El interes del menor en los procesos de familia

INTRODUCCION

En el Derecho Clásico el menor ha suscitado muy poco interés y su protección ha estado fuera de las instituciones Jurídicas.

El único elemento que interesaba era la filiación en orden a determinar la propiedad y demás derechos reales para el legítimo expulsado al que no lo era la aplicación ni siquiera las prestaciones alimenticias.

En el Derecho Romano el menor era equiparado con un esclavo y la potestad paterna era similar a las facultades del dominus. Lo anterior quiere decir que el sistema legal delegaba en la autoridad del pater familias los cuidados del menor.

La tutela no ha tenido hasta las últimas décadas del siglo XX una finalidad protectora del menor, sino que más bien estaba dirigida a ordenar los intereses de los adultos que tenían alguna posibilidad de gestionar el patrimonio del niño huérfano o incapaz.

En el último tercio del siglo XX nace lo que se denominó como el "nuevo humanismo", naciendo el concepto de protección del menor, y la consecuencia inherente "del interés del menor".

En España hasta la reforma del Código Civil de 1981, 1983,1987 no se refleja en los textos positivos el cambio de orientación con la introducción de conceptos como abandono, desamparo, y la recepción de los derechos del menor como categoría propia de los derechos humanos y libertades públicas.

No es hasta la Ley 2/1990 y la Ley Orgánica 1/1996 cuando se introducen los conceptos que hoy se manejan en la práctica de nuestros Tribunales, aunque puede decirse que tampoco están muy asumidos por las autoridades legislativas.

En todo caso, conviene subrayar que el interés del menor aparece hoy enraizado en el Derecho de Familia, y así se desprende del artículo 39.4 de la Constitución y diversos preceptos del Código Civil que lo mencionan, como el Artículo 92 párrafo 2, 156 párrafo 4 y el 159 y 170 en su párrafo 2.

EL INTERES DEL MENOR Y OTROS PRINCIPIOS AFINES

El concepto de interés del menor hay que separarlo del bonus filii que se aplica fundamentalmente en el área de la filiación. Este principio se interpreta en el sentido de que cuando hay un conflicto de intereses entre los derechos de los padres y los hijos, en materia de filiación, debe prevalecer el más favorable al hijo. Fundamentalmente este principio operará en materia de investigación científica de la paternidad o maternidad o en materia de adopción.

Para algunos autores tampoco es asimilable el interés del menor al principio del bonus filii que en la teoría clásica del matrimonio se refería a la aceptación del propio hecho de la procreación como uno de los fines esenciales del matrimonio. Sin embargo en la práctica judicial se confunden en muchas ocasiones como términos sinónimos el bonus filii y el principio del interés supremo del menor.

El principio del interés del menor se debe conectar con las normas de orden público y se debe considerar como un concepto más amplio que el del bonus filii. Esta teoría es un concepto derivado del derecho anglosajón, introducido en nuestro país y en nuestro Ordenamiento Jurídico a través de la ratificación de determinados instrumentos internacionales.

En la Inglaterra del Siglo XVIII la relación jurídica del padre con sus hijos pertenecía al ámbito de los derechos de propiedad. En las separaciones matrimoniales, el padre conservaba la titularidad de los derechos de custodia y podía recuperar la posesión de sus hijos en poder de las madres ejercitando judicialmente el habeas corpus. Este parece ser el origen del concepto en el caso Rex Versus Greenhill. En este supuesto, el padre había abandonado a la familia para irse a vivir con su amante, lo que motivó que la madre se expatriara con sus tres hijos. El caso dio lugar a la reforma de la Ley de Custodia del Menor de 1839 que consagra la doctrina de los años tiernos.

El 8 de Agosto de 1993, la Jueza del Estado de Familia de Nueva York, SYBILHART KOOPER dictó Sentencia en el caso WATTS declarando en su sentencia que cualquier preferencia presuntiva en favor de la custodia materna viola el derecho del padre establecido en la 14º Enmienda.

La influencia anglosajona en el tema, se materializó en la Convención de la ONU que recoge la doctrina hasta entonces vigente de los best interest, entendida en los conflictos familiares como la preferencia de la custodia materna durante los años tiernos.

Posteriormente la Convención de los Derechos del Niño de la ONU de 20 de Noviembre de 1989 consolidó la doctrina del interés superior del menor

En la órbita del derecho anglosajón se le denomina "Public Police", y se pone el acento en que se trata de normas o principios inderogables, que no están en el ámbito del derecho positivo. Los pactos relativos a estas materias no están prohibidos pero necesitan homologación judicial y será necesario acreditar que han sido concertados en beneficio del niño.

En el Derecho Comparado la "Children Law" del Reino Unido contiene un conjunto de criterios que deben ser tenidos en cuenta por el juez, los padres y abogados, que interviene en el asesoramiento y son los siguientes:

• Deseos y sentimientos del niño

• Necesidades físicas, educativas y emocionales

• Efecto posible de cualquier cambio del menor

• La edad, sexo, ambiente y cualquier otra características que el Tribunal considere relevante

• Daño sufrido o riesgo de sufrirlo

• Capacidad de los progenitores para satisfacer las necesidades

• Los criterios esbozados en esta ley del Reino Unido hacen hincapié en los deseos y necesidades del menor a fin de respetar el ejercicio autónomo de sus derechos y entre sus preceptos se incluye la responsabilidad de los padres para hacer efectiva la protección de los menores

EL INTERES DEL MENOR COMO CONCEPTO JURIDICO INDETERMINADO

El interés del menor es un fundamento relativamente reciente en nuestro derecho, ya que en la configuración histórica de este, no ha tenido gran relevancia ya que casi siempre estuvo centrado históricamente en la protección de otros valores como el patrimonio, la tutela, la familia y la filiación.

Este término, de origen anglosajón, surgió como consecuencia de una corriente internacionalista caracterizado por normas que en principio fueron neutras para pasar posteriormente a estar más orientadas a la protección de una determinada categoría de personas consideradas como más débiles o vulnerables, mediante la cooperación de todos los operadores jurídicos que pueden intervenir en los procesos que les afecten, como pueden ser Jueces, Ministerio Fiscal o incluso los propios Abogados.

La plasmación de este fundamento es de carácter trasversal puesto que se encuentra en normas de distinto carácter sustantivo, tanto al referirse a intervenciones médicas, como al ejercicio de la potestad o las intervenciones de protección del menor por las Entidades Públicas e igualmente los conflictos de parentalidad derivados de crisis matrimonial que acaban en Separación o Divorcio.

El ilustre Jurista austriaco Hans Kelsen, autor de la "Teoría Pura del Derecho" sostiene "que los actos de aplicación en el derecho se encuentran de inicio indeterminados, pues todo acto jurídico da igual que sea un acto de producción o de mera ejecución, solo se encuentra determinado en parte por el derecho. La indeterminación se encuentra reflejada en el hecho condicionante que muchos casos viene siendo la voluntad del legislador que promulga la norma bajo esos parámetros".

Los conceptos indeterminados se caracterizan por tener un contenido abierto y por la necesaria adaptación que tiene que desarrollarse en las Leyes específicas.

La fórmula de concepto jurídico indeterminado tiene beneficios y desventajas. En lo que respecta al aspecto positivo se debe destacar el hecho que ofrece la posibilidad de adaptarlo al caso concreto que se pretende resolver, contexto que no impone al encargado de elaborar la norma parámetros determinados, sino que dispone de un concepto amplio y flexible.

El lado negativo viene determinado por la sujeción al criterio del intérprete lo que induce a que la solución pueda ser más subjetiva y personal y se pueda traducir en inseguridad jurídica.

A este respecto debemos decir que en los Procesos de Familia, es la Autoridad Judicial la que determina el contenido de este fundamento de manera progresiva, mediante los testimonios que los padres presentan, con ayuda de racionamientos lógicos de sentido común y el conocimiento y experiencia que se obtiene durante el desarrollo del proceso.

El interés del menor, por lo tanto es un concepto jurídico indeterminado y de carácter abstracto, que se determina en situaciones concretas mediante el análisis de la persona, que en este caso es el menor y su entorno.

La abstracción en un primer momento es provisional e inicial, pues será determinado por el mismo menor, siempre que tenga una participación activa, o en todo caso por el Juez una vez atendidas todas las circunstancias que engloban un determinado proceso.

Por tanto este concepto, no solo es abstracto sino que también es genérico y su determinación debe determinarse en función del respeto a los derechos fundamentales que están recogido en la Convención de Derechos del Niño de 1989 y por tanto se concreta en función de los derechos humanos inherentes a todas las persona, por cuanto el menor siempre es persona.

El interés del menor está compuesto por diversos elementos, entre los que podemos destacar: un núcleo fijo o zona de certeza delimitado por unos datos objetivos previos y seguros, una zona intermedia que podemos llamar de incertidumbre y un espacio de certeza negativa, relativa a la exclusión del concepto.

En el núcleo una situación de crisis familiar, el interés del menor se debe determinar de acuerdo a las siguiente etapas:

• 1. El núcleo fijo viene a ser el interés del menor

• 2. La zona de certeza negativa se encuentra en el conflicto de intereses entre el hijo y los progenitores

• 3. La zona intermedia se presenta en la elección del criterio que se debe seguir para favorecer al niño

LA CONCRECCION PRÁCTICA DE ESTE PRINCIPIO

El contenido material de este principio es el de una especie típica de norma en blanco, una clausula general a la que hay que dar contenido individualizado en cada momento y con referencia a cada menor, considerando sus características propias, circunstancias personales y sociales y la coyuntura en la que le toque vivir.

En el epicentro de esta doctrina deben situarse los derechos fundamentales del menor que como persona le pertenecen de forma inviolable. Todos y cada uno de los derechos civiles previstos en nuestra Constitución Española son aplicables a este, que ha de gozar de los mismos de la forma más amplia.

El artículo 10 de nuestra Carta Magna establece que la dignidad de la persona, los derechos inherentes a la misma, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto de la ley y los derechos de los demás, son fundamento del orden político y de la paz social.

La doctrina ha puesto de relieve que el derecho de los padres sobre los hijos debe entenderse como una función y no como un derecho. Este cambio de perspectiva tiene una trascendencia relevante pues en toda esta materia parental en casos de separación o divorcio en los que los progenitores hacen vida separada, han de girar entorno a la constatación del beneficio de los hijos que es el bien fundamental que debe quedar garantizado.

La finalidad es procurar el desarrollo del niño, la defensa de su dignidad y favorecer su estabilidad emocional y afectiva.

El derecho del menor a ser oído antes de tomar una decisión que le afecte no significa que su opinión o voluntad deba ser determinante para la resolución judicial que se adopte, si bien su criterio puede tener relevancia especialmente si dispone de un grado de madurez razonable y objetivable. Lo que nunca puede hacerse es intentar hacer recaer sobre este, ni el peso, ni la responsabilidad de la decisión, puesto que los efectos negativos que se pueden derivar serian enormes y podrían marcar su vida adulta.

El menor nunca deberá ser preguntado directamente por su parecer en los casos que se disputa la custodia compartida o monoparental, sino que se debe indagar de manera indirecta cuál es su percepción del problema indicándole que su parecer es útil pero no decisivo.

LEY ORGANICA DE PROTECCION DEL MENOR

Se puede decir que con carácter general es la Ley Orgánica 1/1996 de Protección del Menor de 15 de enero la que hace un pronunciamiento con mayor rotundidad en la formulación de este Principio. Así en el artículo 2 se realiza la siguiente afirmación: en aplicación de la presente Ley primará el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

En este caso, el texto legal utiliza el termino interés para definir el fundamento protector del menor, sin embargo en los diferentes textos legislativos en los que se hace referencia a esta Principio se suele hacer bien en un aspecto positivo, es decir, la búsqueda del provecho del menor, y también desde un punto de vista negativo, es decir, el procurar evitarle cualquier daño, riesgo o perjuicio.

Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, interés equivale a provecho, utilidad o ganancia. Tanto la palabra interés señalada en dicha doctrina como la de beneficio tiene significados muy semejantes, si bien el término beneficio parece contemplar determinados aspectos morales o espirituales.

Cuando la ley hace referencia a la adopción de medidas que tienen como sujeto u objeto al menor, la legislación, tanto nacional como internacional subraya algunos aspectos específicos y singulares a su favor.

La Constitución Española en el artículo 39 señala que los poderes públicos asegurarán la protección integral de los hijos y señala que los padres les prestarán asistencia de todo orden, gozando el menor de la protección prevista en los Tratados Internacionales.

EL BENEFICIO O INTERES DEL MENOR EN LAS NORMAS PROCESALES

En la normativa procesal, que algunas veces está incluida en el Código Civil, se contiene preceptos que contemplan el beneficio del menor como fundamento de las mismas.

De entre ellas, debemos hacer mención del nuevo texto del artículo 158 del CC redactado por la Ley de Protección del Menor que establece: Que el juez de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o Ministerio Fiscal, dictarán:

• 1.  Las medidas convenientes para la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo en caso de incumplimiento de este deber por sus padres.

• 2.  Las disposiciones apropiadas a fin de evitar perturbaciones dañosas en caso de cambio de titular de la potestad de guarda.

• 3.  En general las demás disposiciones que estime oportunas a fin de evitarle al menor perjuicios.

Todas estas medidas se podrán adoptar en el proceso civil, penal o de jurisdicción voluntaria.

Dentro de los aspectos procesales desarrollados en este precepto sustantivo se debe subrayar que, están legitimados para estas cuestiones: el hijo menor de edad y cualquier pariente suyo, e igualmente el Ministerio Fiscal. El propio Juez puede actuar de oficio en virtud del fundamento inquisitivo que rige en estas materias.

Señalar que la razón de actuar contemplada en este artículo no es el principio positivo de la protección del menor sino más bien su faceta negativa en el sentido de apartarle de peligros potenciales o de evitarle perjuicios.

Aunque la ley nada dice al respecto, los procesos a los que se refiere el artículo tendrán que guardar una conexión con las medidas a adoptar y con las partes a las que deben afectar. Entre ellas se incluyen los civiles que serán los derivados de las crisis matrimoniales que acaban en separación o divorcio, los alimentos provisionales y quizás los sucesorios.

En relación con los procesos penales las actuaciones podemos señalar los que se sigan por delitos contra esos menores, los de abandono de familia o de impago de pensiones.

En cuanto a las actuaciones de Jurisdicción Voluntaria según se desprende en estas normas para la tramitación de cualquier disposición judicial que tenga su origen en esta ley, se dispone que si se produjera la oposición de algún interesado no convertirá el expediente en contencioso.

La aplicación práctica de esta normativa hace en un primer momento pensar que la aplicación del interés del menor provocará que la Justicia se mueva con extraordinaria celeridad, tomando medidas y cambiando las existentes por medios agiles y poco formales.

En la regulación de las Medidas Provisionales, debemos diferenciar entre los preceptos contenidos en la LEC, y los existentes en el Código Sustantivo, que han sido objeto de las modificaciones realizadas en el año 1981 sobre toda la regulación familiar.

En cuanto a las medidas cautelares simultáneas, entre los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento 1/2000, en los artículos 771.2, 772.2 y 773.2, y respecto a las definitivas el artículo 774.4, confieren una absoluta discrecionalidad al Juez para adoptar las medidas en relación a los hijos que considere más convenientes sin establecer pauta alguna para el ejercicio de su discrecionalidad.

Sin embargo los preceptos contenidos en el Código Civil incorporan ya el interés de los hijos como el elemento determinante de las medidas por la extensión el artículo 104 en materia de custodia y comunicaciones. Así, el artículo 103 ordena al Juez que admitida la demanda y a falta de acuerdo de ambos cónyuges pueda optar entre las medidas siguientes:

• 1- Determinar en interés de los hijos con cuál de los cónyuges deben quedar los sujetos a la patria potestad de ambos, y la forma en que se podrá cumplir el deber de velar por ellos, y el tiempo, modo o lugar en se podrá comunicar con los mismos y tenerlos en su compañía.

• 2- De modo indirecto se consigna en las medidas provisionales, el interés familiar de que los hijos son cualificados para la adjudicación del uso de la vivienda familiar y la fijación de la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio.

EL INTERES DEL MENOR COMO EXPRESION NEGATIVA

• 1. El artículo 90 del Código Civil. establece que los acuerdos de los cónyuges para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio serán aprobados por el Juez salvo si son dañosos para los hijos.

• 2. El articulo 158.2 Código Civil ordena al juez dictar las disposiciones adecuadas para evitar perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda y, en general, las demás disposiciones que estime oportunas para apartar al menor de un peligro o evitarle perjuicio.

Estas medidas pueden adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o en procedimiento de jurisdicción voluntaria.

En estos dos supuestos la intervención del Juez está encaminada a proteger al menor y no a la búsqueda de su beneficio. Se respira un principio de mínima intervención ya que si no hay peligro o daño para este, el Juez no puede actuar.

LA AVERIGUACION DEL INTERES DEL MENOR

En la averiguación de este interés se aplican en ocasiones unos criterios estereotipados, olvidándose que aunque los seres humanos obedecen a unas reglas generales, cada uno de nosotros también somos una individualidad irrepetible y singular.

Este beneficio del menor es a veces de difícil determinación debiéndose descubrir en cada caso concreto y particular y debiéndose solicitar ayuda en su búsqueda a través de los expertos.

EL INTERES DEL MENOR EN LAS NORMAS SUSTANTIVAS ESPAÑOLAS

La expresión del interés del menor ha sido incluido en nuestro ordenamiento jurídico especialmente en los procesos sustantivos relativos a las crisis matrimoniales en los cuales se menciona de una forma u otra ya sea el interés, beneficio o daño del menor.

En unas ocasiones el principio se manifiesta de manera positiva ordenando su aplicación y en otras prohibiendo toda actividad que sea opuesta al mismo.

¿CUÁLES SON ESTAS NORMAS?

En primer lugar señalaremos las normas que tiene una expresión positiva en cuanto al interés del menor:

• a- Normas que tienen expresión positiva. El artículo 92 del Código Civil, establece que las medidas sobre el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos y cuando habla del ejercicio de la patria potestad se afirma que podrán acordarse, cuando así convenga a los hijos.

• b- El artículo 87 del Código Civil afirma que el cese de la convivencia es compatible con el mantenimiento o reanudación temporal de la vida en el mismo domicilio, entre otras razones, cuando obedezca al interés de los hijos.

• c- El articulo 103 Código Civil, al referirse a la adopción de las medidas provisionales en los litigios matrimoniales incluye como primera medida la facultad del Juez de determinar con carácter transitorio, con cuál de los cónyuges se deben quedar los hijos sujetos a la patria potestad de ambos y la forma en que los padres pueden cumplir con sus deberes, comunicarse con los hijos y tenerlos en su compañía, para lo cual se debe tomar siempre como directriz el interés superior de los hijos.

• d- El artículo 163 del Código Civil, que impone la obligación de nombrar un defensor de los menores cuando exista un interés opuesto entre estos y el padre o la madre.

• e- Artículo 2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, determina que en aplicación de la presente ley primará el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir y en su artículo 3 establece una imposición a los poderes públicos que garantizarán el respeto de los derechos de los menores.

• f- En el artículo 4 referido al derecho a honor, intimidad familiar, y a la propia imagen, se considera intromisión ilegítima siempre que una actuación sea contraria a sus intereses.

• g- En los procesos en los que se sustancie el retorno de menores en los supuestos de Sustracción Internacional, establecidas por la citada Ley de Protección Jurídica del Menor se determina que en caso de oposición, el Juez debe resolver siempre en interés de este.

• h- En el supuesto de la opción de la nacionalidad española realizada por el representante del menor, artículo 20.a del Código Civil, se requiere autorización del Encargado del Registro Civil, previo dictamen del Ministerio Fiscal que debe concederse en interés del menor.

• i- Artículo 154 del Código Civil señala que la patria potestad debe ejercerse siempre en beneficio de los hijos y de acuerdo con su personalidad.

• j- Si los padres viven separados la patria potestad se ejercerá por aquel con el que convivan, pero a instancias del otro podrá el Juez en interés del hijo atribuir al solicitante el ejercicio conjunto de la patria potestad o distribuir las funciones inherentes a la misma entre los cónyuges. Artículo 156 C.C

• k- Recuperación de la patria potestad por quien haya sido privado de ella al desaparecer las causas que lo motivaron, esta medida puede ser acordada por los Tribunales en interés y beneficio del hijos. Art.170.2 C.C

• l- Artículo 172.4 Código Civil determina que debe procurarse en el acogimiento de menores que cuando se trate de hermanos se confíen a una misma institución o persona, siempre que redunde en interés del menor.

• m- El artículo 304 del Código Civil establece que los actos realizados por el guardador de hecho, en interés del menor o presunto incapaz, no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad.

• n- Articulo 216 Código Civil previene que las funciones tutelares se ejercerán en beneficio del tutelado.

INFLUENCIA DEL PRINCIPIO EN OTRAS NORMAS SUSTANTIVAS

En otros preceptos legales sin hacerse una mención concreta, del interés del menor, se tiene en cuenta el superior criterio del interés o beneficio de los hijos, así por ejemplo:

• a- Artículo 23 del Código Civil que incluye los pleitos matrimoniales, contiene la prescripción del que el Juez determine con carácter necesario la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos de los hijos y la adopción de las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas de cada momento. La consagración de este precepto está motivado por la propia protección del menor.

• b- Articulo 96 Código Civil con idéntica imperatividad señala que el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos en primer lugar y al cónyuge en cuya compañía queden, discerniendo entre el derecho de los esposos por razón de los hijos.

EL INTERÉS DEL MENOR EN EL DERECHO INTERNACIONAL

Diversas son las normas internacionales que se ocupan de este principio, sin embargo solamente señalaremos aquellos Tratados Internacionales que firmados por España, forman parte de nuestra legislación interna, ya que han sido firmados y ratificados por el Parlamento Español.

A este respecto debemos hace mención a los siguientes:

• 1. Declaración Universal de Derecho Humanos de 10 Diciembre de 1948, en la cual se concreta señalar que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencias especiales.

• 2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de contenido semejante es sus artículos 23 y 24.

• 3. Pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales firmado en Nueva York el 16 de Diciembre de 1966.

• 4. Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificado por España el 30 de noviembre de 1990. En este tratado se habla por primera vez del interés del menor, señalándose en su artículo 3 que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las Instituciones Públicas o Privadas de bienestar social, Tribunales, Autoridades administrativas o los Órganos legislativos, deberán siempre atender al interés superior del niño.

El artículo 5 prevé que los Estados conservarán los derechos y deberes de los padres y el 9 establece que los Estados Partes del Tratado velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos…excepto…que tal separación sea necesaria en el interés superior del niño, como pueden ser casos particulares de maltrato o descuido de los padres o cuando estos están separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia.

En el artículo 9.3 ordena que los Estados Parte respeten el derecho del niño que esté separado de uno o ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con los padres de modo regular, salvo si es contrario al interés superior del niño.

• 5. Convenio Europeo sobre Reconocimiento y Ejecución de Decisiones en Materia de Custodia de Menores, firmado en Luxemburgo el 20 de mayo de 1980, ratificado por España el 9 de mayo de 1984, el cual recoge la posible denegación del restablecimiento de custodia, si por cambio de circunstancias, incluido el transcurso del tiempo, los efectos del traslado pueden ir en contra del interés del menor. Todo ello recogido en el artículo 10 del citado texto legal.

• 6. Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 sobre aspectos civiles de la Sustracción Civil de Menores ratificado por España el 28 de mayo de 1987. En este texto legal se señala como excepción al reintegro del menor que el mismo esté integrado en el país y en el artículo 13 igualmente se deniega el reintegro cuando exista riesgo para la restitución que represente peligro físico o psíquico o una situación intolerable para el menor, al igual que cuando existe oposición de este, contando el mismo con una edad y estado de madurez adecuado para poderse pronunciar sobre el retorno.

EL INTERES DEL MENOR EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

En este ámbito son muchos los Convenios ratificados por España que se manifiestan sobre la protección del menor y la defensa de sus intereses. Así por su interés, cabe señalar la Declaración Universal de los Derechos Humanos emitida por las Naciones Unidas el 10 Diciembre de 1948 y los Pactos Internacionales de Derechos Humanos aprobados por Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966.

Específicamente hay que mencionar los Convenios de La Haya de 1961, que admiten la intervención de autoridades distintas, de las que prevea su artículo 2, cuando así lo requiera el interés del menor y también el Convenio de Bruselas de Mayo de 1998, sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia matrimonial.

En materia de Mediación Familiar resulta obligada la mención de la recomendación numero 98 aprobada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa que a pesar de no tener carácter vinculante, ofrece particular interés por constituir, además de un marco general para su desarrollo legislativo, un claro exponente del movimiento tendente a la implantación de métodos de resolución de conflictos alternativos a los procedimiento judiciales.

EL INTERESES DEL MENOR EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978

En España con anterioridad a 1931 ningún texto constitucional contenía en su articulado norma alguna dedicada la protección de los niños o de la familia, siendo la Constitución de la II República Española donde por primera vez se menciona a la infancia.

Con tal precedente el constituyente de 1978 incorpora a la norma fundamental un precepto especial relativo a la protección especial de los niños y de la familia, cuyo contenido integra el artículo 39, en cuyo apartado primero con carácter general se garantiza la protección social económica y jurídica de la familia, por parte de los poderes público, declarándose en los dos apartados siguientes la igualdad ante la ley de los hijos con independencia de su filiación.

Por otra parte se consolida la protección integral de los hijos por los poderes públicos, así como el deber de asistencia de los padres a estos. Finalmente el apartado cuarto, declara que los niños gozan de la protección prevista en los Acuerdos Internacionales que velan por sus derechos.

Además del artículo 39, otros preceptos constitucionales aparecen involucrados en la defensa de los derechos de los niños y su específica protección como son el artículo 20.4, 27.2 y 35.1.

De entre todos ellos merece especial atención la doctrina constitucional del Libre desarrollo de la personalidad recogido en el artículo 10.1 junto a la dignidad de la persona y a los derechos inviolables que le son inherentes, como fundamento del orden político y de la paz social, por su especial significación en orden a la determinación del interés del menor. Este principio constitucional tiene amplia acogida en normas de orden estatal y autonómico, tanto en el ámbito del derecho privado como fuera del mismo.

Son numerosos los artículos en nuestro Código Civil que incluyen referencias al interés del niño.

En este mismo ámbito la Ley Orgánica 1/96 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, incorpora en su artículo 2 la consideración del interés superior de los menores como norma de solución de conflictos.

En el orden penal podemos citar la Ley Orgánica 5/2000 de 12 de enero Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, que declara como interés prioritario para la sociedad y el Estado el interés del menor. Tal principio impera así mismo en otras normas de ámbito autonómico, como la ley 1/2001 de Mediación Familiar de Cataluña, a título de ejemplo, que ha sido seguida por otras Autonomías en igual sentido, como las de Aragón y Comunidad Valenciana, estándose a la actualidad a la espera de una Norma Estatal de ámbito Nacional.

EL INTERES DEL MENOR EN LOS LITIGIOS MATRIMONIALES

El beneficio o interés del menor como criterio directivo en el orden familiar, dentro de los procesos de nulidad, separación o divorcio se encuentra reflejado en diferentes normas dentro de nuestro Ordenamiento Jurídico. Así especialmente en los siguientes:

Principio inquisitivo. La moderna doctrina reconoce que en los procesos de familia, imperantes en la LEC, este fundamento viene condicionado por la existencia de un bien público que es inherente a este tipo de juicios. Pero dentro de esta calificación de interés general, cobra una especial relevancia cuantas cuestiones puedan afectar a menores o incapacitados que son objeto de una protección singular.

Esta potenciación del principio inquisitivo se manifiesta en dos formas fundamentales que son la dulcificación de la exigencia del principio de petición de parte y de la congruencia, así como en el de una mayor intervención del Juez en el proceso.

Esto se traduce en que el Juez puede decidir sobre materias sobre las que nadie le ha pedido que se pronuncie, e igualmente solicitar prueba no pedidas por las partes.

Los artículo 91,93,97.6 del Código Civil imponen con carácter imperativo al Juez la obligación de pronunciarse sobre el cuidado y educación de los hijos, régimen de visitas, estancias y comunicaciones de los menores con el padre que no conviva con ellos y determinar la contribución de cada uno de los progenitores para satisfacer los alimentos; igualmente la atribución del uso de la vivienda familiar, el levantamiento de las cargas del matrimonio y las garantías y cautelas para el mantenimiento de lo acordado.

Por tanto, los preceptos legales obligan a al Juez a acordar determinadas medidas aún sin solicitud de parte.

Esta Doctrina inquisitiva tiene su proyección igualmente en la discrecionalidad del Juez ya que de una parte el 751 Ley de Enjuiciamiento Civil determina la indisponibilidad del objeto del proceso en los pleitos sobre capacidad, filiación y menores.

De otra parte el 752.1 faculta al Tribunal para decretar de oficio las pruebas que considere pertinentes, eximiéndose de toda vinculación con lo solicitado por las partes, sus conformidades con los hechos, ni con sus silencios o respuestas evasivas.

La facultad de acordar pruebas de oficio viene reiterada en la regla cuarta del artículo 770 de L.E.C. referido al proceso matrimonial contencioso.

El Tribunal Constitucional Español ha establecido que si bien el deber de congruencia cuyo incumplimiento se denuncia tiene una indudable relevancia constitucional en todo tipo de procesos en los que los Jueces actúan, no puede olvidarse que la propia Constitución en su artículo 117.4 admite también la atribución a los Jueces y Tribunales por mediación de la ley, de otras funciones en garantía de cualquier derecho, distintas a la satisfacción de las pretensiones.

La Ley atribuye al Juez que conozca el proceso de separación, divorcio o nulidad, potestades de tutela relacionadas con determinados efectos de la crisis matrimonial que han de ejercitarse en defecto e incluso en lugar de las propuestas por los litigantes, ya que en todo proceso matrimonial se dan elementos no dispositivos o de ius cogens, por tratarse de un instrumento al servicio del derecho de familia.

Por tanto, la naturaleza de las funciones de tutela atribuidas en este ámbito impiden trasladar miméticamente las exigencias de congruencia consustancial a la función jurisdiccional estricto sensu, pues el principio dispositivo propio de la jurisdicción civil queda atenuado y los poderes del Juez se amplían al servicio de los intereses que deben ser tutelados.

En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Cconstitucional 77/86 de 12 de Junio en el que alegada incongruencia por una de las partes el intérprete de la Constitución Española señala que la incongruencia no existe o no puede reconocerse, cuando la Sentencia del tribunal versa sobre materias que de acuerdo con la ley, el Tribunal está facultado para introducir ex oficio.

LA INTERVENCION DEL MINISTERIO FISCAL

La LEC en 749.2, dispone con carácter general que los procesos familiares, sobre capacidad, filiación, matrimonial y menores será parte el Ministerio Fiscal siempre que alguno de los interesados sean menores, incapacitados o ausentes. A este respecto hay que señalar la Circular de 2 Abril de 1987, que considera necesaria la intervención del Fiscal en los procesos declarativos sobre la patria potestad de los hijos no matrimoniales, en los supuestos de uniones extramatrimoniales, sobre todo cuando sus efectos vayan a proyectarse sobre los derechos de los hijos menores habidos en las uniones de hecho.

El 777 de la LEC en su número 5 establece que el Tribunal recabará el informe del Ministerio fiscal sobre los términos del Convenio relativos a los hijos. También en la Ley de Enjuiciamiento Civil se contiene la participación del Ministerio Fiscal en estas materias cuando existen hijos menores o incapacitados.

Se trata del artículo 775.1 en que se legitima para instar la modificación de medidas definitivas del artículo 774 de la propia ley. Sin embargo la participación del Ministerio Fiscal en estos casos estará en ocasiones reducida, debido a la insuficiencia de medios humanos que padece el Ministerio Público en muchos lugares. En múltiples ocasiones el Fiscal debido a que tiene que estar presente en varios procesos a la vez, se ausentará de la vista pública que se celebra y en los que se encuentran vinculados los menores, por razones de absoluta necesidad.