Derecho Laboral General (perú)

En la actualidad, el derecho laboral ha cobrado una importancia significativa en la realidad peruana, así, lo que busca el derecho laboral es el garantizar que los trabajadores tengan un ambiente laboral adecuado y que realicen sus labores en condiciones dignas. Sin embargo, en ciertas ocasiones, debido a la realidad del trabajo en el Perú, la protección laboral a los trabajadores no se concretiza, ya que debido a las exigencias del mercado se busca la reducción de los costos de producción, así como el evitar reconocer algunas garantías y derechos de los trabajadores, los cuales al no reconocerse sus derechos sufren vulneraciones a los mismos, los cuales les corresponden constitucionalmente, por lo que se verían afectados gravemente. Debido a ello es que con frecuencia se ha empleado el concepto de primacía de la realidad cuando se considera que en la relación entre el trabajador y el empleador existen elementos que podrían dar indicios de que nos encontraríamos ante una relación laboral entre ambos, es decir, que existe un contrato de trabajo y no una relación de cualquier otra índole.

En el presente informe, nos centraremos en explicar los argumentos que hemos esgrimido como parte de la posición asignada (demandante). Ante ello, la postura que asumimos y defendemos se centra en que la relación que existe entre el trabajador y la minera PODEROSA S.A, es una relación laboral y no se trata de una tercerización realizada por EXDEMIN EIRL. A través del análisis de las sentencias N° 178-2002 y su impugnación, construiremos nuestra posición a través de la cual probaremos la desnaturalización de la tercerización que ha tenido lugar en el marco del "contrato" de tercerización entre LA PODEROSA y EXDEMIN, que tuvo como efecto que el demandante fuera reconocido como trabajador de la primera.

En primer lugar, nos enfocaremos en analizar los dos niveles de contratación existentes en el presente caso, así como definir los requisitos y elementos de la tercerización y; posteriormente, examinaremos si efectivamente se produjo la desnaturalización de la misma en el caso concreto. Luego de ello, en base a lo anterior, sustentaremos la configuración del despido arbitrario de Santos Confesor Guevara Fernández, así como su derecho al pago por beneficios sociales, indemnización de despido arbitrario, reintegro de horas extras, feriados, reintegro de gratificaciones, vacaciones y compensación por tiempo de servicios, más intereses legales.

Marco normativo

1.1 Constitución Política del Perú de 1993

1.2 Código Civil.

1.3 Código Procesal Civil.

1.4 Ley N° 29245, Ley que regula los servicios de Tercerización

1.5 Decreto Legislativo N° 1038, Ley que precisa los alcances de la ley que regula los servicios de Tercerización

1.6 Decreto Supremo N° 006-2008-TR, Reglamento de la Ley que regula los servicios de Tercerización y del Decreto Legislativo N° 1038, Ley que precisa los alcances de la ley que regula los servicios de Tercerización.

1.7 Decreto Supremo N° 003-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral

1.8 Decreto Supremo N° 001-96-TR, Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo

1.9 Decreto Supremo N° 014-92-EM, Texto Único Ordenado de la Ley General de Minas

1.10 Decreto Supremo N° 03-94-EM, Reglamento de diversos Títulos del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minas

1.11 Decreto Supremo N° 043-2001-EM

Antecedentes

2.1 EXDEMIN EIRL. (en adelante, EXDEMIN) celebró un contrato civil de obra con Compañía Minera Poderosa S.A. (en adelante, PODEROSA en el que se obligó a ejecutar obras de trabajo de minería, desarrollo, preparaciones y explotación en los lugares señalados por PODEROSA.

2.2 Con fecha 11 de mayo de 1999, EXDEMIN contrató a Santos Confesor Guevara Fernández como su trabajador, iniciándose la relación la laboral de este.

2.3 Con fecha 18 de septiembre de 2011, se produjo el cese de la relación laboral entre Santos Confesor Guevara Fernández y su empleador señalándose como motivo causas objetivas, específicamente caso fortuito y fuerza mayor, las mismas que habían sido comunicadas con un mes de anticipación.

2.4 Santos Confesor Guevara Fernández demandó a EXDEMIN y, como codemandada, a PODEROSA arguyendo que se había producido la desnaturalización de la tercerización y, por lo tanto, correspondía determinar a la segunda como empleador suyo. Asimismo, solicitó la respectiva indemnización por despido arbitrario, reintegro de horas extras, pago de feriados laborados, reintegro de CTS, vacaciones, gratificaciones.

2.5 Con fecha 25 de julio de 2012, mediante Sentencia N° 178-2012 del Cuarto Juzgado Laboral Permanente de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, se declaró fundada la demanda contra PODEROSA –reconociéndola como empleador-, en cuanto al pago de beneficios sociales, por indemnización de despido arbitrario, reintegro de horas extras, feriados, reintegro de gratificaciones, vacaciones y compensación por tiempo de servicios, más intereses legales.

En el extremo contra EXDEMIN, se declaró infundada la demanda.

2.6 PODEROSA apeló el fallo en cuestión ante la Primera Sala Especializada Laboral de la Corte Superior de Justicia de La Libertad solicitando la revocatoria de la Sentencia N° 178-2012. Asimismo, Santos Confesor Guevara Fernández apeló también solicitando un nuevo cálculo de la indemnización por despido arbitrario -fundamentando en que el juez se había basado en una remuneración diminuta- y un nuevo cálculo de los feriados laborales porque no se le habían incluido las horas extras en la que se tomó como su remuneración mensual.

Análisis

En el presente trabajo, probaremos la desnaturalización de la tercerización que ha tenido lugar en el marco del "contrato" de tercerización entre PODEROSA y EXDEMIN, que tuvo como efecto que el demandante fuera reconocido como trabajador de la primera.

Primero, nos enfocaremos en definir los requisitos y elementos de la tercerización y, posteriormente, analizaremos si efectivamente se produjo la desnaturalización de la misma en el caso concreto. Luego, en base a lo anterior, sustentaremos la configuración del despido arbitrario de Santos Confesor Guevara Fernández, así como su derecho al pago por beneficios sociales, indemnización de despido arbitrario, reintegro de horas extras, feriados, reintegro de gratificaciones, vacaciones y compensación por tiempo de servicios, más intereses legales.

3.1 Tercerización: definición, requisitos y elementos

Tercerización: definición, requisitos y elementos

La tercerización ha cobrado gran relevancia en el ámbito laboral  y para el presente caso es de vital trascendencia definirla, conocer su elementos y requisitos, para ello, tomaremos en cuenta a la ley, doctrina y jurisprudencia para tener una visión más completa de su significación.

En base a lo dicho, para poder definir la tercerización, debemos considerar que en la actualidad, la figura tradicional de organización empresarial que concentraba toda su actividad productiva en una sola entidad, con una estructura vertical, ha perdido importancia frente a las necesidades económicas para desarrollarse en  un mercado más inestable y competitivo. Ello llevó a la necesidad de descentralizar la producción  y desarrollar una  organización productiva en red que importa relaciones horizontales que reflejó la existencia de empresas más  flexibles que generan relaciones de trabajo entre empresas[1]

Esta  relación de colaboración entre las empresas es un fenómeno importante que dio lugar a la externalización, que debe ser entendida como aquél "fenómeno por el cual el empleador se desvincula de una actividad o proceso del ciclo productivo que venía realizando para trasladarla a un tercero. Este proceso de desvinculación podría ser solamente de mano de obra (intermediación laboral) o de un servicio integral (tercerización u outsourcing) pero en ambos casos, estaríamos ante diversos mecanismos de control de la actividad externalizada para que no nos encontremos ante una simple sustitución de empresas"[2].

Sobre ello, cabe mencionar que la legislación nacional distingue entre intermediación y tercerización. Con respecto a la última, precisa que debe presentar las siguientes características: realizar un encargo o delegación integral, relacionado a la prestación de un servicio integral; realizar una actividad principal, con exclusión de la tercerización para actividades complementarias; y tener un desplazamiento continúo al centro de trabajo, por lo que se excluye un desplazamiento intermitente[3]

En este marco de ideas, el artículo 2 de la Ley N° 29245, define a la tercerización como "la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación". Entonces, según lo expuesto por la ley, la tercerización de servicios debe ser entendida como aquel vínculo por el cual una empresa secundaria realiza una obra o servicio que se añade en el proceso productivo de una empresa principal, dado que la norma respecto de la tercerización responde, principalmente, al uso legítimo de este mecanismo de vinculación[4]

De este modo, una vez definida la tercerización, debemos destacar que esta actividad es de gran predominio en el sector minero, en el cual es común que se realicen las llamadas "contratas mineras" como se denominada a las actividades tercerizadas. En relación ello, según lo expuesto por Toyama, podemos observar que las "actividades tercerizadas más relevantes que son desarrolladas por empresas especializadas y registradas previamente son las prestadas en las etapas exploración (determinación de las dimensiones y valores de la unidad minera), explotación (la propia extracción de minerales), desarrollo (actividades de soporte de la explotación) y beneficio (proceso para la extracción o concentración de minerales), a los que se han denominado contratas mineras […]."[5] Por consiguiente con respecto al caso, debemos considerar que desde el plano laboral, lo más importante es que la contratista tenga la capacidad  de desarrollar de manera  independiente y autosuficiente los servicios subcontratados, de tal manera que dirija, organice y fiscalice su propia actividad, así como, la capacidad de asumir los riesgos y servicios subcontratados[6]

Por otra parte, la regulación de la tercerización tiene requisitos esenciales los que son de alcance absoluto, razón por la cual la ausencia de alguno de ellos acarrea la invalidez de la tercerización. Por tal motivo, enumeraremos cada uno de ellos con el fin de tener una idea general de qué significan y así, posteriormente, aplicarlos al caso concreto. Así, en primer lugar, la norma recoge como primer requisito que exista un contrato entre la empresa principal y la empresa tercerizadora, en el cual la empresa principal contrata a la otra empresa para la ejecución de actividades especializadas.

El segundo requisito, previsto por la ley, es que la empresa tercerizadora debe asumir los servicios prestados por su cuenta y riesgo, porque la tercerización se da en torno a una actividad principal que requiere de un servicio integral e implica autonomía en la gestión de la administración. El tercer requisito se refiere a que los recursos financieros, técnicos o materiales deben ser propios de la empresa tercerizadora, la cual necesita contar con las herramientas o instrumentos propios y pertinentes para la prestación del servicio.

El cuarto requisito previsto es que la empresa tercerizadora asume la responsabilidad por los resultados de sus actividades, esto se desprende de la asunción de riesgos por parte de la empresa tercerizadora, ya que, al recibir una contribución por obra o servicio realizado, ella es responsable de los resultados obtenidos de acuerdo a las actividades realizadas por sus trabajadores. Finalmente, el último requisito previsto por la ley se refiere a que los trabajadores de la empresa tercerizadora deben encontrarse bajo la exclusiva subordinación de la misma. Es importante mencionar que este requisito es el más importante de los mencionados, pues, a pesar de la evidente prestación de servicios a favor de la empresa principal o usuaria, el poder dirección respecto de los trabajadores comprometidos se mantiene en la esfera de la empresa tercerizadora durante toda la relación contractual. Naturalmente, de quebrarse este poder de dirección, se vulneraría la autonomía de la empresa tercerizadora, lo cual desplegará uno de los aspectos perjudiciales de la tercerización: "la posibilidad de su utilización fraudulenta para reducir los costos de producción"[7] y con ello la violación de ciertos derechos laborales del trabajador..

Así mismo, junto a los requisitos se puede hacer referencia a ciertos elementos característicos de la tercerización que actúan como indicios a partir artículo 4 del Reglamento, los cuales, a diferencia de los requisitos, tienen alcance relativo. Respecto de tales elementos mencionados por la ley y el reglamento, podemos notar que, en primer lugar, la pluralidad de clientes se considera solo un indicio de autonomía, con lo que la evaluación de dicho elemento deberá materializarse caso por caso según corresponda, ello además, en virtud de que mediante Acción Popular recaída en el expediente Nº169-08-AP, fue considerada, dicha pluralidad como un indicio relativo mas no como un requisito absoluto. En oposición a ello, el reglamento del DL Nº 1038 recoge tres supuestos en torno a este elemento (nótese el contraste de términos) para que sea analizado según el caso concreto, precisando a) la existencia de razones geográficas del mercado o del sector; b) un pacto de exclusividad; c) la sujeción de la empresa a un régimen de microempresas.

En segundo lugar, se encuentra a la inversión de capital como indicio, con el cual se busca exigir que la empresa tercerizadora cuente con los activos suficientes para que ellos reflejen la tenencia de recursos financieros con los cuales solventar su actividad. En tercer lugar, se encuentra el equipamiento como indicio del cual se deriva del requisito de recursos, puesto que necesitan estar equipados con las herramientas pertinentes y propias para la realización del servicio. En cuarto lugar, está la retribución por obra o servicio, la cual, al ser una actividad por cuenta y riesgo propios y dada la autonomía propia de la empresa tercerizadora, la retribución de la empresa principal se efectuará en función al servicio integral que brinda la empresa tercerizadora y no de forma individual a cada uno de los trabajadores destacados, ya que ello evidenciaría la existencia de uno de los elementos de la relación laboral, el cual es la remuneración.

Por último, tenemos al Know-How, el cual se refiere a la tenencia y empleo de habilidades por el tercero, la experiencia adquirida con el paso de los años, los métodos utilizados de manera más idónea para realizar dicho trabajo, las certificaciones por el trabajo bien realizado debido a la diligencia y activos intangibles que la empresa cliente no posee. Con ello, la empresa tercerizadora buscará optimizar la calidad de la fase delega por la empresa principal, para lo cual deberá contar con personal capacitado para la función que se requiera.

3.2 Desnaturalización de la tercerización en el caso concreto

Es importante dividir el análisis en función a dos niveles en específico: a) la relación civil entre EXDEMIN y PODEROSA.; y b) la relación laboral entre EXDEMIN y el demandante. Al respecto, debemos recordar los principales argumentos en torno a estos dos escenarios:

• EXDEMIN sostiene que entre las codemandadas siempre existió una relación contractual de índole civil, por lo que la desnaturalización cuestionada no tiene mayor cabida en virtud de que, legalmente, están facultados para celebrar un contrato de dicha naturaleza. Asimismo, sostiene que el demandante no precisa la condición o calidad en la que cada una de las codemandadas es emplazada, por lo que solicita la improcedencia del recurso.

• PODEROSA, por su parte, deduce excepción de falta de legitimidad para obrar bajo el argumento de que nunca tuvo relación laboral o civil con el demandante. Así, sostiene que el único vínculo laboral existente recae entre EXDEMIN y el trabajador.

Una vez planteados los hechos, conviene partir del análisis del primer nivel: la relación jurídica de naturaleza civil entre EXDEMIN y PODEROSA.

a) Relación civil entre EXDEMIN y PODEROSA

Ciertamente, la tercerización, o outsourcing, constituye una modalidad de externalización de servicios, lo que implica que será un empresario quien trasladará la ejecución de una determinada actividad o proceso del ciclo productivo a un tercero. En ese sentido, resulta innegable, entonces, que la institución jurídica mediante la cual se lleva a cabo esta modalidad prestacional es la de un contrato.

Independientemente de la índole del mismo, todo contrato constituye un acuerdo de voluntades. Así, el artículo 1351º del Código Civil alude a un acuerdo de dos o más partes, mientras que el artículo 4º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, si bien no menciona, expresamente, dicha premisa, esta se desprende de la propia naturaleza del contrato de trabajo pues nadie trabaja bajo coacción. Por lo que se puede establecer que la prestación laboral, per se, es libre y deviene de un acuerdo entre el trabajador y el empleador. Entonces, la tercerización se formaliza a través de un contrato que vincula a ambas partes, es decir a la empresa contratista y a la empresa usuaria o contratante.

Ahora, respecto al caso en concreto, conviene precisar cuál es la naturaleza de la relación jurídica entre EXDEMIN y PODEROSA Creemos, en principio, que se trata de una relación de corte civil, específicamente, de un contrato de obra y servicio. Al respecto, es importante verificar la naturaleza de esta modalidad contractual: creemos que resulta imperativo analizar las propiedades del contrato de obra para verificar, in fine, si realmente se condicen con los hechos planteados por las emplazadas.

"El contrato por obra o servicio determinado es aquel que se celebra cuando resulte necesario que una persona realice una obra o servicio determinado con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de empresa y cuya ejecución aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta"[8]. Al respecto, tenemos que uno de los elementos inherentes a esta modalidad de contrato es el de la autonomía. Esto no puede ser de otra manera, dado que, "si la tercerización supone la delegación de la empresa principal a la contratista de una parte de su proceso productivo, la contratista no debería concurrir con ésta en la ejecución de las mismas actividades"[9]. En efecto, si la empresa contratista no goza de la autonomía necesaria para el cumplimiento del servicio, la utilidad práctica del contrato de obra y, en consecuencia, de la tercerización, no existiría.

Debe precisarse, asimismo, que si bien los trabajadores son los que realizarán, en última instancia, la ejecución del servicio integral, de ningún modo, el contenido contractual puede girar en torno a un mero destaque de personal, pues se estaría desnaturalizando el contrato de obra. En estricto, la finalidad del contrato de obra es la de externalizar una fase completa del ciclo productivo de la empresa y no la obtención de personal de trabajo a bajo costo.

Ciertamente, los trabajadores deben de pertenecer a EXDEMIN en virtud de la autonomía que le otorga el contrato de obra, por lo que no resulta razonable supeditar su actuación a la mera discreción de PODEROSA. Es que si tomamos como premisa que "las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo" (Art. 1354º CC), resulta lógico que al ser el objeto del contrato la externalización de una fase productiva (tercerización), el contenido del mismo entre las codemandadas deberá girar en torno a la ejecución de un servicio específico y no al mero destaque de personal.

Al respecto, si bien el Código Civil define al contrato como el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial, conviene precisar que el contrato en torno a la prestación de un determinado servicio, conlleva, en efecto, una obligación jurídica. De hecho, estamos ante un supuesto de las denominadas obligaciones de hacer, las mismas que "pueden consistir en la ejecución de algún bien u obra, o en la ejecución de algún servicio o trabajo"[10]. En ese sentido, el artículo 1755º del citado cuerpo normativo regula el contrato de prestación de servicios en los siguientes términos: "por la prestación de servicios se conviene que éstos o su resultado sean proporcionados por el prestador al comitente"; así como el literal b) del artículo 1756º a su vez delimita, como modalidad de esta clase de contratos, al contrato de obra. Este último, precisamente, es el contrato que alegan haber celebrado las codemandadas.

En ese sentido, constatando los argumentos descritos en la sentencia en cuestión, resulta discutible que la denominación utilizada en torno al contrato celebrado entre EXDEMIN y PODEROSA sea la de un contrato de obra, cuando, en la práctica, los hechos nos dicen que la relación jurídica entre ambas empresas no reviste los elementos inherentes a un contrato de esta modalidad.

Si tomamos como referencia el considerando OCTAVO de la pretensión impugnatoria recaída en el expediente 05251-2011-0-1601-JR-LA-04 respecto al análisis que hace la Sala en torno al objeto del contrato celebrado entre las empresas, tenemos que este consiste en la "ejecución de obras de trabajos de minería, desarrollo, preparaciones y explotación en los lugares señalados por PODEROSA", lo que no guarda relación con las características de un contrato de obra. Ello debido a que, si la premisa de un contrato de esta naturaleza gira en torno a la ejecución de una determinada actividad, se torna cuestionable que el objeto del contrato sea descrito en términos tan amplios y genéricos, sobre todo cuando la actividad principal de EXDEMIN consignada en los registros de la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (SUNAT) responde a la sola extracción de minerales metalíferos no ferrosos.

Lo último cobra mayor sustento en la medida que, en virtud de lo acreditado en la etapa probatoria del proceso, se tiene que, en realidad, EXDEMIN "no realizó una fase específica y/o especializada del ciclo productivo, ya que a tenor del propio contrato, no se señala tal indicación, sino que alude a un servicio genérico en trabajos de minería"[11].

Asimismo, a partir de un análisis general de las cláusulas que componen el contrato celebrado entre las codemandadas, se tiene, también, que elementos como nombrar al supervisor, la fiscalización de la obra, o la entrega del programa de avance de la ejecución de la misma, no hacen más que limitar la autonomía de la empresa proveedora del servicio, autonomía que, como vimos, resulta esencial en un contrato de obra.

A la luz de lo expuesto, consideramos que si bien la relación contractual entre EXDEMIN y PODEROSA tiene naturaleza civil, ciertamente no estamos ante un supuesto de contrato de obra. En estricto, creemos que el contrato celebrado entre ambas empresas responde a un mero destaque de personal para el cumplimiento de una de las actividades que ejecuta PODEROSA en todo el ciclo productivo.

Consideramos, en consecuencia, que estamos frente a un supuesto de simulación relativa. Al respecto, el Código Civil en el artículo 191ºCC precisa que "cuando las partes han querido concluir un acto distinto del aparente, tiene efecto entre ellas el acto ocultado, siempre que concurran los requisitos de sustancia y forma y no perjudique el derecho de tercero". Los hechos indican, en realidad, que las empresas simularon un contrato de obra para esconder un real contrato de trabajo. Esto último para evitar, en cierta medida, las obligaciones que de este se derivan, esto es, todos los beneficios sociales y legales que le corresponden al trabajador por su condición de trabajador de LA PODEROSA, así como ahorrarse los gastos de producción e inversión en contratar trabajadores directamente.

b) Relación laboral entre EXDEMIN y el demandante

Una vez realizado el análisis respecto a la relación marco de la tercerización, es decir la relación civil entre EXDEMIN y LA PODEROSA, analizaremos el segundo nivel de la tercerización, es decir la relación laboral entre EXDEMIN y el trabajador Santos Guevara, para lo cual debemos tener en cuenta, inicialmente, los principios tuitivos del derecho laboral. Para así, a la luz de ellos, interpretar adecuadamente la normativa correspondiente para el caso concreto.

Siendo así partimos de la Casación N° 1692-2012/Moquegua que establece la importancia de acudir a los Convenios Internacionales en materia laboral para poder esclarecer las situaciones simuladas que puedan presentarse. Para ello, cita la recomendación N° 198 del Convenio Internacional N° 181 de la OIT que "subraya la necesidad de protección de todos los trabajadores, postula el principio de primacía de la realidad"[12] y de la indiferencia de la calificación jurídica que las partes hagan del negocio que las vincula así como la necesidad de luchar contra las relaciones de trabajo encubiertas. Es decir nos señala el criterio fundamental con el que se evalúa la existencia de contratos de trabajos encubiertos, el cual es la protección de los derechos fundamentales del trabajador y el fin del derecho laboral; el presente caso debe ser analizado partiendo, también, de esta premisa.

En la misma casación se refuerza esta premisa con la idea de que en el actual mercado se ha presentado una descentralización productiva que ha dejado atrás el sistema de producción fordista encargado de la totalidad del ciclo productivo[13]en virtud de ello es necesario brindar mayor protección a los trabajadores que se encuentran bajo estos nuevos sistema de producción.

Por otro lado, la Sentencia N° 045-2014-11°JETPL de la Corte Superior de Justicia de Lima refuerza la importancia del principio de primacía de la realidad y agrega la existencia de la presunción de laboralidad la cual se refiere a que "en materia de probanza a favor del trabajador, pues, bastará que éste demuestre que prestó sus servicios en forma personal para un empleador para presumirse la existencia de un contrato de trabajo[14]En este sentido, cuando exista una prestación de servicios se deberá asumir la laboralidad configurándose un contrato de trabajo.

Finalmente, se menciona el principio de Iuri Novit Curia para establecer la obligación de los jueces de aplicar el derecho que corresponda al proceso aunque las partes no lo hayan invocado: "…el deber de los jueces constitucionales y laborales de resolver la controversia planteada ante una denuncia de afectación a los derechos fundamentales al trabajo y al debido proceso"[15]. Con lo cual el juez laboral deberá adecuar la causa siempre en defensa y protección de los derechos laborales del trabajador.

Teniendo en cuenta lo anterior, analizaremos por qué se establece una clara diferencia entre el primer nivel de contratación civil y este segundo de contratación laboral entre EXDEMIN y el trabajador. Respecto a este contrato podemos señalar que aunque EXEDEMIN sea considerada formalmente como empleadora, demostraremos con los argumentos que a continuación trabajaremos que dicha empresa no reúne los elementos propios de la tercerización regulados en el 4° del Decreto Supremo N° 003-2002-TR, los cuales son necesarios para la prestación de servicios.

En primer lugar, nos encontramos con el requisito de la tercerización que alude a que la empresa tercerizadora tiene que realizar una parte integral del proceso productivo de la empresa principal para que la contratista o sub contratista desarrolle o ejecute dicho proceso debido a que  la finalidad de la tercerización es delegar el desarrollo de una fase específica del ciclo productivo a otra empresa especializada, teniendo la salvedad que se trate de actividades principales de la empresa usuaria. En este caso tenemos que el contrato celebrado entre EXDEMIN y PODEROSA no delega una actividad o fase especifica sino que señala la realización de actividades generales como: trabajos de minería, desarrollo, preparaciones y explotación. Quedando desvirtuada la esencia de la tercerización. Asimismo, las actividades comerciales del EXDEMIN registradas en SUNAT  nos demuestran que no existe especialización en empresa tercerizadora, ya que no solo se dedica a la extracción de minerales, sino que además realiza las labores de alquiler de maquinarias y de Telecomunicaciones. Con ello, debido a que la finalidad de la tercerización es externalizar una fase específica de la producción, al no contar la contratista con especialización y, al no haber contratado para una etapa específica no se cumpliría con este requisito.

En segundo lugar,  vamos a analizar el requisito que hace referencia a que la realización de la parte integral del proceso productivo a la que se ha obligado la contratista, deba ser asumido por cuenta y riesgo de la misma. Para lo cual, es necesario explicar que cuando un sujeto realiza una actividad productiva a cuenta propia significa que este sujeto es "el titular de los bienes y servicios de los cuales dispondrá posteriormente"[16] Así también cuando se refiere a la asunción de riesgos significa que el sujeto, en este caso EXDEMIN, es responsable ante terceros por las fallas y daños que puedan ocurrir en el servicio prestado, asume las pérdidas por la ejecución del servicio, así como incurre en gastos para la prestación del servicio. Siendo el objetivo de este requisito, el mantenimiento de la autonomía tanto de la empresa principal como la usuaria.

Ahora, en el caso concreto se evidencia que: Primero, EXDEMIN no asumía a cabalidad los gastos por la ejecución del servicio, pues parte de las capacitaciones relacionadas al trabajo en mina, que no versaban sobre seguridad en el trabajo, fueron pagadas por PODEROSA, las cuales son elementales para poder realizar de manera óptima el servicio para el cual habían contratado. Segundo PODEROSA (empresa principal) era quien realizaba el pago por atención médica de los trabajadores de EXDEMIN, por lo que al conformar éstos, la fuerza física y esencial para realizar el servicio, EXDEMIN empresa tercerizadora no estaría siendo responsable por las perdidas en caso se lleve a cabo un mal servicio, pues con los gastos médicos lo que se quiere es mantener la capacidad de sus trabajadores para una realización óptima del servicio y su posterior retribución. De lo anterior, además,  se puede decir que EXDEMIN no era responsable por las fallas en la prestación del servicio, ya que en caso ocurra algún accidente de un trabajador durante la consecución del mismo, los gastos lo asumiría PODEROSA. Así también al ser esta última quien incurra con los gastos de movilización de los trabajadores -lo cual se evidencia en los documentales Movimiento de Personal que tienen el logo de PODEROSA – si ocurriera algún incidente durante el traslado de los mismos, la responsable no sería EXDEMIN, sino PODEROSA. Este hecho también refuerza el argumento de que la empresa tercerizadora no asume los gastos necesarios para la consecución del servicio, al ser el transporte, en este caso, una condición de trabajo dentro de la relación laboral entre la empresa tercerizadora y sus trabajadores. Con todo lo dicho, se puede postular que EXDEMIN tampoco cumple con este requisito.

En tercer lugar, el mismo hecho de no afrontar con los gastos de Movilidad de Personal, evidencia la inexistencia de otro requisito necesario para que existe tercerización, el cual consiste en que la empresa contratista debe contar con sus propios recursos financieros técnicos o materiales para ejecutar la parte integral del proceso productivo de la empresa principal, que le han sido encargadas. Pues, este requisito está plenamente ligado con el anterior ya que al tener recursos propios estarías afrontando los gastos de la prestación del servicio y por tanto estarías realizando un trabajo a riesgo propio. Adicionalmente, podemos agregar el hecho de que la empresa EXDEMIN en los registros de la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria,  aparece con deudas tributarias teniendo un déficit económico de activos tributarios. Con lo cual, si no tiene capital como es que podria tener recursos financieros, técnicos y materiales propios. Pudiendo decir que este requisito no se encuentra presente en este caso.

Por último, analizaremos el requisito más esencial, el de la subordinación, el cual hace referencia al sometimiento del trabajador a su empleador, con lo que debemos ver si Santos Confesor Guevara Férnandez, el trabajador, se encontraba bajo el mando de EXDEMIN, como formalmente se pretende o bajo el mando de PODEROSA, lo que en la realidad se ha presentado como tal.

Inicialmente nos remitiremos al documento analizado en al apartado anterior, Movilidad de personal, debido a la importancia que tiene para la determinación de la responsabilidad del empleador toda vez que la movilización de los trabajadores denota la existencia de una relación de subordinación, la cual es reconocida por la Corte Superior de Justicia en la sentencia 045-2014-11°JETPL donde señala que: "[…]el desplazamiento de personal es el traslado del trabajador de la empresa tercerizadora al centro de trabajo o de operaciones de la empresa principal, manteniéndose en todo momento bajo la exclusiva subordinación de aquella" [17]

Con ello, se puede establecer que este desplazamiento es una muestra del poder de dirección de la principal y con ello se muestra la subordinación del trabajador al empleador, que siguiendo el principio de primacía de la realidad, sería PODEROSA y no EXDEMIN.

Por otro lado, como hemos mencionado, en una tercerización lo que se externaliza es una fase especializada, por lo que es de vital importancia el deber de diligencia, de verificar que la tercerizadora cuente con dicha especialización para efectos de calidad en la producción. Sin embargo, en el caso concreto, el contrato de obra entre las empresas ocurre una delegación de actividades generales sin determinar una fase en específico, lo cual genera que al momento de la ejecución de la fase productiva no se obtengan resultados óptimos debido a la falta de la especificación y especialización en la fase delegada. Entonces para contrarrestar esta ausencia, PODEROSA tendría que realizar una efectiva supervisión y fiscalización de las labores, desplegando su poder de dirección, con lo que existe una subordinación de los trabajadores de EXDEMIN  a los de PODEROSA, en lugar de un trabajo de cooperación entre el supervisor de EXDEMIN y el supervisor de PODEROSA lo que sí demostraría la autonomía de la tercerizadora, que en el caso concreto no ocurrió.[18]

Adicionalmente, se debe considerar el cumplimiento de otras características que deben estar presentes en las relaciones de tercerización que son: pluralidad de clientes, equipamiento propio, inversión de capital y retribución por obra o servicio. Las tres últimas han sido trabajadas a detenimiento en esta sección quedando demostrado que no están presentes en el caso tratado. Atención especial nos ocupa la pluralidad de clientes, el trabajador alega que no existe pluralidad de clientes en EXDEMIN siendo que su único contratante era PODEROSA, respecto a este punto se ha pronunciado la Corte Superior indicando que:

"…los casos en que la pluralidad de clientes no será un indicio a valorar; no menos cierto es que el tercer párrafo del artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 1038, que precisa los alcances de la Ley Nº 29245, en casos excepcionales, por razones objetivas y demostrables, la pluralidad de clientes puede ser no considerada como característica (…)

Se verifica que la pluralidad no es una característica indispensable, en tanto puede existir exclusividad con un solo cliente, sin embargo el criterio jurisprudencial establecido señala que es importante contar con razones objetivas y demostrables para dicha exclusividad; situación que no ha sido justificada por EXDEMIN.

En conclusión, de los argumentos expuestos se colige que la verdadera relación laboral es entre la PODEROSA y Santos Guevara. Debido a que, por un lado, se probó la existencia de una simulación relativa donde el contrato disimulado fue la relación laboral entre PODEROSA y el trabajador y el contrato simulado resultó ser el contrato de obra entre EXDEMIN y PODEROSA, situación que reveló que el verdadero fin de esta contratación no era un contrato de obra sino un mero destaque de personal, por lo que ante un análisis civil desparece el verdadero objetivo de la externalización de una fase productivo (tercerización).

Por otro lado, en vista de que no se presentan las características ni requisitos necesarios para que se lleve a cabo actividades propias de una empresa tercerizadora se invalida el contrato laboral existente, en cuanto lo formal, entre EXDEMIN y el trabajador; hecho que postulamos como una notoria desnaturalización.

Con lo cual, en aplicación del principio de la primacía de la realidad y la presunción de laboralidad afirmamos que existe una relación laboral entre PODEROSA y el trabajador; con todas las implicancias jurídicas que ello conlleva. En ese sentido, se refuerza la legitimidad de PODEROSA para intervenir en el proceso en calidad de demandada. Puesto que al haberse desarrollado una tercerización, en virtud del artículo 9° de la Ley N° 29245, ya existía responsabilidad solidaria recaída en la empresa principal "por el pago de los derechos y beneficios laborales y por las obligaciones de seguridad social devengados por el tiempo en que el trabajador estuvo desplazado". Siendo así la desnaturalización solo configura otro supuesto de legitimidad.

Beneficios sociales, horas extra y feriados reclamados

Una vez determinada la existencia de un contrato de trabajo indeterminado a tiempo completo entre el trabajador demandante y PODEROSA a esta le corresponde el pago de beneficios sociales, reintegro de horas extra y feriados reclamados a favor del primero en lo que respecta a todos los años que este trabajó (1999-2011).

Entonces, es correcta la exigibilidad del pago de dos gratificaciones anuales (equivalente a una remuneración del trabajador) desde el año 1999 hasta el 2011, ya que nunca estas le fueron pagadas y correspondían su derecho. A este monto se le debe sumar lo equivalente a la gratificación trunca, tal y como lo establece la Ley N° 27735 y su reglamento.

Asimismo, es un derecho del trabajador recibir la cantidad que le correspondería por compensación por tiempo de servicios, además que esta nunca fue abonada en banco alguno, nuevamente por el período desde el año 1999 hasta el 2011, tal y como lo establece el Decreto Supremo N° 001-97-TR. Este constituye un "beneficio social de carácter económico a favor del trabajador"[19] y, por tanto, debe ser cancelado en su integridad.

En esta misma línea, le corresponde también a PODEROSA el pago de las vacaciones anuales del trabajador respecto de todo el período que este laboró, dado que durante todos esos años nunca gozó de las mismas. Esta imposibilidad del goce vacacional por parte de Confesor Guevara constituye una grave vulneración a su derecho al descanso anual remunerado, reconocido por el artículo 25° de la Constitución.

Entonces, según lo estipulado por el artículo 23° del Decreto Legislativo N° 713, al trabajador le corresponde el cobro de la triple vacacional por una cantidad de once veces (1999-2010). Es decir, de una remuneración por cada descanso vacacional que adquirió tras cada año que laboró y no gozó al siguiente, así como una remuneración por concepto de indemnización.

Asimismo, por haber laborado durante el período 2010-2011, le corresponde solo una remuneración, debido a que no gozó de su descanso vacacional, pero todavía se encontraba en posibilidad de gozar ese descanso.

Por último, también le corresponde el pago de sus vacaciones truncas respecto del último período que no llegó a computar un año completo de trabajo, de acuerdo a lo señalado por el artículo 22° del Decreto Legislativo N° 713.

Por otro lado, en lo referido al pago de horas extra, estas deben ser pagadas por PODEROSA porque Confesor Guevara se vio sujeto a un régimen de trabajo de más de once horas diarias en una jornada de seis semanas de trabajo continuas y dos semanas de descanso. Así, este ha trabajado cuatrocientas sesenta y dos horas (462) cada seis semanas, cuando debía trabajar trecientas treinta y seis (336). Descontando los ocho días de descanso que tuvo luego de estas seis semanas (descansó catorce días pero le correspondían seis), se obtiene que ha trabajado sesenta y dos horas extra por un período de ocho semanas. Al respecto, dado que este ciclo laboral se repitió 15.48 veces desde el año 1999 hasta que cesó su contrato de trabajo, PODEROSA pagarle 4924.57 horas extra, calculadas en un porcentaje de 25% y 35%, respectivamente.

En cuanto al pago de feriados laborados, estos deben ser pagados al trabajador con una sobretasa del 100% debido a que fueron trabajados sin descanso sustitutorio, conforme a lo estipulado en el artículo 9° del Decreto Legislativo N° 713.

Despido Arbitrario e indemnización.