Fallo del Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires sobre la ley 418.
En el texto, Kemelmajer refiere a la prioridad de los Tratados Internacionales constitucionalizados, específicamente la Convención sobre los Derechos del Niño suscripta en Nueva York en el año 1989 y ratificada en Argentina mediante la Ley 23.849, criterio que han adoptado casi todos los países.
Su atención se centra en el artículo 12 de la Convención, que hace eje en el derecho del niño a ser oído, y cuyo texto dispone:
1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.
La norma establece, por un lado, el derecho del niño a expresarse libremente en toda cuestión que le concierne, y por otro lado hace una aplicación de la regla, organizando el derecho del niño a ser escuchado en todo proceso judicial o administrativo.
De esta segunda ventana de la norma la autora distingue varias situaciones, pero dedicó su reflexión especialmente a los procesos en los que son parte otras personas (parientes o no), y en los cuales el menor está implicado.
Si el menor es sujeto de derecho, y no objeto del mismo, es la justicia la que debe aproximar a la realidad lo que prometen las normas constitucionales al niño, ya que las decisiones judiciales cumplen una función docente al emitir un mensaje a la sociedad.
El niño es titular de derechos propios, que puede ejercer aún contra sus padres, porque hoy se le concede al niño "un lugar" distinto, diferente pero no menos respetable que el del adulto.
En la actualidad, la justicia se enfrenta con una realidad compleja por la amplitud del paisaje familiar: por un lado el incremento de las uniones de hecho, y por otro las familias ensambladas, hacen que los núcleos familiares planteen nuevos problemas y conflictos en los que los niños se ven involucrados.
El problema surge por la carencia de participación del niño en los procesos en los que está implicado, no dando lugar a su intervención, limitando así sus derechos y no garantizando el de defensa del niño.
Quizás por ello, últimamente se fomenta que, en las relaciones familiares, los padres escuchen a sus hijos en el proceso gradual de su crecimiento, con lo cual es lógico que el Juez resuelva de la misma manera en aquellos asuntos en los que un menor esté implicado. Al respecto, en un Boletín del 17/08/1993, Mauricio Luis Mizrahi dice: "La ley ritual debería fulminar con la nulidad toda actuación judicial que afecte a un niño y en la cual éste no haya tenido la debida participación. La preservación del interés del niño reclama que los asuntos que le conciernen no se ventilen a sus espaldas, y su condición de sujeto de derechos obsta a que pueda ser objeto de marginación".
Kemelmajer cree certeramente que la posibilidad de un niño de ser oído, influirá y creará precedente de credibilidad en la justicia para generaciones futuras, y ejemplifica que en un divorcio, los niños deben ser convocados ante la ley para tratar de encontrar la solución menos mala, criterio también utilizable en las adopciones o en los procesos de protección del menor por la Justicia.
Nuestras leyes se asientan en acciones positivas, basadas en un poder paternalista, donde todavía sigue vigente la Ley 10.903 de 1919, denominada Ley de Patronato, en la cual está desdibujada la intervención del Estado en situaciones de conflictos con menores, y cuyo texto entra en colisión con lo dispuesto en algunos artículos de la Convención.
Con relación al carácter operativo del artículo 12 de la Convención, Kemelmajer delimita algunas pautas a tener en cuenta:
Los sujetos comprendidos: La disposición es muy amplia y por lo tanto poco delimitada. Serían los menores capaces de comprender y de distinguir lo que está bien y lo que está mal, es decir, aquellos que dispongan de un mínimo de razón. Esto da cuenta de que no todo menor que sepa expresarse será oído, dependiendo esto de su edad y de su grado de madurez. La Convención no establece edad mínima, pero la Ley 19.134 prevé que el Juez o Tribunal, en caso de adopción, oirá personalmente al niño mayor de 10 años, y que en caso de que el adoptante tenga descendientes, estos serán oídos si son mayores de 8 años.
La intervención debe guardar ciertas características, algunas de las cuales son:
El menor no sólo debe comparecer cuando es citado, si no que puede surgir de él la iniciativa. El menor tiene el derecho de hacerse oír o quedar fuera del conflicto. El menor no debe ser sólo destinatario de la decisión judicial, si no una persona cuyos intereses sean evaluados y considerados. Se trata de darle "un lugar", y esto no será un acto de parte ni un medio de prueba. Cualquiera que se vea afectado por una decisión judicial y tenga un interés legítimo, tiene derecho a ser oído e informar al Juez.
La intervención procesal del menor puede ser directa o por medio de un representante o un órgano apropiado, y esto será lo que debe interpretar el Juez para que no se frustre la finalidad, ya que a veces se tiende a la intervención indirecta en perjuicio del menor.
El menor tiene derecho a ser asistido por un abogado, pero no es imprescindible, ya que el Juez escuchará al niño a solas o con una persona de confianza del menor presente, sea éste el abogado u otro adulto. El Juez debe evitar todo tipo de solemnidad que pueda atemorizarlo o coaccionarlo.
El niño tiene garantías sobre su derecho a ser oído en todos los asuntos que lo afecten, tanto cuando él es litigante, como en juicios de divorcios, nulidad de matrimonios, tenencia, visitas, alimentos, atribución de viviendas, etc.
El Juez debe saber que, no obstante lo amplias que sean sus facultades, la garantía de la defensa exige decisiones razonablemente motivadas, por lo tanto toda decisión dictada requiere de suficiente fundamentación fáctica y jurídica. Además no se trata de oír al menor y aceptar su deseo incondicionalmente, sino de intentar desentrañar a través del diálogo cual es su voluntad real y lo más propicio para el bienestar del menor. Si la citación del menor deviene en un instrumento negativo, el Juez podría, con argumentos razonables, optar por no citarlo.
Personalmente creo que el proceso de individuación y de reconocimiento de intereses y derechos propios de los menores es reciente en términos históricos, y aún hoy persisten disparidades de criterio en el imaginario social. Quizás el quiebre del modelo patriarcal generó una crisis que es acompañada de incertidumbre y miedo paralizante ante la sensación de lo desconocido. Como reacción se buscaron recursos de control ineficaces, y esto se ve claramente reflejado en las resistencias que se argumentaron para combatir la sanción de la Ley 418 de Derecho a la procreación y a la contraconcepción, y enseñanza de métodos anticonceptivos a menores, finalmente sancionada el 22/06/2000 y promulgada el 12/07/2000.
Me voy a referir a la defensa de la Ley que realizó la Dra. Conde ante las objeciones de índole constitucional formuladas por la Liga de Amas de Casa, Consumidores y Usuarios de la República Argentina, con respecto a los artículos 5 y 7 de la mencionada Ley 418.
La Dra. Conde señala en principio que la normativa cuestionada se adecua a las previsiones constitucionales locales, y luego se adentra en formular ciertas consideraciones relativas a las nociones de patria potestad y derechos personalísimos, y derechos a la salud y a la información.
El artículo 264 define a la patria potestad como el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos, por lo tanto se sustenta sobre la relación derecho-deber, y ésta impone un modo de ejercer la autoridad paterna, con la mira puesta en el interés del menor. Se advierte así que la patria potestad ha sufrido transformaciones en el tiempo, adecuándose a las épocas y nuevas exigencias sociales.
La conformación del régimen legal de los menores debe estar abocada a permitir el desarrollo de un sujeto autónomo. Al ser humano no le viene dada la autonomía, si no que la misma se forja a través de la educación, y así se van adquiriendo competencias en función de la madurez psíquica.
La noción de competencia tiene que ver con discernimiento, "un estado psicológico empírico en que puede afirmarse que la decisión que toma un sujeto es expresión real de su propia identidad individual, esto es, de su autonomía moral personal" (1).
Refiere al área de ejercicio de los derechos personalísimos que no se alcanzan en un momento preciso, si no que se van formando, requiriendo de un proceso de evolución. Estos derechos son insusceptibles de ser ejercidos por representantes por pertenecer a la esfera de la autonomía y la libertad. De esto se desprende que las atribuciones conferidas a los padres o encargados legales de menores no pueden convertirse en un elemento que afecte o suprima los derechos personalísimos.
Los menores evolucionan desde un estadío de incompetencia absoluta para ejercer por sí los derechos de los que son titulares, hacia una madurez gradual, que culmina cuando adquieren la plena capacidad de ejercicio, cesando aquí la sujeción a la patria potestad.
En su alegato, la Dra. Conde hace referencia al derecho del niño a la información, luego al derecho a expresar su opinión y a ser escuchado, enfatizando éstos como derechos necesarios para un buen desarrollo psíquico, emocional y que en el futuro aseguran un buen proceso de evolución hasta adquirir autonomía.
El asesoramiento y la información objetiva que propone la Ley 418 busca ayudar a formar criterios con el fin del cuidado de la salud. No vulnera ni afecta ningún derecho, sino que los ratifica y en todo caso promueve a la reflexión conjunta entre menores y padres sobre la salud reproductiva y la procreación responsable. El objetivo es facilitar al menor y a sus padres el acceso a una información para proteger la vida, realizada por personal idóneo, entendiendo que este material será asimilado conforme a los principios y valores en los que ha sido educado, y de no ser así, debemos entender que los niños no son extensiones de los adultos ni moldes vacíos que pueden ser llenados, si no que prevalece su derecho a la información, a expresarse y a ser escuchados como derechos personalísimos del niño.
Cabe mencionar que a la Fundación donde trabajo en el tema de adicciones, llegan permanentemente niños que han sido sometidos a situaciones de violencia, crueldad y abuso, y creo que mediante el acceso objetivo a una educación sexual, se les permitiría dimensionar y comprender la naturaleza ilícita de algunos actos, el cuidado para prevenir enfermedades y el acceso a una reproducción responsable.
Mizrahi sostiene que "el perfil sobreprotector de la minoridad configuró un sistema tramposo, por alimentar una vigorosa dominación sobre los hijos. En suma, esa idea angelical y mágica de los niños, se tradujo en los hechos en un instrumento esterilizado que dificultó su cabal inserción en la sociedad"(2)
El psicoanálisis ha otorgado a la niñez un papel preponderante, por creer que en los primeros años de vida se da lugar a la formación de la estructura psíquica. Por lo tanto, no hay nada que imponer: sólo debemos darles herramientas, contención y confianza para que tomen a cargo su destino como ellos quieran tomarlo. No se los debe observar como objetos de investigación: hay que respetarlos y amar en ellos a la generación nueva de que son portadores.
Todo esto es estar a la escucha de un niño. Si uno quiere interesarse seriamente por los niños, se debe prestar atención a los más pequeños, ya que aquí surge lo esencial. Por lo tanto, cuando más deberían los hombres políticos ocuparse de los ciudadanos, es en el período de cero a seis años.
Se elaboran discursos generalizadores sobre El Niño, sin entender que cada niño es absolutamente diferente de otro, en cuanto a su vida interior, en cuanto a su estructura, según lo que siente, percibe y según las particularidades del adulto que lo cría. El destino reservado a los niños, entonces, depende de la actitud de los adultos. La causa de los menores no será defendida con seriedad mientras no se considere el rechazo inconsciente que induce a esta sociedad a no querer tratar al niño como persona. Desde hace años, en el discurso sobre el niño se hace hincapié más en su inmadurez que en sus potencialidades, sus aptitudes propias, su genio natural. La sociedad adulta tiene problemas para indagar en la naturaleza intrínseca de la infancia sin recurrir a un criterio de orden económico, al rendimiento o la rentabilidad. Sin embargo el niño es el hombre del futuro al que hay que contener, cobijar, dar lugar.
Si la educación apunta a que se repita una sociedad para adultos, amputada de fuerzas inventivas creativas, audaces y poéticas como las de la infancia y la juventud, nos aferramos al miedo.
Muchas veces se dice que queremos para nuestros hijos SEGURIDAD. ¿Seguridad para hacer qué? Si el precio de la seguridad es quedarse sin imaginación, sin creatividad, sin libertad, es demasiado el costo, ya que si se exagera la protección se convierte a todo el mundo en asistido.
Prefiero la ayuda mutua, que es cosa interpersonal, y no la asistencia anónima por parte del Estado, que desarrolla una ética de destino sin riesgo, donde el deseo y el amor mueren, y donde el parasitismo es virtud.
Así como en la familia no puede otorgarse a los padres el derecho absoluto sobre sus hijos, tampoco puede otorgarse a un individuo el derecho de disponer de otro, sea que provenga de la masa anónima o de una clase privilegiada en saber. La idea de una seguridad garantizada a cada cual por la sociedad se ha concretado en un sistema demagógico que, entre nosotros es en realidad antidemocrático.
Sólo mediante el ejemplo y el lenguaje los padres asumen la educación de los niños y su acceso a la autonomía de comportamiento, al respeto de la libertad ajena, al dominio y el renunciamiento del instinto agresivo y gregario sin juicio crítico, y a la responsabilidad de sus actos, a la vez que le dejan expresar deseos inadaptados a las leyes de la realidad y de la sociedad, la fantasía y el lenguaje hablado.
Por esto, es el papel simbólico maternal y parental, el amor, las respuestas, el sentido de responsabilidad y su capacidad de asumir compromisos, los que aseguran supervivencia, seguridad y protección ante el peligro.
Por todo lo planteado es fundamental salir de la encerrona, no paralizarse para dejar de sentir temor y atrevernos a escuchar, informar y respetar los derechos que le son propios por ser personas.
De lo contrario se cristalizaría la situación que con tanta crudeza define Francoise Dolto: "Para el adulto es un escándalo que el ser humano en estado de infancia sea su igual".(3)
"Convención sobre los Derechos del Niño"
"El derecho constitucional del menor a ser oído" – Aída Kemelmajer de Carlucci – Revista de Derecho Privado y Comunitario.
"El derecho del niño a un desarrollo autónomo y la nueva exégesis del Código Civil" – Mauricio Luis Mizrahi – RIDJ Nº 26-113.
"Las familias ensambladas y la socialización de los niños" – Susana Torrado – RIDJ Nº 25-117.
"Formas alternativas de convivencia familiar y protección integral de los derechos de los niños" – Silvia Chavanneau de Gore – RIDJ Nº 27-25.
"Manual de la Constitución reformada" – Capítulo 9: "El sistema de derechos" – Germán Bidart Campos – Editorial Ediar – 1998.
"La causa de los niños" – Francoise Dolto – Editorial Paidós.
"Derechos personalísimos. Constitucionalidad de la Ley 418 de la Ciudad de Buenos Aires" – Fundamentos del voto de la Dra. Conde, del Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires – RIDJ 2004-1,47.
Claudia M. Montes de Oca
(1) Aída Kemelmajer de Carlucci, en "La persona humana" – Cita de Lorda, Pablo S.
(2) Mauricio Luis Mizrahi, en "El derecho del niño a un desarrollo autónomo y la nueva exégesis del Código Civil" – RIDJ Nº 26-113.
(3) Francoise Dolto en "La causa de los niños", Editorial Paidós.