EL INTERES DEL MENOR EN LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA
El interés del menor tiene su reflejo en cuatro ámbitos de nuestros Tribunales que podemos plasmar en los siguientes puntos:
1. Menores que infringen la legalidad. La Ley 2/90 introdujo un elemento de modernidad, con la instrucción de las infracciones de los menores a través del Ministerio Fiscal, a la introducción de Equipos Técnicos, Educadores y Psicólogos, la introducción de la Mediación y la sustitución de las medidas de castigo por las de reinserción.
2. Los menores como victimas generadas por la acción de personas mayores. Se trataría en este caso de situaciones en las que el escenario real estará sujeto a investigaciones policiales, el enjuiciamiento penal o el administrativo.
3. Los menores y la violencia doméstica, termino más amplio que la de género donde encontraremos al menor maltratado o al menor testigo de la violencia de género.
4. La repercusión de los menores en las crisis familiares donde hay un amplio abanico de expresiones que van desde la utilización de los hijos en conflicto, las interferencias parentales y las luchas por la custodia.
Los conflictos relativos al derecho de la persona y familia tienen unas características diferenciadas de las existentes en el derecho mercantil o patrimonial. La principal diferencia, es la presencia de menores, con respecto a los cuales las decisiones que se tomen pueden afectarles de forma permanente en el desarrollo de su personalidad; y en segundo lugar se trata de conflictos en donde el elemento psicológico supera la propia problemática jurídica.
Pero tal vez la diferencia de mayor calado es que en el proceso judicial clásico se estudia una realidad estática, anclada en el pasado respecto de la cual hay que enjuiciar su adaptación mayor o menor a la legalidad. Sin embargo, en los procesos relativo a la persona o la familia, la función del Tribunal es esencialmente la de fijar reglas de comportamiento o conducta para el futuro.
En estos procedimientos donde intervienen los menores existen especialidades de gran relevancia como pueden ser pruebas periciales aportadas por las partes respecto de anomalías psicológicas o trastornos de conducta, informes psicosociales, intervención de educadores con implantación de terapias para el menor, Procesos de Mediación, Puntos de Encuentro o simplemente la posibilidad de modificar medidas.
La dimensión económica de estos litigios tiene peculiaridades propias en el que tiene especial interés Instituciones de orden público como pueden ser los alimentos, vivienda familiar y la liquidación de patrimonios y administración de negocios familiares, todo ello con la finalidad de asegurar el mantenimiento del nivel de vida de los hijos. En lo que se refiere estrictamente al proceso de Separación o Divorcio tiene especial trascendencia para los menores, dado el shock que se suele producir en las rupturas matrimoniales con traumas psíquicos e incluso físicos, que pueden generar procesos depresivos, anorexias o estrés.
LA PROTECCION JURISDICIONAL EN EL DERECHO POSITIVO
Es indudable que la situación del menor tiene particularidades en cada proceso de Separación o Divorcio, por esta razón, las alternativas que se establecen con relación al ejercicio de la patria potestad y la custodia, facilitan la elección de la modalidad más adecuada a través de la casuística.
Un sector de la doctrina establece que la casuística permite adaptar el pronunciamiento judicial a las particularidades del caso concreto.
Por lo tanto el interés del menor está relacionado con su caso específico y su determinación se realizará de manera individual.
¿CÓMO SE CONCRETA?
Hay una serie de criterios en donde destaca que el deseo del menor necesariamente debe ser tenidos en cuenta en la determinación de su interés. Estos criterios sirven a la Autoridad Judicial como guía en su resolución y son los siguientes:
La satisfacción de las necesidades materiales básicas y las de tipo espiritual
Atención de los deseos del menor en atención a su estado de madurez
Mantenimiento del estatus material del pequeño
Especial consideración a la edad, sexo y personalidad
Analizar las perspectivas de futuro
La Protección Jurisdiccional está recogida en el artículo 158 del Código Civil, que establece que el Juez de oficio o instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal dictará la siguiente resolución:
1- Las medidas suficientes para la prestación de alimentos
2- Disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titularidad de la potestad de guarda
3- Las medidas necesarias para evitar la sustracción de los menores por los progenitores o por terceras personas, que pueden conllevar la prohibición de salida del territorio nacional salvo autorización judicial o la prohibición o retirada del pasaporte.
Los Tribunales tiene las más amplias facultades para dar efectiva protección al menor al establecerse por la ley que se podrán adoptar las demás disposiciones que se consideren oportunas a fin de evitar a este un peligro o perjuicios inminentes.
Estas medidas pueden adoptarse dentro de cualquier Proceso Civil o Penal o de Jurisdicción Voluntaria.
MOMENTOS DE CRISIS: QUIEN INTERPRETA ESTE PRINCIPIO
En una sociedad plural y abierta como es la española tal y como es definida por la Constitución la legitimidad para decidir cual es el mejor interés del menor, reside en la Autoridad Judicial.
No ocurre lo mismo en otros campos en los que se atribuye a la autoridad administrativa o a los propios padres cuando actúan de común acuerdo.
La atribución al Juez no puede considerarse inequívoca, puesto que solo es total cuando existe un conflicto entre las personas que ejercen la potestad y es sometido al criterio de este la decisión final. En la práctica son innumerables los actos que afectan a los menores y que los padres deciden de manera absoluta y eficaz, sin que ninguna instancia se interfiera en estos actos.
Los Tribunales tendrán que intervenir por tanto cuando sus discrepancias de criterio afecten a los Derecho Civiles del menor o cuando se trate de intervenciones sanitarias en las que el consentimiento informado requiere de su aquiescencia y al tener diferentes criterios los padres, será la Justicia la que tenga que decidir qué es lo más adecuado para el menor.
En otro orden el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal atribuye al Ministerio publico una labor de vigilancia de los intereses del menor, tal es el caso de las Instituciones de Protección como son la guarda de hecho o la tutela o en todos los casos en los que el menor afectado haya cometido un acto de naturaleza delictiva.
El sistema de protección del menor se completa con la atribución de importantes competencias a las Entidades Públicas, que son las que desarrollan los mandatos gubernamentales en materias de políticas de bienestar social y protección de las personas especialmente débiles o en situación de riesgo. Esta intervención de los entes públicos está siempre sujeta a supervisión judicial.
LOS DERECHOS DEL MENOR EN LA REALIDAD JUDICIAL
El catálogo de los derechos del menor debe coincidir con los derechos de la persona aunque hay que destacar que el estatus del niño requiere una mayor sensibilidad a algunos de ellos como son el derecho a vivir con su familia y no ser apartado de la misma salvo por causas muy justificadas. En el ámbito de las crisis familiares este derecho se materializa en mantener un contacto equitativo con sus progenitores, hermanos y familia extensa.
Desde otro punto de vista es necesario que se facilite y se proteja su desarrollo personal y social, lo que nos sugiere el derecho a la educación, cultura y sanidad.
En el ámbito de sus deseos y expectativas nos encontramos con la libertad ideológica, creencias y con los derechos de asociación y reunión.
En el ámbito procesal merece atención la protección jurídica que debe prestarla las instancias del Estado, así como las debidas garantías procesales en cuanto a su derecho de defensa, juicio justo y seguridad jurídica. Estas garantías articulan el sistema de protección el menor a través de las entidades públicas que tiene a su cargo el ejercicio y protección de sus derechos y las instituciones legales de protección como acogimiento, tutela o adopción.
JURISPRUDENCIA
ATC 127/1986, de 12 de Febrero: Destaca la amplia discrecionalidad que caracteriza los procedimiento de familia, teniendo en cuenta el como criterio básico y preferente el interés de los hijos.
STC 143/1990, de 26 de Septiembre: intervención del Ministerio Fiscal en garantía de este principio.
STC 152/2005, de 6 de Junio: derecho del menor a ser escuchado
STC 17/2006, de 30 de Enero: sobre flexibilización de las normas de derecho procesal para la efectividad de este principio general.
STS Sala 1º 565/2009, 31 Julio y 84/2010, 21 de Diciembre: concepto de desamparo
STS Sala 1º nº485/2010, de 26 de Julio: prevalencia del interés del menor respecto del derecho a la información
STS Sala 1º nº 701/2004, de 7 de Julio: el Tribunal no incurre en incongruencia al adoptar una medida respecto del menor que no había sido solicitada por las partes.
STS SALA 1º CUSTODIA COMPARTIDA
08.10.2009 doctrina general (Criterios)
11.3.2010 no "premio" o " castigo" (No deslocalización)
01.10.2010: criterio de vinculación psicológica
SAP Barcelona, secc 12º, nº 447/2006, de 13 de Julio: Procede la suspensión del régimen de visitas en interés del menor, en tanto el padre no acredita el tratamiento médico efectivo para superar una determinada adicción.
AA Girona, 26.1.2004: riesgo en posible ablación de clítoris.
STS 13.11.2011: El TC avala que menores víctimas de abusos no declaren en juicio, concreta medidas que eviten indefensión del acusado, y permite que los menores víctimas de abusos sexuales no están obligados a declarar en el juicio con el fin de "preservar su estabilidad emocional".
EL INTERES DEL MENOR EN LA MEDIACION FAMILIAR Y LA IMPORTANCIA DE LA ESPECIALIZACION
El orden público, de naturaleza imperativa aparece integrado por un contenido normativo, cuya adecuada efectividad practica resulta garantizada por la intervención del órgano judicial, pues si la ley declara el derecho es en la jurisprudencia donde el destino de la norma culmina mediante su realización.
Desde este punto de vista las resoluciones de nuestros Tribunales contribuyen a modelar el sentido último de las normas que configuran este núcleo de ius cogens en el que se localiza el principio del interés del menor.
La Mediación carece de poder decisorio, pero en tanto en cuanto asuma la función de contribuir para alcanzar una solución pacifica que ponga fin al enfrentamiento de las partes mitiga la conflictividad de las partes y facilita la configuración de un ambiente idóneo para la comunicación entre ellas.
En este sentido, cabe señalar que su función es relevante en términos generales, mucho más si cabe cuando se trata de resolver cuestiones que implican en mayor o menor grado a los menores. Es aquí cuando la repercusión de una adecuada cualificación y especialización adquiere relieve, pues los conocimientos de los mediadores se van a proyectar al servicio de un interés superior que necesariamente debe condicionar el sentido que las partes adopten.
La formación psicológica de los agentes mediadores, es fundamental, pues si lo relevante del mediador es que el ejercicio de su función se adecue a los principios que deben regir la mediación, de entre ellos, el prevalente, difícilmente se va a poder determinar el concreto interés del menor si el profesional en su intento de acercar a los interesados ignora si quiera básicamente las estrategias que le permitan, por una parte, indagar de manera eficaz acerca de los rasgos de la personalidad del menor, apetencias, inquietudes y grado de madurez, cuyo conocimiento se hace necesario en la búsqueda de la satisfacción de sus especificas necesidades. Y, por otra parte, concienciar a los padres en la misión de alcanzar preferentemente el beneficio de sus hijos menores.
CONCLUSIONES
1- La indeterminación del interés del menor, tiene que ser de concretado en todas las situaciones específicas en que se encuentre el mismo
2- Las técnicas de determinación del interés prevalente del menor son útiles en la medidas en que exista una valoración casuística, previa comprobación de todas las circunstancias de la crisis matrimonial o la unión de hecho adecuadas al ámbito jurídico
3- La participación activa del menor en la determinación de su propio interés es esencial, siempre que sus deseos coincidan con su mayor beneficio, lo cual debe constituir el epicentro de gravedad en una situación de crisis familiar.
4- Para que exista una concreción adecuada de este principio, será necesario que tanto por parte de la Doctrina como por parte del Legislador se encuentre una técnica de determinación uniforme.
Fdo. Begoña Cuenca Alcaine
aa-divorcios.com
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www.jimenez_aybar.com/pdf/publicaiones/familia/pdf
www.monografias.com/trabajos30/menores-criterio-prevalente-mediacion
www.salvador.edu.ar/buitrago.htm
Autor:
Begoña Cuenca Alcaine
Abogado Del Real e Ilustre Colegio De Zaragoza; Master En Práctica Jurídica por La Universidad De Zaragoza; Master en Derecho De Familia por La Universidad De Barcelona.
www.aa-divorcios.com
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