Apuntes sobre el pacto comisorio tacito (implicito)

Un caso particular: la servidumbre por deudas

Antes de la prohibición de Solón, Atenas practica la esclavitud por deudas: un ciudadano incapaz de pagar una deuda es sometido a su deudor. Se trata principalmente de campesinos que alquilan tierras arrendadas a grandes propietarios terratenientes, incapaces de pagar sus arrendamientos. En teoría, el esclavizado por deudas es liberado cuando puede rembolsar su deuda inicial. El sistema, desarrollado con variantes en todo el Próximo Oriente y citado por la Biblia (Deuteronomio, 15, 12-17), parece haber sido formalizado en Atenas por el legislador Dracón.

Según la doctrina española, El Pacto Comisorio tiene su origen en el Derecho Romano, ya que debieron atemperar el sistema que, según los casos, un acreedor intransigente, podía tomar a deudor por esclavo y así satisfacía su afán comercial, ya que también podían caer en el mismo estado su familia y, también podía apoderarse de su patrimonio. Así, en el Digesto en su libro XX, título I, Ley 16, proemio 9, se establecía que vencido el plazo para el pago de la obligación sin haber sido pagada, el deudor prendario transmitía el dominio de la cosa prendada a su acreedor. Posteriormente el emperador Constantino estableció en la ley 5, título XXXV, libro VIII, del Código promulgado por él mismo, que quedaba abolida la ley comisoria de las prendas, modificando así la norma que él mismo publicó.

Este antecedente del pacto comisorio, la "Lex Commisoria" era aplicable únicamente para la compraventa y se le concedía únicamente al vendedor; en los casos de contratos innominados existían otra serie de acciones que también implicaban la resolución del contrato y servían como remedio al incumplimiento: la "actio praescriptia verbis", la "condictio causa data causa non secuta" y la "condictio ex poenitentia"En nuestro derecho histórico patrio, La Partida V, Título XIII, Leyes 41 y 42 tuvieron a bien rechazar la existencia del pacto comisorio. Estas leyes decían que: "si a tal postura valiese, no querrían los homes rescibir de otra los peños, e vernia por ende muy gran daño a la tierra; porque o algunos estuviesen muy cuytados, empeñarían las cosas por quanto quier que les diesen sobre ellas, e perderlas yan, por tal postura como (P. 5, 13, 12)."

Por otra parte, el Proyecto de 1.851 de elaboración del Código Civil acogió igual criterio al disponer en su artículo 1.775 que "el acreedor no puede apropiarse la cosa recibida en prenda ni disponer de ella, aunque así se hubiere estipulado…".

Los Mexicanos agregan a lo expuesto que en Roma no existía, la resolución de los contratos por incumplimiento. El perjudicado sólo tenía acción para exigir que la otra parte cumpliera.

Agregan que se conocieron excepciones: en la venta al contado no se trasmitía la cosa mientras no se pagara el precio. En los contratos sinalagmáticos contra quien demandaba sin haber cumplido procedía con eficacia la excepción de dolo. En los contratos "do ut des y dos ut facias", se daba una "conditio" contra quien no cumplía, para obligarlo a restituir lo que había recibido ("condictio causa non data causa non secuta"). En las ventas a crédito, y en los otros contratos, se estableció la costumbre de insertar una cláusula resolutoria (llamada "lex comissoria"), por medio de la cual el contrato, y la transmisión de la propiedad que le hubiera seguido, quedarían resueltas si el precio no estaba pagado al día del vencimiento (Colin y Capitan). La "lex comissoria", en la prenda, era "el pacto por el que atribuía al acreedor el derecho de quedarse con la cosa pignorado ("comiso") en el caso de no ser pagado". Se conocía desde el derecho griego; era diferente del "pactum de vendendo o de distrayendo" que daba al acreedor facultad para vender la cosa y pagarse con el precio, cuando no pagaba el deudor. "La lex commissoria" en materia de prenda fue declarada nula por Constantino (Jors Kunkel).-

El desarrollo del pacto comisorio en los contratos sinalagmáticos se atribuye al derecho canónico, por causas de equidad. Lo cierto, al parecer, fue que el pacto adquirió vigor en el antiguo derecho consuetudinario francés, en donde su uso fue tan constante, que acabó por sobreentenderse en caso de venta, y luego en todos los contratos sinalagmáticos (Pothier). Esta fue la causa por la que se le acogió, con cambios, en el código civil de Napoleón (a. 1184).-

Otro trabajo consultado cuyo autor es el doctrinario mexicano Alfonso Pasapera Mora expone: "Los antecedentes más remotos de la rescisión podemos rastrearlos hasta el derecho romano. En principio, en el derecho romano, no existía ninguna acción para obtener la resolución del contrato, lo único que podía exigir el contratante incumplido era la ejecución forzosa. Sin embargo, existía también la "excepción de contrato no cumplido", que más que un medio de resolución de los actos jurídicos, es simplemente una excepción oponible en un procedimiento. De modo que las partes contratantes que sufrían el incumplimiento de un contrato no contaban con medio legal alguno para combatir esa circunstancia.

Más tarde, como defensa de los derechos del vendedor, se instauró la llamada "Lex Commisoria", la cual consistía en una cláusula que se incluía en los contratos de compraventa y que establecía que pasado cierto tiempo sin que el comprador pagara el precio de la cosa, el vendedor podía forzar el cumplimiento de la compraventa o dar por terminada irremediablemente la relación jurídica considerando la cosa como no vendida. Esta cláusula operaba "ipso iure", esto es, para que el contrato se considerara rescindido, bastaba con el aviso, hecho por parte de la víctima del incumplimiento, de la intención de prevalerse de la cláusula, para que el contrato se resolviera de pleno derecho, sin necesidad de la intervención de ningún tipo de autoridad.

Estas dos características de la "Lex Commisoria" que anoté en el párrafo anterior, fueron los principales factores que produjeron que las ideas sobre la naturaleza jurídica del pacto comisorio y por ende de la rescisión se desviaran de su esencia original.

Durante la Edad Media, periodo donde el derecho canónico jugó un papel predominante en la regulación de las relaciones civiles, la integración del concepto de pacto comisorio continuó de la siguiente manera:

Las obligaciones contractuales se asumían no sólo ante la contraparte, sino, por medio del "juramento promisorio", también ante Dios, haciendo competentes a los tribunales eclesiásticos, pero la mayor importancia de este "juramento" consiste en que las obligaciones contraídas de esa manera implicaban también la equidad, no tanto en las prestaciones como en el cumplimiento, podría decirse que el cumplimiento de una de las partes estaba, por virtud del juramento, tácitamente condicionado al cumplimiento de la otra. De modo que, la equidad en el cumplimiento significaba que para todos los contratos sinalagmáticos existía la facultad de la víctima de forzar la ejecución del contrato exigiéndolo ante el tribunal eclesiástico o bien pedir ante la misma instancia que se le relevase de su obligación.

En el derecho canónico, el pacto comisorio no operaba de pleno derecho, ya que había que acudir ante la autoridad eclesiástica para que decretara la resolución del contrato, adicionalmente la facultad rescisoria se concedía ambas partes y para el caso de cualquier tipo de contrato bilateral.

Finalmente los autores franceses, principalmente Dumoulin, Pothier y Domat, fueron los que terminaron de darle forma al pacto comisorio atribuyéndole algunas de las características que hoy en día tiene, las cuales son una mezcla entre las ideas romanas y las medievales.

En el Código de Napoleón el pacto comisorio se reguló como una condición resolutoria que, aun cuando no se expresara, se entendía incluida en los contratos bilaterales e implicaba que la víctima del incumplimiento estaba facultada para pedir la ejecución forzosa o bien la rescisión, pero siempre ante la autoridad jurisdiccional, es decir, el pacto comisorio se convirtió en una cláusula necesaria de los contratos sinalagmáticos, la cual para surtir efectos requería (y en mi opinión requiere) la intervención de la autoridad jurisdiccional.

A pesar de haber realizado la concentración de las ideas sobre la resolución por incumplimiento, el Código Napoleónico acogió una idea errónea respecto de la naturaleza del pacto comisorio: lo reglamentó como una condición resolutoria y le dio esta naturaleza, idea con la que no comulgo.

MOTIVACIONES PSICOLÓGICAS PARA SU ACEPTACION

No cabe duda de que uno de los elementos fundamentales a efectos del otorgamiento del crédito es la certeza o seguridad de que el deudor honrará su deuda.

En ese sentido, esa certeza o seguridad nunca se alcanzará plenamente, ya que en verdad ningún acreedor es dueño del futuro.

Sin embargo, es propósito del Derecho que ese grado de certeza o seguridad sea el mayor posible.

No cabe duda de que una obligación puede merecer para un acreedor un alto grado de confianza en su futuro cumplimiento, tan sólo por las características, condiciones y cualidades del deudor.

Con ello queremos decir que habrá casos en los cuales al acreedor no le cabrán dudas de que su deudor le pagará la obligación asumida, en consideración a la fiabilidad de la palabra empeñada y a su solvencia patrimonial.

Pero debemos reconocer que ello no será así en la mayoría de los casos, habida cuenta de que en las sociedades contemporáneas será difícil tener un conocimiento previo y personal de todo aquél con quien uno contrate.

Es así que, independientemente de la información que uno pueda obtener de aquél con quien uno va a contratar, generalmente resultará indispensable la constitución de garantías que aseguren, lo más posible, que el deudor va a honrar su deuda.

Fernando Cantuarias, Nuria De la Peña y Heywood W. Fleisig describen esta situación.

Así, señalan que quienes participan en los mercados crediticios cuentan con información asimétrica. El deudor conoce su verdadera situación y el destino del crédito; el prestamista o acreedor, en cambio, tiene que adivinarlos.

El prestamista o acreedor se enfrenta, entonces, con un riesgo moral: puede estar convencido de la confianza depositada en el deudor cuando le otorga un préstamo por un monto pequeño, pero puede temer un comportamiento distinto si le otorga un crédito de mayor envergadura.

El acreedor –agregan los autores citados– se enfrenta con un problema de selección adversa; esto es, no puede compensar totalmente el riesgo mayor por medio de tasas de interés más altas, porque si un deudor acepta pagar tasas más altas, puede estar ocultando la magnitud de su compromiso en un proyecto muy arriesgado o, peor aún, puede ocurrir que no tenga la intención de pagar los intereses ni el crédito.

El esquema descrito no sólo afecta al acreedor sino también al deudor, quien se encuentra con dificultades para convencer al prestamista de que va a pagar el crédito; el prestamista se encuentra con la incertidumbre de saber si el deudor pagará o no el crédito.

Resaltan los autores mencionados que las medidas que podría adoptar el prestamista conllevarían, de no existir la figura de la garantía, al otorgamiento de créditos por montos pequeños a altas tasas de interés, a plazos de pago cortos, a individuos conocidos. Si, por el contrario, la ley permite al deudor ofrecer, efectivamente, bienes en garantía, el resultado es un mercado crediticio más eficaz.

«Si el deudor privado puede ofrecer bienes en garantía del crédito, al mismo tiempo puede obtener préstamos por montos más elevados, a plazos de pago más largos y a tasas de interés más bajas».

En ese marco, el sistema de garantías debería surgir, tal cual se puede apreciar, como un mecanismo que tenga por finalidad otorgar al acreedor el elemento seguridad.

Siguiendo este razonamiento se puede sostener que con las garantías se busca otorgar certeza al acreedor y, consecuentemente, restablecer el equilibrio en su relación crediticia.

El esquema que acabamos de delinear es algo más complejo si consideramos –como se hizo en el Documento de Trabajo del Ministerio de Economía y Finanzas:

Facilitando el Acceso al Crédito mediante un Sistema Eficaz de Garantías Reales– que el acceso al crédito tiene dos componentes. Por un lado, quién accede al crédito, por otro, en qué condiciones accede.

El primero de los componentes se encuentra vinculado a la confianza que genera el deudor como tal. Sin importar qué tan buena sea la garantía que éste ofrezca, si el acreedor no tiene confianza en él, por conocer –por ejemplo– que es un mal pagador, lo más probable es que no le preste dinero.

El segundo de esos componentes se encuentra vinculado, a su vez, a dos condiciones que debe reunir el deudor y que también han sido señaladas en el Documento de Trabajo mencionado:

1. Solvencia, es decir, demostrar capacidad de pago; y

2. Una garantía que asegure la recuperación del monto adeudado.

Lo anterior, entonces, hace que podamos afirmar que, a grandes rasgos, las garantías permiten al acreedor reducir el riesgo de incumplimiento por parte del deudor, asegurando la recuperación del monto prestado a este último.

Introduciéndonos en su función, además de la certeza o seguridad que aportan, debemos destacar que, en principio, las garantías reducen los costos del acreedor, quien podrá centrar su vigilancia sobre el bien o conjunto de bienes que han sido gravados y no sobre todo el patrimonio del deudor. Asimismo, esa reducción de costos se manifiesta gracias al derecho oponible que otorga la garantía al acreedor, lo que le concede, como correlato, un derecho preferente y persecutorio sobre el bien objeto de la garantía.

DERECHO COMPARADO IBEROAMERICANO (DIVERSIDAD EN LA LEGISLACION)

Nuestro art. 1204 del Código Civil de Velez Sarfield, que contiene el denominado Pacto Comisorio, a partir de su modificación por la ley 17.711 fue redactado, por los autores de la misma de la siguiente manera:

"En los contratos con prestaciones recíprocas se entiende implícita la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso. Mas en los contratos en que se hubiese cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan cumplido quedarán firmes y producirán, en cuanto a ellas, los efectos correspondientes.

No ejecutada la prestación, el acreedor podrá requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligación en un plazo no inferior a quince días, salvo que los usos o un pacto expreso establecieran uno menor, con los daños y perjuicios derivados de la demora; transcurrido el plazo sin que la prestación haya sido cumplida, quedarán resueltas, sin más, las obligaciones emergentes del contrato con derecho para el acreedor al resarcimiento de los daños y perjuicios.

Las partes podrán pactar expresamente que la resolución se produzca en caso de que alguna obligación no sea cumplida con las modalidades convenidas; en este supuesto la resolución se producirá de pleno derecho y surtirá efectos desde que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de resolver.

La parte que haya cumplido podrá optar por exigir a la incumplidora la ejecución de sus obligaciones con daños y perjuicios. La resolución podrá pedirse aunque se hubiese demandado el cumplimiento del contrato; pero no podrá solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolución".

El Código Civil de la República de Colombia lo ha expuesto de la siguiente manera:

ARTICULO 1935. . Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagándose el precio al tiempo convenido, se resolverá el contrato de venta.

Entiéndese siempre esta estipulación en el contrato de venta, y cuando se expresa, toma el nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van a indicarse.

ARTICULO 1936. . Por el pacto comisorio no se priva el vendedor de la elección de acciones que le concede el artículo 1930.

ARTICULO 1937. . Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda.

ARTICULO 1938. . El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes si no pasare de cuatro años, contados desde la fecha del contrato.

Transcurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo más largo o ninguno.

A su vez los codificadores de los Estados Unidos Mexicanos expresan este instituto mediante los artículos que se mencionan a continuación:

El texto del artículo 1949 del Código Civil para el Distrito Federal que regula el pacto comisorio, el cual, como bien apunta Borja Soriano, Manuel, está inspirado en el texto del artículo 1124 del Código Civil español, 11 es el siguiente:

Artículo 1949.- La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de los daños y perjuicios en ambos casos. También podrá pedir la resolución aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando este resultare imposible.

Con respecto al pacto comisorio, Alfonso Pasapera Mora (ya mencionado en estos apuntes) manifiesta: Me parece que para iniciar el estudio del pacto comisorio tal y como está regulado hoy en día en nuestro Código Civil es pertinente iniciar discutiendo la equivocada idea sobre su naturaleza condicional. Muchos autores, sobre todo de nacionalidad francesa, atribuyeron al pacto comisorio el carácter de condición resolutoria, fundados en la idea de que al ser posible que el pacto comisorio trajera la resolución del contrato al presentarse el incumplimiento, es equivalente establecer que el pacto comisorio es la condición resolutoria a la que esta sujeta la obligación y que el incumplimiento de alguna de las partes es el acontecimiento futuro e incierto que actualizaría el supuesto de la condición.

Esta idea, a mi juicio, es errónea en atención a las siguientes razones: en primer lugar las condiciones resolutorias se pactan en cláusulas accidentales, pues como su propia nomenclatura acusa, son modalidades, es decir, accesorios cuya ausencia o presencia en un contrato resulta irrelevante para la naturaleza del contrato, en contraposición el pacto comisorio aun que no se incluya expresamente en el texto de un contrato bilateral, se entiende implícito, es decir, la cláusula que incluye el pacto comisorio es una cláusula natural en términos del artículo 1839 del Código Civil para el Distrito Federal. En este mismo sentido y antes de terminar la idea se puede agregar la opinión de Castán Tobeñas, quien para diferenciar el pacto comisorio y su efecto rescisorio de la condición resolutoria dice que "[…]es propio de ésta ser impuesta por la voluntad de los sujetos del negocio, mientras que la llamada condición resolutoria tácita se impone por ministerio de la ley sin declaración de los sujetos que la incorpore en el mismo".

En segundo término, cuando una condición resolutoria se cumple, las obligaciones se extinguen cual si nunca hubieran existido, pero ninguno de los contratantes se paga daños y perjuicios por ese hecho, mientras que cuando se decreta la rescisión y se priva de efectos futuros al contrato, a la vez que se obliga a las partes a devolverse en la medida de los posible las prestaciones que se hubieren hecho, también es posible determinar el pago de daños y perjuicios a favor de quien sufrió el prejuicio del incumplimiento.

El tercer aspecto es quizás el más controvertido al respecto: la condición resolutoria, cuando se actualiza, produce efectos ipso iure, es decir, de pleno derecho y únicamente por la realización del acontecimiento futuro e incierto, mientras que por otro lado la declaración de la rescisión, es decir, los efectos de prevalerse del derecho que da la inclusión tácita del pacto comisorio, requieren para producirse la declaración judicial sobre el particular. Por lo tanto, no es posible considerar que el sólo incumplimiento por el mero hecho de presentarse, faculta al perjudicado para declarar rescindida la relación contractual.

Adicionalmente a lo expresado en el párrafo anterior se resalta que el pacto comisorio es un beneficio o privilegio que la ley otorga a la víctima del incumplimiento para que elija entre forzar el cumplimiento o pedir la rescisión, más los daños y perjuicios en ambos casos, lo que quiere decir, que si bien existe la posibilidad de la rescisión no necesariamente sucede, en cambio si se tratase de una condición resolutoria el deudor no podría elegir los efectos.

En consecuencia, salvo la mejor opinión de los lectores, el pacto comisorio no puede ser una condición resolutoria, aun cuando implique la posibilidad de resolver el contrato, por que como se expuso, su efecto no es único, es una cláusula natural de los contratos bilaterales o sinalagmáticos y no opera ipso iure.

Los doctrinarios de nuestra madre patria se han expresado, sobre este instituto, de la siguiente manera:

El denominado pacto comisorio consiste, esencialmente, en la apropiación directa por el acreedor de la cosa garantizada ante el incumplimiento de la obligación que tiene asumida el deudor. En líneas generales, la doctrina y la jurisprudencia han interpretado que el legislador ha optado por establecer una prohibición absoluta sujeta a nulidad de cualesquiera pactos orientados en esta dirección.

Este tipo de acuerdo o pacto se conoce por la doctrina con el nombre de pacto comisorio y ha sido históricamente rechazado por estimarse que la inclusión de una cláusula de este estilo podría ser tachada de inmoral y abusiva. Tomemos como ejemplo la constitución de un préstamo hipotecario de una finca urbana ubicada en una gran ciudad que con el transcurso de los años adquiere una plusvalía notoriamente relevante, revalorizándose por encima de la deuda garantizada y sin que se hubiese practicado ninguna tasación. En este supuesto, si esta cláusula fuera operativa, si llegase a producirse un incumplimiento de la obligación, el deudor perdería los derechos sobre la cosa garantizada y una cantidad importante de dinero en concepto de plusvalía, con ocasión de la posible revalorización del precio de la cosa garantizada, causada por el lógico devenir del tiempo.

El pacto comisorio no se encuentra expresamente prohibido en el Código Civil español para los casos de contratos de prenda e hipoteca, Así se desprende de una interpretación del artículo 1859 del CC cuando establece taxativamente la prohibición de no apropiabilidad del acreedor. Dice el citado precepto que: "El acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas". Sin embargo, si se encuentra expresamente prohibido para los casos de contratos de anticresis, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1884.2 del CC. Dice este precepto que: "El acreedor no adquiere la propiedad del inmueble por falta de pago de la deuda dentro del plazo convenido. Todo pacto en contrario será nulo. Pero el acreedor en este caso podrá pedir, en la forma que previene la Ley de Enjuiciamiento civil, el pago de la deuda o la venta del inmueble."

El pacto marciano como una excepción a la prohibición del pacto comisorio (España)

La discusión de una parte de la doctrina sobre la interpretación del espíritu del artículo 1859 del CC se ha caracterizado por la concepción de una tesis aperturista, que conduciría a admitir la posibilidad de defender una cierta legitimidad del pacto comisorio. De una de estas excepciones clásicas a la prohibición del pacto comisorio se ha hecho eco el legislador.

El Real Decreto Ley 5 /2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública (en adelante RDL) ha establecido en su artículo sexto, en relación con las modalidades de operaciones de garantía y obligaciones financieras principales, la validez del acuerdo de garantía pignoraticia de conformidad con el régimen establecido para la prenda en los artículos 1.857 y siguientes del Código Civil, con las especialidades establecidas en el referido RDL.

NATURALEZA JURÍDICA DEL PACTO COMISORIO

El criterio predominante considera a este instituto como una facultad o derecho subjetivo de opción del contratante cumplidor (acreedor), quien puede elegir entre la resolución, mediante una declaración unilateral de voluntad, o el cumplimiento. Implica una medida de autodefensa, dirigida a tutelar la condición de respectiva igualdad entre las partes, salvaguardando el equilibrio contractual.

Concepto

Se llama pacto comisorio la cláusula que permite a los contratantes reclamar la resolución del contrato cuando una de ellas no ha cumplido con las obligaciones a su cargo. En el derecho romano el principio era que las partes sólo podían reclamar el cumplimiento del contrato; sólo cuando las partes pactaban la "lex commissoria" podían pedir la resolución.

(Mosset Iturraspe, Jorge y Piedracasas, Miguel A. – Tratado de D. Civil – Reales Tº I, pág. 432 y ss.) La posibilidad resolutoria que consagra el artículo 1204 del Código Civil constituye una facultad que en los contratos con prestaciones recíprocas se confiere a la parte cumplidora frente al incumplimiento de la contraria, pero no cualquier incumplimiento puede servir de base para poner en funcionamiento el pacto comisorio. Constituye un elemento natural de los contratos con prestaciones recíprocas.

"La norma establece que no ejecutada la prestación el acreedor podrá requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligación en un plazo no inferior a quince días y que transcurrido dicho plazo sin que la prestación fuera cumplida, quedarán resueltas, sin más, las obligaciones emergentes del contrato. En consecuencia, dos son los recaudos previstos y exigidos por la ley: Primero, un requerimiento que otorgue un plazo para cumplir y segundo, que durante dicho plazo no se verifique el cumplimiento". Fecha: 01/02/1979 – SENTENCIA – Tribunal: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA Magistrados: BOULIN ZAPATA – DEL PERAL – POCCIONI – Ubicación: LS156 – 419

"El pacto comisorio, tiene respecto de las partes los efectos de una condición resolutoria; es decir que el contrato queda sin efecto y la situación vuelve al momento de la celebración del contrato (efecto retroactivo). Como consecuencia de ello, las partes deben devolverse lo que hubieren recibido como prestación de la contraria (efecto reintegrativo), sin perjuicio de la posibilidad del reclamo de daños y perjuicio cuando se den los presupuestos para que opere el resarcimiento por incumplimiento contractual (efecto resarcitorio)" 08/09/2009 – SENTENCIA – Tribunal: CUARTA CáMARA CIVIL – PRIMERA circunscripción – Magistrados: SAR SAR – SPAMPINATO – GONZALEZ Ubicación: LS209 – 214.

FUNCIONAMIENTO DEL PACTO COMISORIO TACITO EN NUESTRO DERECHO POSITIVO

(LAS SINTESIS JURISPRUDENCIALES PERTENECEN A LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA Y CAMARAS CIVILES DE MENDOZA)

EL PACTO COMISORIO EN EL CÓDIGO CIVIL.-

Pacto comisorio tácito

Aparte del pacto comisorio "expreso" que no es tema de esta recopilación, el restante es el llamado tácito, implícito o sobreentendido, que aparece por voluntad del legislador, como una "colaboración" frente al fracaso de la finalidad buscada, y puede funcionar: a) por autoridad del acreedor, sobre la base del procedimiento que la misma norma prevé, o b) por sentencia judicial.

Requisitos

– Funciona en los contratos bilaterales o con prestaciones recíprocas;

– en los bilaterales genéticos y también en los bilaterales funcionales, como es el caso del mutuo oneroso y también de la renta vitalicia -con lo cual se tendría como derogado el artículo 2088-;

– en todo contrato en el que existan "atribuciones patrimoniales recíprocas en situación de sinalagma" (Mosco). En punto a los requisitos para su funcionamiento, la doctrina está conforme en que ellos son:

– Que quien invoque el derecho a la resolución haya cumplido con las prestaciones a su cargo u ofrezca cumplirlas (en el reclamo por vía judicialmente aceptada, también debe ponerse a disposición del deudor la obligación o la parte de ella que no ha sido entregada, conf. art. 1201 del C.C.); su incumplimiento moroso obsta al reclamo por resolución. El moroso está inhabilitado para aducir la mora de la contraparte a fin de fundar en ella la resolución del contrato (Llambías);

– que los bienes recibidos se encuentren en el mismo estado, sin haber sufrido deterioros imputables al contratante acreedor; la destrucción, total o parcial, la pérdida o la imposibilidad de restituir impiden la acción por resolución;

– que medie un incumplimiento, que altera el sinalagma funcional; la causa en su versión objetiva, entendida como finalidad económica (Zannoni); recordemos que el contratante deudor se libera de responsabilidad si prueba la "imposibilidad de cumplir". No se libera con la mera prueba de la "no culpa". Y vimos que la imposibilidad (art. 888) también acuerda el derecho a la resolución;

– y este incumplimiento debe ser importante; puede ser total o parcial, inexacto o irritual, pero debe tener relevancia; la doctrina distingue: a) la importancia subjetiva, que acuerda el derecho a la resolución cuando, de haber previsto el incumplimiento, el contratante acreedor no habría celebrado el contrato (Barassi, Vivante, Fernández), y b) el incumplimiento es objetivamente importante cuando, tomando en consideración el tipo de contrato y la interdependencia funcional entre las prestaciones correlativas, cabe concluir en una perturbación seria en el interés del acreedor (Mosco, Ramella, Zavala Rodríguez);

– y, además, debe mediar una interpelación, ya sea por el transcurso del tiempo, mora automática, o por el reclamo de la contraparte, mora con base en la interpelación; en el pacto comisorio expreso las partes pueden acordar que la resolución se produzca o se autorice a solicitarla por el mero retardo o "inobservancia del tiempo" (Cardenal Fernández).

"Para llegar a la resolución en virtud del pacto comisorio tácito, la ley prevé dos procedimientos: uno extrajudicial, por intimación, llamado resolución por autoridad del acreedor y otro judicial por demanda, no necesitando éste último el requisito previo del requerimiento resolutorio u otorgamiento de plazo de gracia al deudor, posibilidad (resolución por demanda judicial) que también existe aún cuando se hubiere convenido expresamente el pacto" Fecha: 18/04/1997 – SENTENCIA – Tribunal: CUARTA CáMARA CIVIL – PRIMERA Circunscripción Magistrados: BERNAL – GONZALEZ – SARMIENTO GARCIA – Ubicación: LS141 – 226.

RÉGIMEN LEGAL.-

El nuevo art. 1204 prevé dos situaciones que legisla separadamente: que el pacto comisorio no haya sido establecido en el contrato y que lo haya sido. Ahora nos ocuparemos del primer caso, o sea, del supuesto de pacto comisorio tácito.

Ocurrido el incumplimiento, la otra parte debe requerir el cumplimiento en un plazo no inferior a quince días, salvo que los usos o pacto expreso establecieran uno menor, con los daños y perjuicios derivados de la demora; transcurrido el plazo sin que la prestación haya sido cumplimentada, quedarán resueltas sin más las obligaciones emergentes del contrato con derecho para el acreedor al resarcimiento de los daños y perjuicios (art. 1204, 2do. párrafo).

Cuando el pacto comisorio no ha sido pactado expresamente, es necesario el requerimiento; es decir, se brinda al deudor una ocasión más de cumplir. Vencido el plazo fijado en el requerimiento, la obligación se resuelve sin más, es decir, por el mero cumplimiento del plazo y sin necesidad de otra actividad ulterior del acreedor.

"La norma establece que no ejecutada la prestación el acreedor podrá requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligación en un plazo no inferior a quince días y que transcurrido dicho plazo sin que la prestación fuera cumplida, quedarán resueltas, sin más, las obligaciones emergentes del contrato. En consecuencia, dos son los recaudos previstos y exigidos por la ley: Primero, un requerimiento que otorgue un plazo para cumplir y segundo, que durante dicho plazo no se verifique el cumplimiento". Fecha: 01/02/1979 – SENTENCIA – Tribunal: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA Magistrados: BOULIN ZAPATA – DEL PERAL – POCCIONI – Ubicación: LS156 – 419

Pero aquí hay que hacer una observación. El acreedor tiene el derecho de optar entre el cumplimiento y la resolución. Por consiguiente, es posible que requiera el cumplimiento con ánimo de exigirlo y no de resolver el contrato. Por lo tanto, la expresión "sin más" contenida en la ley, de modo alguno significa que la resolución se produce automáticamente, aun en contra de la voluntad del acreedor. Creemos que esta conclusión, que obedece a una lógica elemental, está ratificada por el último párrafo del art. 1204 . según el cual debe pedirse la resolución aunque se hubiera demandado el cumplimiento. Lo que en otras palabras significa que quien demanda el cumplimiento puede requerir luego la resolución. Si la ley dice que puede, ello significa que conserva también la otra posibilidad, es decir, la de reclamar el cumplimiento. Una interpretación distinta llevaría a la absurda conclusión de que no se puede demandar el cumplimiento, lo que es contrario a la esencia de los contratos, que se otorgan para ser cumplidos.

La resolución por "autoridad del acreedor" – La intimación a cumplir

Los objetivos buscados con la incorporación del pacto comisorio implícito son básicamente dos: suplir el silencio o la omisión de las partes, facilitando una "salida" al contratante cumplidor, y, a la vez, simplificar los procedimientos resolutorios, evitando la demanda judicial.

La resolución con base "necesariamente" en una demanda, un proceso que culmina en una sentencia resolutoria, resulta lenta, costosa y, sin lugar a dudas, compleja. Otra es la cuestión de los daños que, necesariamente, deben ser determinados por un juez.

De donde la norma comentada instrumenta o viabiliza un procedimiento distinto, extrajudicial, sobre la base de un "requerimiento" -párrafo segundo- que el contratante cumplidor formula al incumplidor, destinado a que abandone su actitud y cumpla con las prestaciones debidas.

En la base de la resolución por autoridad del acreedor está, en consecuencia, el "requerimiento a cumplir" dentro de un plazo, que también debe indicarse, no inferior a "quince días" y ajustado al tiempo necesario en atención a la índole de las prestaciones insatisfechas.

Y aquí comienzan los problemas:

1) Requerimiento bajo apercibimiento de resolución o sin apercibimiento alguno. No caben dudas acerca de que la sanción por no cumplir en el plazo señalado puede evitar una confusión, al aclarar el sentido de la intimación (Halperin, Aparicio), pero de la norma comentada no se desprende su obligatoriedad;

2) otorgando un plazo de cumplimiento "idóneo para la ejecución de la prestación insatisfecha" o que deja de lado esa preocupación, mero "paternalismo benefactor", atento a que el deudor "ha tenido todo el plazo del contrato para cumplir" (Halperin).

Pensamos, con otro sector de la doctrina, que debe ser un plazo dentro del cual sea posible cumplir, en consideración a la prestación debida;

3) ¿qué ocurre si el interpelado rechaza la intimación y alega que el cumplimiento no es procedente, por las razones que fueren?; ¿la oposición obsta a la resolución y fuerza la iniciación de una demanda judicial? La práctica profesional exhibe de ordinario esta actitud y en la mayoría de los casos como un recurso meramente dilatorio. "Rechazo la interpelación por improcedente…";

4) la doctrina ha ensayado frente al "problema de la oposición" dos respuestas:

a) La resolución se produce igualmente, como si no existiera esa negativa, y el contratante disconforme deberá accionar ante la justicia para que la deje sin efecto y mantenga la relación negocial, y

b) la oposición, cualquiera sea, obsta a la resolución, en la medida en que plantea un conflicto o puja de intereses, y, por tanto, no queda otra vía resolutiva que la judicial. Creemos que esta postura es la justa y razonable.

Distinto sería si hace el requerimiento bajo apercibimiento de resolver el contrato: en tal caso el vencimiento del término produce la extinción ipso iure de las obligaciones recíprocas, y el acreedor carece ya de derecho a reclamar el cumplimiento.

El plazo concedido al deudor no debe ser menor de quince días, salvo que los usos o un pacto expreso, fijen uno menor (art. 1204, 2do. párrafo). Creemos que también la naturaleza y circunstancias del contrato pueden justificar un término más breve.

Aclaraciones: ¿Está obligado en ciertos casos el acreedor a conceder un plazo mayor de quince días? Es obvio que hay obligaciones que, por su naturaleza, no pueden cumplirse en ese plazo, como ocurre, por ejemplo, con la construcción de un edificio. En tal supuesto, la concesión de un plazo de sólo quince días parece una amarga burla. Pero hay que tener en cuenta que el deudor ha contado ya, por el contrato, con un plazo suficiente para cumplir y no podría obligarse al acreedor a conceder nuevamente otro plazo igual sin grave perjuicio de sus intereses y sin abierta violación de lo pactado. En tales casos, el plazo de quince días es nada más que una prevención al deudor de las consecuencias que se seguirán de su incumplimiento.

Pero puede ocurrir que la obligación pueda cumplirse no ya en quince días, pero sí en veinte o treinta ¿Está obligado el acreedor a conceder este plazo? La pauta que ha de seguirse en esta hipótesis es la siguiente: el término que debe fijarse es el que razonablemente permita al deudor cumplir, siempre que la extensión del plazo más allá de los quince días no perjudique el interés del acreedor .

Una vez fijado el término, no puede ser abreviado por el acreedor, pues el deudor tiene derecho a que se le respete lo que ya le ha sido concedido, aunque fuere más de los quince días fijados en la ley.

En cambio, no hay inconveniente en que el acreedor extienda el plazo ya que esta extensión supone un beneficio para el deudor que el acreedor tiene derecho a conceder.

Si el plazo ha sido esencial, es obvio que el requerimiento de pago carece de sentido. En tal supuesto, el acreedor, sin más, podrá reclamar los daños y perjuicios.

No será necesario esperar los quince días si ante el requerimiento de pago, el deudor contesta que no pagará, cualquiera sea la razón invocada para no cumplir. En ese caso, el acreedor podrá tener por resuelto el contrato desde el momento en que reciba la comunicación del deudor.

¿Qué ocurre si la intimación tiene un plazo menor? ¿Debe considerársela inválida? Pensamos que sería una sanción excesiva; a nuestro juicio, la intimación debe ser tenida por válida, aunque el deudor tendrá siempre el plazo de ley.

FORMA DE REQUERIMIENTO.-

La ley no establece ningún requisito formal para el requerimiento que, por lo tanto, podrá hacerse incluso verbalmente. Pero será siempre aconsejable hacerlo por un medio fehaciente, para evitar luego los inconvenientes de la dificultad de la prueba.

Cabe preguntarse si para hacer el requerimiento es necesario que el deudor haya sido previamente constituido en mora. En caso de obligaciones a plazo en que la mora es automática ninguna duda cabe de que, vencido el plazo, puede hacerse el requerimiento. Pero la duda puede presentarse en caso de que sea necesaria la interpelación. Pensamos que no es indispensable la interpelación previa y que el requerimiento del art. 1204 basta para colocar en mora al deudor.

"La exigencia de la comunicación en forma fehaciente de la voluntad de resolver, se cumple con la notificación de la demanda, pues no puede negarse que ese acto puso en conocimiento de los demandados de la voluntad rescisoria de la vendedora." 06/04/2001 – SENTENCIA – Tribunal: SEGUNDA CáMARA CIVIL – PRIMERA Circunscripción Magistrados: caso y marzari – Ubicación: LS098 – 101

"Es ineficaz a los fines de ejercer la facultad resolutoria por pacto comisorio implícito, el Acta Notarial que sólo exige la restitución de lo abonado hasta ese momento, y no requiere expresa y claramente el cumplimiento del contrato bajo apercibimiento de resolución". Expte.: 63200 – ALCARAZ, MARTA – AM.SUR.FAS. RESCISIóN CONTRACTUAL Fecha: 01/06/1992 – SENTENCIA – Tribunal: TERCERA CáMARA CIVIL – PRIMERA Circunscripción – Magistrados: STAIB – BARRERA – GARRIGOS – Ubicación: LS068 – 171

"El requerimiento (art. 1204) puede ser hecho en cualquier forma, pues la ley omite todo tratamiento al respecto y debe tener un contenido estricto que permita inferir. En consecuencia, el requerimiento debe ser tal y no una mera exigencia de pago, y de ahí que no basten expresiones ambiguas y corrientes". Fecha: 01/02/1979 – SENTENCIA – Tribunal: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA – Magistrados: BOULIN ZAPATA – DEL PERAL – POCCIONI – Ubicación: LS156 – 419