El delito de prevaricato en el Código Penal peruano y en el Derecho comparado (página 2)

delito de prevaricato en el Código Penal peruano y en el Derecho comparado

2.1.5.-Desarrollo del delito.

El delito se comete y se consuma con el dictado de la resolución o la emisión del dictamen, por lo que es de naturaleza instantánea.

2.1.6.- De la autoría y participación

En la doctrina solo se admite la autoría, coautoría y la instigación más no la complicidad.

2.2.- ELEMENTO SUBJETIVO:

El prevaricato según nuestra normatividad es un delito doloso que se satisface únicamente con el dolo directo; no basta el descuido, ni la negligencia para imputar el delito de prevaricato, pues no ha prevaricato por culpa, en tanto que el tipo legal exige como condición sine qua non el dolo, es decir el autor debe saber y querer resolver en contra de la ley para fundamentar su fallo, o que los hechos o pruebas son falsos o no actuados, o que no existe o ha sido derogada la ley que invoca.

Asimismo

Análisis en el Derecho comparado, semejanzas y diferencias

3.1.- COSTA RICA.

El Código Penal de Costa Rica 1970 recoge en su libro II (De los Delitos), título XV (Delitos contra los deberes de la función pública) una sección, la 4ª, que se dedica al "Prevaricato y al Patrocinio infiel". Dispone el art. 348:

"Se impondrá prisión de dos a seis años al funcionario judicial o administrativo que dictare resoluciones contrarias a la ley o las fundare en hechos falsos.

Si se tratare de una sentencia condenatoria en causa criminal la pena será de tres a quince años de prisión.

Lo dispuesto en el párrafo primero de este artículo será aplicable, en su caso, a los árbitros y arbitradores".

Podemos señalar la diferencia con el tipo penal peruano; en el sentido que Costa Rica unifica la sanción de la prevaricación administrativa y la judicial. Esto es, el legislador no estima que el prevaricato cometido por el Juez, funcionario del Poder Judicial, merezca una atención distinta de la cometida por cualquier otro servidor del poder ejecutivo. En este sentido, creemos que sería conveniente tal distinción, en tanto que el Juez que rompe su neutralidad al cumplir su función, ataca de modo directo a la misma Administración de Justicia, antes que a los deberes de la función pública siendo su conducta, si cabe, mucho más reprochable que la del funcionario no judicial corrupto. No olvidemos que un funcionario administrativo, dependiente del poder ejecutivo, puede ver enmendados sus actos por un Juez; pero las acciones de éste llegan a ser firmes, e inatacables, si se dejan transcurrir los plazos de recurso o éste se interpone y es desestimado.

Con respecto a la semejanza, podemos señalar, en lo referido a que en Costa Rica al igual que el Perú hace referencia a los hechos falsos, no dejando de precisar que según la doctrina la conducta prevaricadora puede producirse, básicamente, de tres formas: por falseamiento de los hechos, por infracción del Derecho y por abuso de la discrecionalidad al determinar la pena, pudiendo darse juntas o separadas tales variantes.

3.2.- EN COLOMBIA

El Estatuto anticorrupción aprobado por ley 190 de 1995 reformó diversos preceptos del Código penal colombiano. De esta manera, recoge ahora el Código tres modalidades de prevaricato:

Art. 149. "Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución o dictamen manifiestamente contrario a la ley incurrirá en prisión de tres a ocho años, multa de cincuenta a cien salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo tiempo de la pena impuesta".

Art. 150. "Prevaricato por omisión. El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones incurrirá en las penas previstas en el artículo anterior".

Art. 151. "Prevaricato por asesoramiento ilegal. El servidor público que asesore, aconseje o patrocine de manera ilícita a persona que gestione cualquier asunto público de su competencia, incurrirá en prisión de tres a seis años, multa de cincuenta a cien salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal".

Respecto a esta legislación la diferencia, se observa la unificación del prevaricato con independencia del servidor público que lo cometa. Así pues, podemos repetir las consideraciones hechas respecto a Costa Rica, en cuanto que convendría deslindar la conducta de apartamiento de la ley de un mero funcionario ejecutivo de la de un Juez, pues éste, por ser personificación del Poder Judicial.

Con respecto a la semejanza contra legislación se puede decir en cuanto a la conducta típica, es plausible la utilización del adjetivo "manifiestamente", que recorta adecuadamente la intervención punitiva del Estado, así como la previsión de una modalidad omisiva del prevaricato, conforme al Código Penal Peruano.

3.3.- EN NICARAGUA:

El Código Penal de la República de Nicaragua recoge, en el libro II, título VIII (Delitos peculiares de los funcionarios y empleados públicos) un capítulo que lleva por rúbrica "Prevaricato". El art. 371 tipifica varias clases de prevaricato, ocupándose el siguiente precepto de asignar penas diversas de inhabilitación y multa.

"Art. 371. Comete prevaricato:

1º. El Magistrado o Juez que conoce, juzga o resuelve contra la ley expresa, por soborno, interés personal o afecto o desafecto a alguna persona o corporación.

2º. El Magistrado o Juez que conoce en causa que patrocinó como abogado.

3º. El que da consejo a alguno de los que litigan ante él, acerca de negocios pendientes en su Tribunal.

4º. El Magistrado o Juez que se niega a juzgar bajo pretexto de oscuridad o insuficiencia de la ley.

5º. El Magistrado o Juez que durante la tramitación de una causa entra en relaciones carnales o amorosas con algunas de las partes del juicio o sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad".

La diferencia con nuestra legislación es en el caso que considera como tipo penal de prevaricato "Al magistrado o Juez que se niega a juzgar bajo pretexto de oscuridad o insuficiencia de la ley", tipo penal que nuestro código lo considera como delito independiente del prevaricato.

De las semejanzas debe decirse que este texto punitivo, a diferencia de los anteriores, sí que se refiere expresamente al prevaricato cometido por el juzgador, sea Juez o Magistrado, similitud con nuestro código penal. Asimismo es de verse en lo referido a la culpabilidad, el legislador ha optado por un dolo directo, situación que es similar a la nuestra.

Sin embargo lo que resulta criticable es no obstante, se especifican los móviles del juzgador que prevarica, y ello es peligroso, pues hay móviles no incluidos, como el racismo, la homofobia o la xenofobia que deben ser igualmente perseguibles cuando guían a un juzgador.

3.4.- EN ESPAÑA:

El Código Penal español de 1995, señala en su artículo 446 "El Juez o Magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o resolución injusta será castigado…"

Se puede apreciar una diferencia notable con nuestro tipo penal, toda vez que la acción típica consiste en dictar sentencia o cualquier otra resolución injusta. La injusticia de la decisión judicial es el elemento normativo del tipo que habría de valorarse en consideración al caso concreto.

Asimismo otra diferencia con nuestro tipo penal es que en España se considera la imprudencia situación que es ajena en nuestra legislación toda vez que el prevaricato se castiga con dolo directo.

Conclusiones

1.- En lo referente a la conducta prefieren los legisladores sudamericanos referirse a la contradicción de la actuación del funcionario con la ley, huyendo así de las expresiones usadas como "injusticia" o "arbitrariedad". El acudir a la ley como instrumento objetivo con el que confrontar la injusticia de la decisión es útil, y evita las controversias que los conceptos jurídicos indeterminados apuntados hacen nacer; pero hay que huir de la literalidad de la ley y el automatismo en su aplicación, ya que la labor hermenéutica del juzgador es la base del Poder Judicial y, por ende, de la democracia.

2.- Debemos precisar, en todo caso, que no toda aplicación contraria a ley de una resolución constituye la injusticia necesaria para colmar la conducta típica, en cuanto existen multitud de ilegalidades leves subsanables por el sistema procesal de recursos e incluso, si hay negligencia profesional, por la vía disciplinaria. Por otro lado, una vinculación total del Juez a la norma podría originar consecuencias no deseables, pues es sabido que hay normas formalmente vigentes pero inaplicables, bien por ser caducas al contener nociones pasadas de moda, -recordemos que hay conceptos como el honor o la moral que varían en el tiempo- o bien por ser nulas al infringir derechos humanos reconocidos en textos constitucionales o tratados internacionales vinculantes para el poder. Por consiguiente, la ley debe aplicarse con justicia, y no de modo literal, ya que existen derechos fundamentales que ninguna norma puede vulnerar, siendo esencial en este ámbito la labor interpretativa del juzgador, que ha dejado de ser mera boca de la ley para pasar a "personificar" el Poder Judicial.

3.- El mundo ha cambiado y el Juez no es mas la boca de lay, como sostenía Charles Louis de Montesquieu, en la época de ilustración. Hoy en día han aparecido muchas situaciones nuevas y frente a esto la doctrina ha desarrollado métodos de interpretación de la ley para alcanzar las mejores y más resoluciones justas.

(1) ROJAS VARGAS, Fidel. "Delitos Contra la Administración Pública". Ed. Grijley. 4 edición. Lima 2007. Pág 20.

(2) PEÑA CABRERA, Raúl A. y otro. "Los delitos Contra la Administración Pública" . Edt. Fcat. 1 Edición . Lima 2002. Pág 115.

(3) Dialogo con la Jurisprudencia. El Código Penal en su Jurisprudencia, Primera Edición. Lima: Gaceta Jurídica, 2007.p.441.

(4) MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal Parte Especial. Decimocuarta edición. Valencia: Editorial Tirant Lo Blanch, 2002.p.881.

Bibliografía

1.- ROJAS VARGAS, Fidel. "Delitos Contra la Administración Pública". Ed. Grijley. 4 Edición. Lima 2007.

2.-PEÑA CABRERA, Raúl A. y otro. "Los delitos Contra la Administración Pública". Edt. Fcat. 1 Edición. Lima 2002.

3.- MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal Parte Especial. Decimocuarta edición. Valencia: Editorial Tirant Lo Blanch, 2002.

4.- Dialogo con la Jurisprudencia. El Código Penal en su Jurisprudencia, Primera Edición. Lima: Gaceta Jurídica, 2007.

Autor:

Jhonny Raúl Sotero Zeta