Tendencias jurídicas: recepción y originalidad (página 2)

En tal sentido, esperamos que con el tiempo la disciplina jurídica materia de estudio pueda alcanzar mayor desarrollo y de esta manera o forma pueda conocerse mejor el tema materia de estudio, entre otros tantos, como es por cierto, la originalidad y recepción, ambas del derecho comparado.

Un evento adecuado a estos tiempos sería uno en el cual se desarrolle estos importantes temas jurídicos (dentro de los cuales los mas conocidos son los temas legales, pero no son los únicos, sino que se deben tener en cuenta todos los elementos o partes o componentes del derecho, a los cuales la doctrina mayoritaria o en forma uniforme se conoce como fuentes del derecho), económicos (por ejemplo, puede estudiarse la economía en distintos países y de esta forma se pueda facilitar los estudios de derecho comparado), sociológicos (la sociología estudia entre otros temas la sociología jurídica, la cual es estudiada en algunas universidades, por ejemplo, es materia de estudio en la maestría en derecho civil y comercial en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos), políticos (se puede tener en cuenta este tipo de enfoque, con lo cual el conocimiento es mas amplio y de esta forma es claro que podemos conocer temas importantes en el estudio del derecho), de administración (por ejemplo puede hacerse derecho comparado o mas propiamente puede recepcionarse o ser original en la estudiada), entre otros tantos.

Es decir, para conocer y estudiar, al igual que para dominar el presente tema es claro que se debe tener abundantes herramientas jurídicas comparatistas, o dicho de otra forma comparadas, las cuales son poco conocidas en Sudamérica, por lo tanto, queremos brindar conocimientos importantes en el estudio del derecho comparado, la cual tiene la naturaleza de ser una disciplina jurídica, y en todo caso si bien es cierto no es una rama del derecho, se encuentra conformada por varias ramas, dentro de las cuales podemos citar el derecho civil comparado, derecho penal comparado, derecho procesal comparado, derecho constitucional comparado, derecho registral comparado, derecho notarial comparado, derecho aduanero comparado, derecho tributario comparado, derecho procesal penal comparado, derecho procesal civil comparado, entre otras tantas, a todas las cuales se puede estudiar y aplicar la recepción y originalidad en el estudio del derecho comparado, es decir, conocer este tema implica conocer temas importantes en el estudio del derecho, lo que es conveniente o adecuado precisar para nuestros propósitos los cuales no sólo son académicas.

Es decir, los temas materia de estudio puede ser aplicados a cualquier rama del derecho comparado, e igualmente a cualquier disciplina jurídica que no es rama del derecho, dentro de las cuales podemos citar el caso de axiología jurídica, sociología jurídica, filosofía jurídica, criminología jurídica, investigación jurídica, metodología de la investigación jurídica, entre otras tantas, las cuales pueden ser estudiadas bajo esta perspectiva de los temas materia de estudio como son por cierto la originalidad y la recepción, ambas jurídicas, lo que debe merecer otras publicaciones adecuadas para comprender estos importantes pero descuidados temas jurídicos.

Por ejemplo, en la doctrina de filosofía jurídica se puede ser original o recepcionar, lo cual debe ser materia de estudio por parte del derecho comparado, a efecto de permitir conocimientos mas adecuados en el estudio del derecho.

Teorías que serán materia de estudio

En muchos temas jurídicos existe no sólo una teoría jurídica sino varias, por ello, convienen para nuestros propósitos estudiarlas todas en los diferentes temas para que podamos contar con enfoques panorámicos del tema estudiado y con ello ubicarnos dentro de las distintas tendencias dentro del derecho comparado. En tal sentido, es claro que las teorías materia de estudio en el presente trabajo de investigación son las siguientes: 1) recepción jurídica, 2) originalidad, y 3) teoría ecléctica. Las cuales permiten conocer temas importantes en el estudio del derecho comparado, por lo tanto, es claro que si no estudiamos las indicadas podemos incurrir en grandes errores lo cual traiga como consecuencia que la investigación no tenga calidad adecuada o que no pueda ser publicada o que en el caso de ser publicada no tenga acogida por parte de la comunidad jurídica. El tema materia de estudio se encuentra poco difundido, por lo cual, hasta cierto punto o límite puede ser considerado como obligatorio para quienes desean estudiar temas nuevos en el derecho comparado, pero no queremos decir que el tema no haya sido estudiado jamás, sino que en el derecho peruano no hemos encontrado fuentes de información que lo estudien o que se refieran al indicado. Es decir, estudiar o investigar sobre estos importantes temas jurídicos nos brinda luces para que podamos conocer temas que deben merecer nuestra atención a efecto de poder publicar sobre temas que brindan un conocimiento mas amplio en el estudio del derecho. Si un abogado conoce estos temas es claro que cuenta con información mas adecuada para el estudio del derecho comparado, el cual como sabemos se aplica a todas las disciplinas jurídicas. En sentido contrario si no se conoce los indicados no se conoce partes importantes en el estudio del indicado, lo que debe motivar abundantes estudios jurídicos.

Recepción jurídica

Ahora estudiaremos la recepción jurídica la cual hemos estudiado en abundantes sedes y en este sentido es claro que se recomienda el estudio de anteriores publicaciones de las cuales el autor del presente también sea autor.

Cuando se aplica la recepción jurídica se deja de ser original, por lo tanto, es claro que constituye un extremo en el estudio del derecho comparado, lo que motiva nuestro estudio y en este sentido es claro que todos debemos poner nuestra atención en el sentido que todos son conocedores de las partes del derecho que no existen en el derecho tomado como punto de partida.

Si un jurista, abogado o estudiante de derecho opta por aplicar esta tendencia es claro que algunos de los supuestos o casos serían los supuestos:

• 1) Primero estudiaremos un ejemplo dentro del derecho civil, lo cual servirá para conocer temas fundamentales aplicables a una rama del derecho o rama jurídica o disciplina jurídica bastante conocida en el estudio del derecho y de esta forma podamos conocer temas importantes en el estudio del derecho. En el derecho civil codificado: Se recepcionó parcialmente el código civil francés de 1804, conocido como Código Napoleón, a muchos otros ordenamientos jurídicos. En cuanto a otros códigos es claro y evidente que también ocurre lo mismo, para lo cual deben ser materia de estudio en materia de exportación el código civil alemán de 1896 vigente a partir de 1900 al cual se le conoce como BGB, código civil italiano de 1942, código civil español de 1889, Código civil argentino, entre otros tantos, los cuales han influido sobre todo en el código civil peruano de 1984, entre otros tantos, lo cual debe motivar estudios en forma pormenorizada no sólo en esta parte del derecho, como es por cierto el mencionado, es decir, el derecho codificado, sino también debe tenerse en cuenta el derecho civil no codificado, por ejemplo, debe determinarse en el derecho comparado, las otras partes recepcionadas de los mencionados países al derecho peruano, lo que trae como consecuencia que el estudio de derecho comparado resulte ser mas adecuado a nuestros fines y con esto es claro que todos podamos conocer el referido y de esta forma es notorio que pocos en el derecho peruano conocen y dominan el estudiado, lo que debe motivar estudios de derecho comparado, dentro de los cuales destaca los estudios de circulación jurídica, la cual consiste en la circulación de derecho de un país a otros, con lo cual es claro que se puede determinar la tendencia en el derecho estudiado y también se puede aplicar la historia del derecho a efecto de determinar los antecedentes jurídicos de diferentes partes del derecho, es decir, resulta adecuado para nuestros intereses tener en cuenta que el derecho comparado no es sólo legislación, dentro de la cual sólo una parte es derecho codificado, lo que debe motivar estudios por parte de los diferentes comparatistas. Y en este sentido es claro que todos debemos tener en cuenta estos estudios a efecto de poder hacer derecho comparado, dentro del derecho civil, lo cual traerá como consecuencia que los estudios realizados puedan llegar a mejores resultados y en este sentido podemos concluir que si un investigador jurídico en materia civil no conoce el derecho civil codificado es claro y evidente que se puede desconocer partes importantes del derecho comparado. Es decir, un tema importante en el estudio del derecho es determinar las tendencias en el derecho comparado, por ejemplo, puede ser tenido en cuenta que en la familia jurídica romano germánica la tendencia es que exista codificación civil y en estos tiempos se aplica en cierta medida la descodificación civil, otro ejemplo es en el caso de la familia jurídica del common law en la cual la tendencia es que no exista codificación civil, lo cual ha originado una serie de estudios en el derecho comparado, por lo tanto, podemos concluir que este tipo de enfoque resulta ser habitual en la disciplina jurídica materia de estudio como es por cierto el mencionado, al cual se conocen en nuestro casi en forma pacífica o uniforme como derecho comparado, pero en otros escenarios se le conoce como jurisprudencia comparada, o legislación comparada, o comparación de derechos, las cuales en todo caso son acuñadas por parte minoritaria de la doctrina comparativa.

• 2) A continuación brindaremos un enfoque de la importación, la cual consiste en que a un derecho se le inserta parte de otro derecho, el cual puede corresponder al mismo país o a otro, a la misma disciplina jurídica o a otra, a la misma fuente del derecho o a otra. Por lo tanto, sin mas preámbulo, iniciamos nuestro estudio dentro del tema indicado, el cual esperamos que sea de utilidad para todos. En la importación de jurisprudencia: Los tribunales constitucionales de diversos países han tenido en cuenta la jurisprudencia de otros países, y de otras ramas del derecho, y lo mismo ocurre en el caso de las disciplinas jurídicas que no son ramas del derecho. Es decir, el tribunal constitucional peruano tiene menos trabajo que los magistrados del poder judicial e incluso algunos órganos jurisdiccionales no tienen asesores, los cuales son la mayoría, al menos en el derecho peruano. Por lo tanto, podemos afirmar que el poder judicial se encuentra menos implementado que el tribunal constitucional, al menos en el derecho peruano. La jurisprudencia a la que nos referimos no sólo es constitucional, sino también jurisprudencia de otras áreas del derecho, dentro de las cuales podemos citar a la jurisprudencia comercial o mercantil, societaria, empresarial, corporativa, cambiaria, cartular, penal, civil, procesal, familiar, cooperativa, municipal, entre otras tantas, las cuales hemos querido citar a efecto de tener conocimientos mas amplios a cerca del derecho y en este sentido es claro que todos los comparatistas o comparativistas debemos estudiar las indicadas a efecto de determinar si ha existido o no importación de jurisprudencia al derecho peruano.

• 3) Ahora estudiaremos otro caso el cual corresponde a la exportación derecho, la cual es una institución jurídica del derecho comparado bastante importante en el estudio del derecho, que consiste en que de un país se tome derecho para ser agregado a otro, lo cual ha motivado una serie de estudios en el sentido que es un tipo de movilización de derecho o dicho de otra forma como migración del indicado. El derecho francés ha exportado varias partes de su derecho a otros países, lo cual ha motivado una serie de estudios no sólo en el derecho civil, sino en varias ramas jurídicas, o ramas del derecho, o disciplinas jurídicas.

Originalidad jurídica

Este tema resulta ser poco conocido en el derecho, y cuando nos referimos al mismo es claro que una parte es la ley o legislación o normas legales o dispositivos legales, es decir, la originalidad en el derecho no sólo se refiere a que existe la misma en las indicadas, sino que abarca a todo el derecho, lo cual es poco frecuente al menos en estos tiempos, por que en casi todos los temas existen estudios de antecedentes, los cuales no sólo es limitan al estudio de antecedentes legales, sino que una parte de éstos últimos son los primeros de los indicados.

La originalidad jurídica es la tendencia por la cual no se aplica la recepción jurídica y se opta por el otro extremo, en este sentido para este tipo de orientación no se acude al derecho extranjero, o de otras disciplinas jurídicas, o de otras fuentes del derecho.

Un tema que al parecer es original en estos tiempos es la garantía mobiliaria, sin embargo, tiene antecedentes desde el derecho romano antiguo, al cual debemos recurrir estudiar este tema en forma amplia, es decir, no es un tema original. Incluso se puede conocer este tema dentro del derecho francés de hace sesenta años, y cuando nos referimos al indicado queremos dejar constancia que nos estamos refiriendo a una parte del mismo, la cual se encuentra conformada por comentarios de los autores mas destacados, la cual es conocida como doctrina y en este sentido es claro que todos pueden tener acceso a la misma.

Para aplicar esta tendencia se requiere estudios de reingeniería a efecto de no tener dogmas, lo cual atenta contra el desarrollo, por ejemplo se podría precisar o indicar si existe pobreza siempre deberá existir la misma, con lo cual no estamos de acuerdo, al menos dentro del derecho peruano, lo cual es muy importante en el estudio de la reingeniería.

Incluso para nosotros se podría acuñar el término "reingeniería jurídica", la cual sería cuestionar las estructuras jurídicas, o dicho en términos jurídicos cuestionar las instituciones jurídicas y/o principios jurídicos, los cuales son de dos tipos que son los siguientes:

• 1) Principios generales del derecho. Los cuales son el substrato de todo el derecho, es decir, no sólo de la legislación y en todo caso la doctrina no está de acuerdo en que varíen o no de un país a otro. Es claro que esto debe motivar investigaciones por parte de los juristas mas destacados.

• 2) Principios específicos de cada una de las disciplinas jurídicas, siendo algunas de éstas las ramas del derecho. Por ejemplo podemos estudiar los principios registrales, notariales, procesales, probatorios, de la conciliación, del derecho administrativo, tributarios, constitucionales, penales, del derecho de la responsabilidad, del derecho sancionador, entre otros tantos.

Es decir, estos dos temas indicados anteriormente son muy extensos sin embargo, en forma conjunta no han merecido publicaciones, lo cual genera una serie de problemas en la formación de los juristas de todos los niveles.

Teoría ecléctica

Ahora estudiaremos o nos referiremos a la teoría ecléctica a la cual se le conoce como punto medio aristotélico, con lo cual es claro que en algunos supuestos se recepciona y otras oportunidades somos originales, dependiendo de cada uno de los supuestos materia de estudio o aplicación.

Es decir, resulta ser una teoría mas acertada en el estudio del derecho, la cual estudiamos a efecto de tener un conocimiento mas amplio y no adoptar teorías que sean camisas de fuerza, porque nos hacen concentrar en una teoría que quizá no sea la mas acertada, lo que debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas.

No todo es recepción jurídica

Debemos dejar constancia que aplicando el derecho comparado no todo es recepción jurídica sino sólo en algunos supuestos estamos ante la misma, y en otros supuestos estamos ante la originalidad, la cual se aplica cuando no existe recepción jurídica ni tampoco migración de derecho. Es decir, cuando se toma en cuenta para la incorporación jurídica ningún derecho extranjero ni tampoco nacional, lo cual hemos estudiado en abundantes sedes, no sólo publicadas en el derecho peruano sino también en el derecho extranjero.

Es decir, si bien es cierto que la recepción jurídica ha merecido abundantes publicaciones, también es cierto, que esta no es la única opción al momento de incorporar derecho, es decir, no sólo nos referimos a legislación, sino a todas las fuentes, o partes, o elementos, o componentes del derecho. Sino que también existe originalidad, la cual ha merecido escasos estudios. Siendo esta última opción el caso de crear normas o jurisprudencia pero sin recepcionar y tampoco sin migrar derecho, lo cual debe ser materia de estudio en una sede mas amplia, sin embargo, consideramos que la idea ha quedado bastante clara, por lo cual, se puede hacer derecho comparado al momento de estudiarse la originalidad en diversos sistemas jurídicos, los cuales pueden ser estudios en una disciplina jurídica o varias de las indicadas, o en un tema jurídico o en varios de los indicados, o en varias fuentes del derecho.

Si enfocamos en forma adecuado este sub tema es claro que tendremos que analizar diversas instituciones jurídicas con lo cual alcanzaremos conclusiones o recomendaciones acertadas en el medio jurídico en el cual se estudien estos temas, por ello, es claro que todo debe merecer estudios adecuados a cada uno de los problemas materia de estudio.

Por ejemplo puede ser materia de estudio las instituciones jurídicas originales en el derecho civil peruano a través de toda su historia, o en el derecho penal peruano, o en el derecho procesal europeo, o en la jurisprudencia casatoria peruana, o en la costumbre holandesa, o en las ejecutorias francesas, o en los códigos franceses, alemanes, italianos, españoles y argentinos, entre otros, o en la costumbre china y japonesa, o en la realidad social brasilera, o en la medicina legal portorriqueña, o en las matemáticas del derecho romano antiguo, entre otras tantas.

Lo que debe merecer abundantes estudios en el derecho comparado, a efecto de determinar si estamos o no ante instituciones jurídicas originales o es que han sido materia de recepción jurídica, migración jurídica, entre otros importantes temas o instituciones jurídicas del derecho comparado.

En tal sentido, dejo constancia que la recepción jurídica no es la panacea, sino es una de las tantas instituciones jurídicas en el estudio del derecho comparado. Por ejemplo otras son la exportación, importación, fusión, escisión, uniformización, unificación, transformación, reorganización, entre otras abundantes instituciones comparatistas o lo que es lo mismo del derecho comparado.

Autor:

Consejero de la Revista Derecho y Cambio Social. Investigador Jurídico, en tal sentido ha realizado investigaciones jurídicas en diferentes ciudades de Perú (por lo cual, debemos dejar constancia en esta sede que el autor del presente trabajo de investigación ha realizado investigaciones en la costa, sierra y selva de la República Peruana, por ello, es claro que conoce la realidad peruana, al igual que otras fuentes del derecho, no sólo desde el punto de vista pragmático, sino también desde el punto de vista académico) y del extranjero. Ex Juez Titular Decano. Ex Registrador Público Titular. Ex Jefe Titular de Registros Públicos. Maestría en Derecho Civil y Comercial en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios parciales de Doctorado en Derecho en la misma Universidad. Estudios parciales de Maestría en Derecho Empresarial en la Universidad Católica de Santa María. Ha publicado varios libros, siendo uno de derecho comparado, que se titula "Derecho Comparado y Sistemas Jurídicos", el cual aparece con depósito legal de la Biblioteca Nacional del Perú

(). Ha realizado más de 800 publicaciones en Perú y en el extranjero en más de 50 diarios, revistas y páginas web. Ha expuesto en eventos académicos en Perú y en el extranjero. Ha publicado diversos trabajos de investigación sobre derecho comparado, con lo cual se puede demostrar que el autor del presente es amplio conocedor de la disciplina jurídica materia de estudio. En la actualidad viene escribiendo dos tratados, los cuales son los siguientes: "Derecho Comparado" (tres tomos, estando pendiente de agregarse otros dos últimos tomos, cuyos avances aparecen en la biblioteca de la Unidad de Post grado en Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos) y "Derecho Empresarial" (cuatro tomos, cuyos avances aparecen en la misma bibilioteca). Ha cursado una serie de estudios de post grado, diplomados, especializaciones, entre otros tantos eventos de capacitación, en Perú y en el extranjero. Ha recibido una serie de diplomas, reconocimientos, fecilitaciones y agradecimientos.

Fernando Jesús Torres Manrique