Apuntes sobre el pacto comisorio tacito (implicito) (página 2)

SITUACIÓN DEL REQUERIDO.-

Puede ocurrir que el requerido sostenga que no ha existido incumplimiento, sea porque no estaba obligado a cumplir (lo que puede ocurrir si todavía tenía plazo contractual, si su incumplimiento deriva del incumplimiento del requirente, etc.), sea porque considera haber cumplido suficientemente.

En tales casos, ¿en qué situación se encuentra el requerido, cuáles son sus derechos? Algunos autores hablan de una acción de oposición a la resolución, que tendría que instaurarse dentro del término del requerimiento. Nosotros pensamos que esa acción es extraña a nuestro Derecho. En verdad, la situación del deudor es simple: o bien está de acuerdo con la resolución del contrato, aunque atribuyendo la culpa al requirente, en cuyo caso el contrato quedará sin efecto y sólo quedará pendiente la cuestión de los daños y perjuicios y en este juicio se dilucidará quién tiene la culpa y quién tiene que indemnizar a quien ; o bien acciona por cumplimiento, en cuyo caso el juez examinará también el problema de la culpa y declarará resuelto el contrato con daños y perjuicios si ella era del requerido o condenará al requirente a cumplir con daños y perjuicios, si suya era la culpa.

En otras palabras: frente a la desavenencia de las partes sobre el incumplimiento, el juez indagará quién ha sido responsable de él. Si lo ha sido el requerido, el contrato queda resuelto desde que venció el término del requerimiento; si ha sido el requirente, debe cumplir (a menos que la otra parte pida también la resolución) con daños y perjuicios.

Vencido el plazo acordado, sin alegación de improcedencia, se opera, según la norma comentada, la resolución "sin más", vale decir, de "pleno derecho", sin necesidad de una "declaración resolutoria" del contratante interpelante, ni tampoco de una decisión judicial.

No obstante ello la doctrina piensa que, en consideración a que el contratante "in bonis" puede ejercitar un "ius variandi", al menos como regla, es prudente que como culminación del procedimiento, vencido el plazo sin satisfacción de su acreencia, comunique la resolución operada.

En algún caso se ha resuelto que para que el demandado pueda alegar la culpa del requirente, debe reconvenir. Es un criterio a todas luces erróneo. El demandado debe reconvenir si también él quiere la resolución; pero si pretende el cumplimiento, a él le basta con pedir el rechazo de la demanda, rechazo que será procedente si demuestra la culpa del actor.

DEMANDA DIRECTA POR RESOLUCIÓN.-

Según lo hemos explicado, para que se produzca ex lege la resolución del contrato es preciso, pues, conceder al deudor un plazo de quince días. Pero cabe preguntarse si el acreedor, antes de vencido ese plazo y desde el momento mismo de la mora del deudor, puede demandar por resolución. Aclaremos el concepto. Producido el incumplimiento, el acreedor tiene derecho a interpelar al deudor para que cumpla dentro del plazo de quince días; si vencido ese plazo el deudor no ha cumplido, el contrato se resuelve ipso iure, lo que permite al acreedor obrar sobre la base de que ya no está ligado a la otra parte por ninguna obligación contractual. La cuestión es si el acreedor, sin interpelar al deudor ni esperar el término aludido, puede demandar judicialmente la resolución.

Este problema fue bien resuelto en un importante fallo de la Cámara Civil de la Capital, Sala A, que sentando una jurisprudencia que luego ha tenido una adhesión prácticamente unánime, admitió el derecho del acreedor a demandar la resolución del contrato desde el momento mismo de la mora y sin necesidad de interpelar ni conceder un nuevo plazo de quince días. Los fundamentos de esta decisión fueron los siguientes: a) desde el momento de la mora, el deudor incurre en incumplimiento con todas las consecuencias inherentes a ello, incluido el derecho del acreedor de pedir la resolución del contrato; b) puede ocurrir que vencido el plazo contractual, el acreedor no tenga ya interés en recibir la prestación del deudor; sería injusto obligarlo a recibirla (lo que ocurriría si el deudor intimado cumple) si se piensa que ya el deudor había incurrido en mora; c) el apartado cuarto del art. 1204, refiriéndose al "ius variandi" dice que la resolución podrá pedirse, lo que indica claramente que al lado de la resolución que resulta ipso iure de la interpelación (o del vencimiento del plazo si el pacto comisorio se ha convenido expresamente) hay otra que puede pedirse, es decir, demandarse judicialmente. Agregó el Tribunal, para explicitar mejor su doctrina, que a la par de la resolución "por autoridad del acreedor", que requiere la interpelación prevista en el art. 1204, existe otra resolución que resulta de una decisión judicial.

"El pacto comisorio, tiene respecto de las partes los efectos de una condición resolutoria; es decir que el contrato queda sin efecto y la situación vuelve al momento de la celebración del contrato (efecto retroactivo). Como consecuencia de ello, las partes deben devolverse lo que hubieren recibido como prestación de la contraria (efecto reintegrativo), sin perjuicio de la posibilidad del reclamo de daños y perjuicio cuando se den los presupuestos para que opere el resarcimiento por incumplimiento contractual (efecto resarcitorio)" 08/09/2009 – SENTENCIA – Tribunal: CUARTA CáMARA CIVIL – PRIMERA circunscripción – Magistrados: SAR SAR – SPAMPINATO – GONZALEZ Ubicación: LS209 – 214.

A estos argumentos, de por sí suficientes para decidir la cuestión, podríamos agregar otro. Puede ocurrir que la interpelación produzca daños irreparables al acreedor. Supongamos que éste tenga derecho a pedir una medida precautoria en garantía del pago de la indemnización por incumplimiento. Si interpela al deudor para que cumpla en el plazo de quince días, éste tiene tiempo más que suficiente para ocultar sus bienes y burlar al acreedor en sus legítimos derechos. En cambio, la demanda por resolución, todavía no notificada, permite hacer efectivas esas medidas precautorias sin las cuales el acreedor sufrirá un perjuicio irreparable.

¿Qué acontece con las prestaciones ya cumplidas, luego de resuelto el contrato?

La doctrina muestra coincidencia en hacer distingos:

– Las prestaciones ejecutadas quedan firmes, produciendo los efectos correspondientes cuando, como ocurre en la locación de cosas, "son divisibles", por tratarse de contratos de "tracto sucesivo". en los que prestación y contraprestación se van cumpliendo y se repiten en el tiempo; los efectos de la resolución son, por tanto, ex nunc;

– las prestaciones satisfechas deben restituirse y los efectos operan ex tune, retroactivamente, cuando las prestaciones "son indivisibles", por ser única la finalidad perseguida, que sólo se alcanza con el cumplimiento total o pleno, como acontece, también por vía de ejemplo, con la compraventa de muebles o inmuebles.

Basta observar el sinsentido o absurdo de una solución diferente para corroborar el aserto del distingo. Un contrato de alquiler, debidamente resuelto, por falta de pago, donde las partes pretendieran extinguir los efectos ya vividos; una compraventa en la cual, pese a la no entrega de la cosa, el vendedor pretendiera quedarse con parte del precio pagado. De ahí la referencia a los contratos de ejecución "continuada o periódica" y a la "indivisibilidad", ya mencionadas.

LA DEMANDA JUDICIAL POR RESOLUCIÓN. – EL "IUS VARIANDI". LOS DAÑOS

Las preguntas son ahora: ¿cuándo y por qué razones se demanda judicialmente la resolución?; ¿qué lleva al contratante in bonis a optar por la vía judicial, que significa costos y tiempo?; ¿por qué no la resolución extrajudicial, por su "propia autoridad", ya analizada?

Es indudable que el camino de un juicio, de un litigio, no parece el más adecuado y que, en consecuencia, sólo se optará por esa vía cuando:

1) La extrajudicial se muestre conflictiva, ante la negativa del derecho a la resolución, por la parte contraria;

2) se visualicen problemas respecto de la restitución de los bienes ya entregados al contratante incumplidor;

3) se pretenda reclamar, a la vez, el pago de una indemnización por los daños nacidos del incumplimiento.

No se nos escapa que pueden existir otras razones que decidan la demanda por resolución.

La doctrina tiene declarado que la demanda por resolución debe expresar con claridad la voluntad de concluir la relación, pudiendo promoverse por vía de acción o reconversión.

El actor debe dejar en claro, al ejercitar la pretensión, que ha cumplido o está dispuesto a cumplir, que su situación es la de un contratante fiel, y, además, que la parte contraria se encuentra incursa en incumplimiento, total o parcial, pero siempre de importancia, y que ha sido colocada en mora.

No debe confundirse el trámite judicial, expedito sin más extremos o requisitos, con el trámite de resolución extrajudícial; de allí que no es necesario que el acreedor que demanda cumpla con el requerimiento previo, propio de la resolución "por su autoridad". Basta la mora ya mencionada. Si se hubiera operado la resolución extrajudicial, con base en la aludida interpelación, otorgando el plazo que la norma

recuerda, la judicial carecería de todo sentido. El trámite judicial no tendería entonces a provocar la resolución, sino, más bien, a obtener una declaración judicial acerca de que ella ya se había operado. Es lo que puede ocurrir, según ya vimos, frente a la oposición del interpelado, a su alegación acerca de la improcedencia de la resolución.

En cuanto al demandado ius variandi -derecho a alterar o cambiar una pretensión ejercida ante la justicia, que juega como excepción al principio que prohibe "volver sobre los propios actos"-, la norma comentada autoriza, en su última parte, a demandar la resolución "aunque se hubiese demandado el cumplimiento del contrato".

Esto significa tanto como priorizar el "derecho a la resolución", nacido de un comportamiento contrario a Derecho. El legislador tiene en cuenta que, en ocasiones, el contratante in bonis puede considerar posible la "redención" de la parte contraria y de ahí que, pese a tener expedita la acción resolutoria, opte por la demanda de cumplimiento; empero, si durante la tramitación de la causa se convence de la inutilidad

de la pretensión ejercitada, puede dejarla de lado y plantear la extinción del acuerdo. Este ius variandi debe ejercitarse, obviamente, sin caer en extremos de abusos o aprovechamientos. La sentencia de condena, por vía de ejemplo, obsta al cambio.

La norma, finalmente, veda el cambio de acción de resolución a cumplimiento; la razón de ser de esta prohibición reside, para un sector de la doctrina, en que la elección por la resolución es la opción más grave o trascendente, de donde no es razonable que la contraparle "quede sometida a las variaciones del interés del acreedor" (Halperin).

Observamos, sin embargo, que con la solución receptada por la norma se viola un principio importante del Derecho de los Contratos como es el "principio de conservación", de mantenimiento de la relación, nacida para ser cumplida.

Las cuestiones referidas a la aplicación del 1204 son de hecho, prueba y Derecho común, ajenas en principio al recurso extraordinario (C.S.J. de la Nación, 8-6-82, Fallos: 304:822; 10-6-82, Fallos: 304:847)

"La normativa del artículo 1.204 del Código Civil no es de orden público y las partes pueden pactar que la resolución opere de pleno derecho, sin necesidad de declaración alguna (artículo 1.197 Código Civil). Si bien es cierto, el pago resolutorio, in abstracto, se diferencia de la condición resolutoria porque ésta no exige de ninguna declaración de voluntad, operando por el solo acaecimiento del hecho condicionante, nada obsta, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, a que las partes acepten ab initio que el incumplimiento genere la resolución sin necesidad de declaración alguna". (Voto Dra. Kemelmajer de Carlucci – Voto Ampliatorio). Fecha: 20/09/1984 – SENTENCIA – Tribunal: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA Magistrados: MIQUEL – MASSIMIANI – KEMELMAJER DE CARLUCCI Ubicación: LS185 – 030

"La resolución no es el resultado de un nuevo contrato, sino que supone la extinción del contrato por virtud de un hecho posterior a la celebración, que puede derivarse del incumplimiento que se le atribuye a otra parte, o que puede ser extraño a la voluntad de ambas. Puede operar ipso iure, o bien puede requerir la manifestación de voluntad de la parte interesada en ella cumpliéndose los recaudos establecidos por el art. 1204 del C.C., el que prevé dos situaciones: pacto comisorio tácito. De no haberse fijado plazo determinado, ese vacío lo ocupa el plazo tácito que los jueces deben interpretar en consideración a cada caso. Es decir, lo que debe definirse es, si al promoverse la demanda, razonablemente el plazo tácito aludido había o no transcurrido". Expte.: 21651 – GIL, DOMINGO RODOLFO – CíRCULO DE OFICIALES DE MENDOZA RESOLUCIóN DE CONTRATO – DAñOS Y PERJUICIOS – Fecha: 17/03/1995 – SENTENCIA – Tribunal: TERCERA CáMARA CIVIL – PRIMERA Circunscripción Magistrados: STAIB – GARRIGOS – BARRERA Ubicación: LS072 – 291

"La obigación del adquirente incumplidor es la devolución del inmueble, y existe desde que el contrato quedó resuelto ministerio legis, más allá del crédito que tiene contra el vendedor por la devolución de su prestación parcial. Mientras lo ocupe, esa ocupación es sin derecho, porque la sentencia que declara resuelto el contrato – y ordena la devolución de las prestaciones recíprocas – no la convierte en lícita y de buena fe. Si la accionada quiere liberarse de las consecuencias dañosas de esa ocupación debe entregar el inmueble o al menos, ponerlo a disposición del Tribunal. Mientras no lo haga, su ocupación, que causa perjuicios al actor, origina su obligación de resarcir". Expte.: 93523 – DE BLASI, FELIPE – BEATRIZ RODRíGUEZ COBRO DE PESOS – Fecha: 07/06/1993 – SENTENCIA – Tribunal: SEGUNDA CáMARA CIVIL – PRIMERA Circunscripción – Magistrados: VARELA DE ROURA – CASO – MARZARI CESPEDES – Ubicación: LS083 – 009

"Antes de entrar a analizar los agravios concretos del recurrente hay que tener en cuenta que el pacto comisorio constituye un derecho subjetivo consagrado por las normas positivas, en favor de la parte que ha cumplido sus compromisos y para hacerlo valer frente a la que no los ha cumplido. Como consecuencia de ello, su ejercicio no puede considerarse como lesivo al orden jurídico, ni a los derechos de la parte contraria, es decir, de la que sufre los efectos del funcionamiento del instituto". Expte.: 55937 – OLGUíN, FRANCISCO J. Y OT. – SAN ROBERTO SOC. ENC. RESOLUCIóN DE CONTRATO Fecha: 24/04/1992 – SENTENCIA – Tribunal: PRIMERA CáMARA CIVIL – PRIMERA Circunscripción – Magistrados: VIOTTI – CATAPANO – MILUTIN Ubicación: LS149 – 220

"El Pacto Comisorio en base al principio de la buena fe (art. 1198 C.C.) debe presidir la celebración, interpretación y ejecución de los contratos. Tanto el pacto comisorio tácito como expreso, otorgan a la parte cumplidora la facultad de optar por la extinción del vínculo contractual, cuando ha mediado incumplimiento imputable a la otra parte, con un efecto retroactivo limitado, que no alcanza a las prestaciones cumplidas por la culpable y sus correlativos si fueren divisibles". Expte.: 121352 – GOTARDINI, EDUARDO – EDUARDO WYNNE Y OTS. ORDINARIO – Fecha: 15/05/1987 – SENTENCIA – Tribunal: PRIMERA CáMARA CIVIL – PRIMERA Circunscripción – Magistrados: VIOTTI – CATAPANO – MILUTIN – Ubicación: LS144 – 169.-

PROPUESTA:

Luego de la recopilación de la bibliografía destinada a estos "apuntes" sobre el pacto comisorio tácito y de haber ordenado las mismas para una mejor comprensión de quien algún día tenga la necesidad o el tiempo necesario para leerlo y el superficial conocimiento que tal hecho ha provocado, me siento en la obligación de hacer algún comentario que pueda servir de aporte jurídico-legislativo.-

Atento a que los principios de buena fe y de que los contratos se realizan para su fiel cumplimiento, que protegen la seguridad jurídica, considero que obligar a quien ha hecho un contrato bilateral, sinalagmático y perfecto (atribuciones patrimoniales recíprocas en situación de sinalagma) a acogerse a una demanda ordinaria (en el sentido literal de la palabra) es demasiado, ya que es un juicio común que deba interponer cualquier persona que lo inicie sin que pueda invocar el pacto comisorio tácito, queda desvirtuado en cuanto a los plazos y procedimientos que ello implica, como así también la prueba que se debe rendir en estos casos.- Es más luego de leer nuevamente estos apuntes, mientras busco material para otros, estimo que esta nueva acción debe estar destinada, solamente, a los contratos de compra-venta.-

En especial, me refiero a las obligaciones que se incumplen (o que se cumplen) al amparo del pacto comisorio, deberían obtener una solución que beneficie a la parte cumplidora que demuestre fehacientemente el cumplimiento de su obligación o haberla puesto a disposición del incumplido y demostrar también la prueba del incumplimiento del deudor en forma suscinta.-

Correspondería reformar el Código de Procedimientos Civiles e introducir un nuevo proceso sumarísimo para el caso del pacto comisorio y no obligar a la parte cumplidora a someterse a un juicio igual o similar a quien no se ampara en dicho instituto. (Prepara vía resarcitoria).-

No, por el contrario, se lo obliga a algo más, a notificar al deudor moroso por un término de quince días y también a poner a su disposición la obligación o la parte de ella pendiente que se encuentre a su cargo con los consabidos resultados que ya se conocen.

Quien no cumple lo hace, preferentemente, por dos razones: o no tiene el bien que ha ofrecido o no tiene el dinero para abonar lo recibido. Emplazarlo a los fines de su cumplimiento significa ponerlo en alerta para que se insolvente y en caso de responder a la intimación, sabemos que el 99% de las respuestas se basan en el famoso "….rechazo por improcedente…".-

El proceso que propongo debe concluir en un tiempo por demás breve. Se debe interponer la demanda, debiendo contener principalmente, la prueba de su cumplimiento o de haber ofrecido el mismo y del incumplimiento de la otra parte.

"La exigencia de la comunicación en forma fehaciente de la voluntad de resolver, se cumple con la notificación de la demanda, pues no puede negarse que ese acto puso en conocimiento de los demandados de la voluntad rescisoria de la vendedora." Síntesis jurisprudencial ya citada en estos "apuntes", situación que hace innecesario el conflictivo emplazamiento.-

Este procedimiento debe tener un requisito indispensable: el actor, en la demanda debe demostrar haber cumplido la obligación a su cargo o depositarla al momento de la interposición de la demanda u ofrecer cumplir la misma de una forma cierta que el Juez debe considerar restrictivamente como posibilidad efectiva.-

Previo a correrse el traslado de la demanda se debe dar vista al Ministerio Fiscal en lo Civil y Comercial con el objeto que se expida si las obligaciones que se reclaman y, que por el otro lado se han incumplido, contienen el indispensable requisito de ser sinalagmáticamente perfectas.-

Si el juez comparte el dictamen del Ministerio Fiscal que no se ha cumplido con el requisito mencionada, rechazará "in limine" la demanda y el accionante tendrá que recurrir al proceso que corresponda: cobro de pesos, cumplimiento de contrato, etc. Si la respuesta fiscal es afirmativa se seguirá con el procedimiento propuesto.-

El traslado debe correrse por el término de 3 o 5 días como máximo y sólo se aceptarían las excepciones de pago documentado o alguna otra que demuestre su cumplimiento o que no se encuentra en mora. Dicho procedimiento debería concluir con una sentencia, sin otro tipo de trámites, a expedirse en un término no mayor a los 15 días de estar el expediente en estado de resolver.-

Teniendo en cuenta que las convenciones de más de pesos diez mil no pueden ser probadas por testigos, sólo se aceptarán los mismos, en un número de dos a lo sumo, y sólo para probar hechos que no puedan demostrarse por medio de las pruebas documentales acompañadas con la demanda.-

A los fines de obtener lo adeudado se procederá en la forma establecida para la ejecución de sentencias.-

Esta sentencia que sólo puede apelarse por el condenado con efecto devolutivo, serviría como cabeza de expediente del pertinente juicio por daños y perjuicios, si los hubiera, el que, por supuesto, debe seguir el trámites de los juicios sumario u ordinario según corresponda.-

Bibliografía consultada:

Mario Castillo Freyre: Magíster y Doctor en Derecho, Abogado en ejercicio, socio del Estudio que lleva su nombre; profesor de Obligaciones y Contratos en la Pontificia Universidad Católica del Perú, en la Universidad Femenina del Sagrado Corazón y en la Universidad de Lima. www.castillofreyre.com.

Artículo que ha publicado www.finanzaspublicas.com.ar.-

– Jorge Mosset Iturraspe y Miguel A. Piedracasas Tratado de D. Civil – Reales Tº I, pág. 432 y ss.-

– Manuel Albaladejo. Derecho Civil III. Derechos de Bienes. Volumen Segundo. Bosch. 1994.

– Francisco Redondo. El pacto marciano, el pacto "ex intervallo" y la fiducia "cum creditore" en las garantias financieras del Real Decreto Ley 5/2005. Publicado el mes de marzo de 2008 en el blog del profesor D. Jose María Cervelló.

– Ángel Serrano de Nicolás. La admisión del pacto comisorio como alternativa a la ineficiente subasta hipotecaria (judicial o notarial). Revista Online del Colegio Notarial de Madrid. Enero/Febrero de 2009. N.º 23.

– También se han consultado innumerables monografías y apuntes de los que no hemos podido determinar a los autores, que surgen, en general de páginas web que no contienen el nombre de los mismos.-

Autor:

Manuel Ernesto Jardel Rivero y Hornos