En el caso presentado, consideramos que la calificación que le da la Corte Superior de Justicia al despido del actor se encuentra errada, toda vez, que para configurar despido arbitrario, de conformidad a lo que nos refiere Elmer Arce, sería "cuando el empleador imputa una causa justa a través de una carta de despido y sigue el trámite legal, sólo tendrá que probar ante el juez que la carta existió realmente, Sin embargo, (…) si el trabajador no consigue probar que la causa es irreal, se declararía un despido arbitrario.[20]
Pero analizando a fondo los argumentos que esboza la Corte Superior para fundamentar que en el caso definitivamente se da un despido arbitrario, estos manifiestan, que se trata de un caso de despido arbitrario dado que el empleador, justifica su proceder fundamentando que existe una hecho fortuito y de fuerza mayor, es decir se ha configurado una causa objetiva, ajena a la voluntad del empleador, por lo que debe dar por terminado el contrato de trabajo.
A pesar de ello en el caso presentado, el juez argumenta que se trata de un despido arbitrario toda vez, que existió una causa pero que sin embargo no fue probada, fundamenta que dicho despido pudo haber sido justificado si es que el empleador pudiera haber seguido el procedimiento previsto en el artículo 47 del T.U.O No. 728, pareciendo de esta manera que el juzgador considera que el procedimiento es facultativo u opcional, con lo que definitivamente no nos encontramos de acuerdo.
Más allá de esta discusión doctrinaria, al realizar un análisis más exhaustivo, nos encontramos con que al ser PODEROSA el real empleador del trabajador Santos Guevara, y por tal motivo existir un contrato de trabajo a tiempo indeterminado a raíz de la desnaturalización acreditada, el despido realizado por EXDEMIN no tendría ninguna validez, pues no forma parte de esta relación laboral, no es, en la realidad, el empleador. Por lo que, al excluir a dicho trabajador minero de la posibilidad de cumplir con sus labores, se estaría vulnerando el derecho al trabajo recogido en el artículo 22° de la Constitución Política del Perú, ya que dicho derecho no solo se refiere al acceso a un puesto de trabajo sino a no ser despedido sin causa justa[21]y en este caso el despido se realizó sin alguna causa justificada, valiéndose de la figura jurídica de la tercerización para validar el contrato civil de PODEROSA con EXDEMIN, y a su vez esta última pueda despedir arbitrariamente al trabajador.
Entonces al vulnerar el derecho constitucional al trabajo, la exclusión de Santos Guevara del centro de trabajo sería jurídicamente inválida, pudiéndose equiparar, en virtud de la naturaleza tuitiva del Derecho Laboral, a un despido nulo, toda vez que dicho despido provino de un empleador que habría perdido dicha calidad al momento de comprobarse que la tercerización solo fue un acto simulado y se desnaturalizó deviniendo en empleador real, PODEROSA. Con lo cual le da la posibilidad al trabajador de decidir tanto por el remedio de la reposición en el puesto o por la indemnización correspondiente a una "reposición ficta"[22] y en este caso el trabajador, al no desear seguir con la relación laboral, opto por la indemnización equivalente a un despido arbitrario, la cual es de una remuneración y media por los años trabajados (artículo 38 LPCL).
De lo expuesto en los apartados anteriores se concluye lo siguiente:
Si bien existe una relación de índole civil entre EXDEMIN y PODEROSA, analizando los hechos, esto es, lo alegado por las partes, el contrato de obra y las cláusulas del mismo. Se tiene que en realidad estamos ante un supuesto de simulación relativa con el fin de ocultar el contrato laboral que obliga a PODEROSA al pago de los beneficios sociales y de más consideraciones de naturaleza laboral con los trabajadores.
Habiendo hecho el análisis concurrente de los requisitos que se necesitan para la validez de una relación de tercerización podemos postular, fehacientemente, que el contrato de trabajo entre EXDEMIN y el trabajador se ha desnaturalizado, teniendo como verdadero empleador a PODEROSA puesto que como se ha demostrado no hubo poder de dirección ejecutado por la tercerizadora sino por la principal, así tampoco se evidenció que la prestación del servicio fuese asumida por cuenta y riesgo de EXDEMIN.
Tras haberse demostrado la desnaturalización se concluye, asimismo, que aunque la corte califique el despido como arbitrario, éste reviste la naturaleza de nulo por infringir o vulnerar el derecho constitucional al debido proceso toda vez que no se llevo a cabo el procedimiento administrativo requerido para dicho despido.
Comprobada la improcedencia del despido, resulta obligatorio la liquidación de los beneficios legales consistentes en el pago de vacaciones por el periodo del 99 al 2010 de triple vacacional luego del 2010 al 2011, una indemnización por vacaciones simples y las truncas por lo trabajo en el 2011; el pago de gratificaciones y CTS. Obligatoriedad que le corresponde a la empleadora PODEROSA toda vez que quedó demostrado su calidad.
ARCE, Elmer, Derecho Individual del Trabajo en el Perú, Lima: Palestra- Editores, 2013; pp….
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge, "La regulación de la tercerización e intermediación laboral". En: Derecho Individual del Trabajo. Lima: Editorial Gaceta Jurídica, diciembre de 2011; pp….
UGAZ OLIVARES, Mauro, "El régimen legal de la subcontratación (tercerización) de servicios en el Perú. En Foro Jurídico, Año 9, NO 10, abril del 2010; pp 271-281.
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge, "Tercerización e intermediación laboral: diferencias y tendencias". En: Derecho y Sociedad. Año 19 No 30, 2008; pp 84-113.
Autor:
Sheilla Raisa Medina
Hurtado
Fiorella Jiménez Loli
Diego PontE Triveño
María Alejandra Espino
Daniel Malpica Castillo
Rosa Paredes
Alberto Andavaca
Eva Aparco
Trabajo laboral grupal
Curso de Derecho Laboral
Profesor: Jorge Toyama
[1] Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge, ?La regulaci?n de la tercerizaci?n e intermediaci?n laboral?. En: Derecho Individual del Trabajo. Lima: Editorial Gaceta Jur?dica, diciembre de ?2011.
[2] Ib?dem
[3] Decreto legislativo 1038 y Ley N? 29157
[4] Cfr. UGAZ OLIVARES, Mauro, ?El r?gimen legal de la subcontrataci?n (tercerizaci?n) de servicios en el Per??. En Foro Jur?dico, A?o 9, NO 10, abril del 2010; pp 271-281
[5] TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge, ?Tercerizaci?n e intermediaci?n laboral: diferencias y tendencias?. En: Derecho y Sociedad. A?o 19 No 30, 2008; p.
[6] Idem. P.
[7] Cfr. UGAZ OLIVARES, Mauro, ?El r?gimen legal de la subcontrataci?n (tercerizaci?n) de servicios en el Per?. En Foro Jur?dico, A?o 9, NO 10, abril del 2010; p.
[8] SEMPERE NAVARRO, Antonio; MART?N JIMENEZ, Rodrigo. ?Los contratos temporales?, Thomson ? Aranzandi, Cizur Menor, p. 78.
[9] MEJIA MADRID, Renato. ?Requisitos de validez de la tercerizaci?n?. Ius 360?. Lima, 2013. Consulta: 23 de junio de 2014. http://www.ius360.com/articulos/derecho-laboral/2013/10/los-requisitos-de-validez-de-la-tercerizacion
[10] CASTILLO FREYRE, Mario; OSTERLING PARODI, Felipe. ?Plazo y modo de ejecuci?n- Art. 1148? en C?digo Civil Comentado. Tomo IV. Editorial: Gaceta Jur?dica. P. 93.
[11] Exp. 05251-2011-0-1601-JR-LA-04. Considerando OCTAVO
[12] Casaci?n N? 1692-2012/Moquegua. P. 5.
[13] Idem. P.4.
[14] Debi?ndose entender como prestaci?n personal de sus servicios a la obligaci?n del trabajador a poner a disposici?n de su empleador su fuerza de trabajo a diferencia de la anterior regulaci?n
[15] Sentencia 045-2014-11?JETPL Considerando 8.5.
[16] NEVES, Javier. ?Introducci?n al derecho laboral?. Lima, 2004: Fondo Editorial PUCP. pp. 20-21.
[17] Sentencia 045-2014-11?JETPL 6.6
[18] Cabe destacar que cuando se alude a una relaci?n de cooperaci?n entre la tercerizadora y la usuaria nos referimos a aquella que nace como consecuencia del v?nculo entre dos compa??as que cuentan con una organizaci?n aut?noma. As? se manifiesta dicha organizaci?n al mantener a su personal bajo su direcci?n, asignando a un supervisor cada una de ellas para realizar la supervisi?n y fiscalizaci?n de las labores a un nivel interno, y a su vez mantengan una comunicaci?n continua entre ellos para asegurar el cumplimiento de la fase productiva. Con lo cual no debe existir la designaci?n y el control de labores a cargo, ?nicamente, de la compa??a usuaria; situaci?n que a todas luces se evidencia en el caso, pues la Poderosa establece mediante la cl?usula segunda de su contrato con EXDEMIN que ?la fiscalizaci?n de las obras y el visado de la valorizaci?n de avance de la misma estar?n a cargo del supervisor que Poderosa designar? para tal efecto?.
[19] Casaci?n N? 963-85-Cusco.
[20] ARCE ORTIZ, Elmer G. ?Extinci?n del contrato?. En: Derecho Individual del Trabajo en el Per? – Desaf?os y deficiencias. Palestra Editores. Lima. 2008; p. 555
[21] VINATEA RECOBA, Luis. ?La prueba del despido nulo?. En: Asesor?a Laboral, 1998; p.10
[22] Idem. P.
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