano hacia el bolsillo en el que se encontraba su revolver cargado; eso todavía no constituía tentativa de homicidio (que sólo se habría dado si sacaba el revolver) pero sí constituía una agresión actual, entonces el disparo del amenazado para defenderse estaba amparado en la legítima defensa.
Segundo. Se consideró con razón que el hecho de aproximarse tres hombres, que decían que "ahora va a correr sangre" portando uno de ellos en su mano un destornillador, era una agresión actual, aunque no se había alcanzado la tentativa. el amenazado podía lícitamente impedir la aproximación inmediatamente peligrosa mediante un disparo de advertencia y, al no tener éxito, mediante otro disparo a dar.
CRITERIO DE LA INMEDIATEZ ANTERIOR, INMEDIATA INMINENCIA O INMINENCIA
CRITERIO DE LA RELACIÓN DE PRODUCCIÓN RAZONABLEMENTE ELEVADA

Es este el criterio propuesto por Pessoa. Propone este autor definir la inmediatez o inminencia de la siguiente forma: el acto anterior a la afectación del bien jurídico, que va a ser calificado como agresivo, debe estar conectado con el acto creador de la lesión, o puesto en peligro mediante una "relación de producción razonablemente elevada", que consiste en una conexión de carácter instrumental el acto anterior con respecto al acto que afecta al bien jurídico.

Además, comparte la idea de Maurach-Zipf en el sentido de que no es suficiente la simple voluntad del autor de lesionar un bien protegido jurídicamente, sino que es fundamental tener en cuenta una real objetivización en el mundo de esa voluntad.

POSTURA DE ZAFFARONI

Apela a la idea de amenaza inmediata como momento inicial de la agresión. Dice: "la agresión es inminente cuando es susceptible de percibirse como amenaza manifiesta, dependiendo su realización sólo de la voluntad del agresor".

Admite que es posible realizar actos de defensa inclusive contra actos preparatorios.

Con mayor precisión aun este autor sostiene: "la situación de defensa se extiende desde que hay una amenaza inmediata al bien jurídico, correctamente apreciada por el agredido, hasta que ha cesado la actividad lesiva o la posibilidad de retrotraer o neutralizar sus efectos."

En el supuesto de que la conducta agresiva sea típica, no deben identificarse necesariamente estos momentos con la tentativa y la consumación. La legítima defensa no persigue evitar delitos sino proteger bienes jurídicos

Acerca del momento a partir del cual puede ejercerse la legítima defensa, Zaffaroni explica: se puede impedir la agresión ("legítima defensa anticipada") desde que el agresor hace manifiesta su voluntad de agredir y dado que dispone de todos los medios idóneos para ello, puede hacerlo en cualquier momento, provocando así un peligro inmediato par los bienes jurídicos. Ese es el momento en que comienza el peligro y con él la situación defensa.

LEGÍTIMA DEFENSA PREVENTIVA

Se trata de una cuestión debatida en la doctrina alemana, como los actos anteriores al acto ilícito propiamente dicho.

Los casos que se plantean bajo este nombre o figura son, por ejemplo: la lesión o muerte de un familiar que ejerce violencia en forma permanente contra sus parientes, o el caso de quien se ha convertido en una presencia molesta permanente para una mujer, etcétera.

La discusión está en cuanto a si el acto llevado a cabo para impedir nuevos hechos similares puede o no ser encuadrado en la legítima defensa.

En Alemania, Suppert Hartmut ha hecho la siguiente propuesta: la legítima defensa preventiva extiende la aplicación a agresiones futuras que posteriormente ya no se podrán impedir o sólo se podrán impedir con un medio sustancialmente más duro.

Se crea una nueva causal de justificación por vía e analogía a la legítima defensa.
La situación objetiva que da origen a ello es el peligro ilícito "futuro", que debe darse objetivamente y no ser solo producto de la imaginación del autor.
Que el acto defensivo sea realmente necesario y haya racionalidad entre el ataque y la defensa.

Roxin critica esta posición diciendo estos son casos totalmente distintos a la legítima defensa ya que en esos casos se puede pedir ayuda a la autoridad, esquivar la agresión, etc., y sólo se puede proceder preventivamente en casos externos.

Para Pessoa el tema central pasa por el requisito del peligro futuro. No comparte dicha construcción y su argumento central para rechazarlo consiste en lo siguiente: el núcleo del tema de la actualidad del peligro proveniente de la agresión reside en determinar cuándo estamos frente a una conducta que autoriza reaccionar en función no solamente de la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, sino también de la inminencia de que ello suceda.

Este autor critica la propuesta de Suppert, en definitiva, por considerar que crea para resolver este tipo de situaciones un instituto que no existe, y dice lo que corresponde es elaborar un riguroso concepto de actualidad y sobre la base del mismo resolver este tipo de casos.

CASOS ESPECÍFICOS DISCUTIDOS EN DOCTRINA.

DELITOS PERMANENTES: Es posible actuar en legítima defensa contra una agresión que aún continúe y aunque esté formalmente consumada, aún no esté materialmente agotada. Ejemplo: en el caso de allanamiento de morada y la detención ilegal que ya sean consumado con las acciones de entrar y encerrar pero la agresión sigue siendo actual mientras el intruso permanece en la casa o mientras la víctima está encerrada; por eso están justificadas las conductas de expulsar al intruso o de volar la puerta del calabozo, para liberarse.
DELITO DE HURTO: A pesar de la consumación formal del delito, la agresión sigue siendo actual hasta la consumación material. Cuando el ladrón huye con el botín; ya hay hurto consumado, pero la agresión a la propiedad del robado continúa siendo actual, mientras aquel no haya puesto a bien recaudo el botín, entonces si el propietario recupera la posesión de sus cosas impidiendo al ladrón que escape de un tiro en la pierna está amparado por la legítima defensa.
CASOS DE CHANTAJE: Es una cuestión polémica acerca de que si hay agresión actual cuando la amenaza concluye (ejemplo: revelaciones comprometedoras) y el chantajeado puede ejercer contra el chantajista legítima defensa. Para un sector de la doctrina no hay agresión actual porque con la amenaza concluyó la agresión a la libertad de actuación de la voluntad y la lesión al patrimonio no comienza hasta que se paga. Pero otro sector opina que la agresión existe porque sigue perturbando la libertad de actuación de la víctima. La cuestión de que si existe legítima defensa o no en la conducta del chantajeado, no es problema de actualidad de la agresión, sino de la necesidad de la defensa y de que esté requerido o indicada.
COLOCACIÓN DE ARMAS QUE DISPARAN AUTOMÁTICAMENTE (cepos u otros objetos defensivos similares): Se discute si son casos amparados por la legítima defensa o no, pero en ellos no falta actualidad de la agresión, aunque ellos se instalen mucho antes de la misma, con tal de que la defensa se ponga un marcha en el momento de la agresión; pero otra es la cuestión de que hasta qué punto son necesarias semejantes medidas de protección.
CASOS DE RIÑA: La regla es que ante personas que se agreden mutuamente, ninguno de ellos actúan en legítima defensa, salvo que manifiesten en forma expresa su voluntad de concluir la lucha.
CASO POLÉMICO DE LA JURISPRUDENCIA. En el caso un guarda dispara a las piernas a un cazador furtivo cuando éste pese a que el guarda le conminó e hizo un disparo de advertencia, no arrojó al suelo su escopeta cargada, sino que salió huyendo con ella. La admisión de la legítima defensa es correcta si el cazador tenía la intención de darse la vuelta en cuanto llegara a una posición de tiro favorable y disparar contra el guardia. Pero si en realidad el cazador sólo quería huir, y no disparar la suposición contraria del guarda solo puede fundamentar una legítima defensa putativa.

CONCLUSIÓN

La legítima defensa es una causa de justificación, un permiso, constituye un ejercicio de derechos. Se traduce en un medio adecuado para lograr la convivencia social, fin que el Estado regula.

Pero este derecho no se concede ilimitadamente, su existencia como derecho está sujeta a la concurrencia de requisitos objetivos y subjetivos.

Particularmente, en referencia al requisito temporal de la legítima defensa, podemos afirmar: es una cuestión que aun no ha sido debidamente precisada. No hay acuerdo unánime en cuanto a su determinación, y prueba de lo ello son las diferentes posturas y teorías que se han esgrimido en la doctrina científica sobre el tema.

No obstante lo dicho precedentemente, hemos llegado a las siguientes conclusiones:

En nuestro derecho el acto de la legítima defensa está sujeto a dos límites temporales:

Impedir la afectación jurídica del bien que aun no se concretó pero que es de inminente realización, y
Repeler la afectación al bien jurídico ya existente, que puede asumir la forma de peligro o lesión.

Desaparece el derecho de defensa cuando desaparece la agresión Con respecto al peligro ya pasado, es unánime la doctrina en negar carácter lícito de defensa a la acción cumplida en esa oportunidad.
Una agresión antijurídica es actual cuando crea un estado de afectación del bien jurídico que ya se ha concretado en lesión o puesta en peligro del bien jurídico, sin haber concluido tal afectación, o crea un estado que procede a esa afectación.
La jurisprudencia y doctrina nacional requieren la inminencia, pero nuestro texto legal no emplea la voz inminente.
La inminencia, refiere la cercanía respecto del momento en que da comienzo la acción. Debe entenderse como inmediato signo de peligro para el bien jurídico.
No debe identificarse inminencia con inmediatez en el tiempo cronológico
Existe peligro inminente cuando la afectación aun no se produjo pero es de inmediata producción. La afectación del bien jurídico puede darse bajo la forma de lesión o puesta en peligro.

Finalmente, manifestando nuestra opinión personal, concluimos este trabajo diciendo: al ser la legítima defensa un tipo permisivo abierto, el juez deberá evaluar en el caso concreto la legitimidad del acto de defensa, teniendo en cuenta las diversas circunstancias que rodearon el hecho, especialmente las referidas al arma utilizada, el lugar, características personales del agresor y de quien se defiende. El concepto de actualidad no puede aplicarse severamente como una regla invariable para todos los casos. No es posible solucionar los diversos casos que presenta la realidad con una línea de razonamiento uniforme.

BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA

Bacigalupo, Enrique. Manual de Derecho Penal, Ed. Temis S.A., 1998
Fontán Balestra, Carlos. Derecho Penal Introducción y Parte General, Ed. Abeledo Perrot, 1979
Reinhart Maurach-Heinz Zipf. Derecho Penal Parte General, Ed. Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1994
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Claus Roxin. Derecho Penal Parte General, tomo I,Ed. Civitas, 2001
Zaffaroni, Eugenio. Tratado de Derecho Penal Parte General tomo III, Ed. Ediar, 1981
Pessoa, Nelson. Legítima defensa, Ed. Mave, 2001
Laje Anaya Laje Ros. Defensa en legítima defensa.
Jiménez de Asúa. Tratado de Derecho Penal

Alejandra Gomez Esquivel