El abuso del derecho

Enviado por msvisagno

Indice1. Caracterización del abuso de los derechos. Sus elementos ontológicos. 2. La teoría del abuso desde el punto de vista lógico – jurídico. 3. La teoría del abuso, la seguridad jurídica y el arbitrio judicial. 4. La culpa y el riesgo creado en el abuso del derecho. 5. La teoría del abuso en el ordenamiento jurídico argentino. 6. La ley 17.711. la reforma del código civil y la teoría del abuso de los derechos.-

1. Caracterización del abuso de los derechos. Sus elementos ontológicos.

La teoría del abuso del derecho ha pasado por diversas etapas en lo que respecta a su tipificación. Primeramente fue concebido como el acto que se ejerce con la intención de perjudicar a otro pero sin salirse de los límites y condiciones del derecho que tiene la persona que lo ejerce; de manera que el titular de la prerrogativa jurídica es el que ejerce este derecho subjetivo sin salirse de los límites y condiciones pero con la intención de perjudicar a otro y está obligada a la reparación del daño. Se trata de un criterio esencialmente subjetivo y marca la primera etapa de la formulación de la teoría. Pero dentro de este criterio existen diferentes matices por cuanto puede suceder y de hecho sucede que una persona ejerza su derecho con la intención de dañar a otro y simultáneamente con la intención de obtener cierta utilidad o beneficio para sí. Los seguidores de esta teoría entienden que el titular está obligado a la reparación del daño que causen dado que el acto por el hecho de que exista una finalidad conexa con el propio beneficio no pierde su carácter abusivo y por ende sancionable.- Otros autores entienden que este no es más que un problema teórico, si es que se coincide en que la inutilidad del acto realizado es lo que lo hace abusivo, por cuanto o bien el provecho es insignificante y no debe tomarse en cuenta, o bien es importante y entonces solamente podrá hacer lícito el acto si tuviere un interés legítimo.- Este criterio fue objeto de críticas por cuanto obliga al órgano jurisdiccional a bucear en el ánimo de las partes, será inútil y peligrosa. Basta con pensar que la prueba de la intención de perjudicar, a cargo del damnificado, será casi siempre imponible, puesto que el accionado, en la mayoría de los casos, invocará algún interés como motivo determinante de su acción.- La segunda teoría en la materia está dada por el llamado criterio de la culpa, conforme al cual si en el ejercicio de un derecho subjetivo del titular de la prerrogativa perjudica a otro debido a su dolo o negligencia, está obligado a la reparación del daño; existirá culpa delictual si hubo intención maligna; cuasi delictual, si existió negligencia o imprudencia. Otra de las fórmulas propuestas para caracterizar el abuso de los derechos es la de la falta de interés legítimo o de utilidad, habría ,no que saber exactamente lo que ha querido aquel que lo cometió, sino buscar si el acto que cumplió es susceptible de procurar un interés cualquiera del que la ley tenga por misión garantir la realización pecuniaria o moral.- Posteriormente, la doctrina se inclinó a considerar que se abusa de un derecho subjetivo cualquiera cuando el mismo ni se lo ejercita o no se lo usa de consonancia con la télesis de la norma o derecho objetivo. Esta teoría es de difícil aplicación porque no es más que el agrupamiento en torno a la teoría del interés, de los varios criterios que se han propuesto para deslindar la figura del abuso de los derechos.- La tesis del fin económico – social del derecho- conforme a la cual el derecho subjetivo debe ejercitarse sin contrariar el destino económico – social de ese derecho bajo pena de caer en el ejercicio abusivo de la prerrogativa jurídica- fue sostenidos por Saleilles y en nuestro país, Salas se encuentra conforme con este criterio.- Y, finalmente, debemos citar la tesis que preconiza Josserand, que en definitiva puede ser considerada como la que goza de mayor predicamento. Conforme a este teoría, se tipifica el abuso del derecho cuando el ejercicio de la prerrogativa jurídica conlleva una lesión al espíritu de ese derecho. Sostiene que los derechos, productos sociales, encuentran su origen en la comunidad donde obtienen su espíritu y su finalidad, es para ella y por ella que existen; cada uno de ellos tienen su razón de ser, su misión a cumplir; cada uno de ellos es dirigido hacia su fin y no atañe al titular desviarlo del mismo. Deben ser ejercidos en el plano de la institución y su titular que hubiera abusado de él, vería su responsabilidad comprometida hacia la víctima de esa desviación culpable. En vano objetaría que ha ejercido un derecho puesto que ha cometido una falta en el ejercicio de ese derecho y es precisamente esa falta lo que se llama abuso de derecho.- Un acto cumplido conforme a un derecho subjetivo determinado puede hallarse en conflicto con el derecho en general, con el derecho objetivo, con la juridicidad y es ese conflicto el que hace que se deba distinguir entre actos abusivo, ilegal y excesivo.- Los actos abusivos serían aquellos que han sido cumplidos dentro de los términos de la ley, conforme a la regla aplicable, pero con un espíritu que no es el de la institución; en cambio los actos ilegales son incorrectos, pasando los límites objetivos de su derecho y los actos excesivos por el contrario, no desconocen esos límites objetivos sino que observan los mismos pero causan un perjuicio hacia terceros.- Para María A. Leonfanti, el abuso de los derechos podría definirse de la siguiente manera: ¨la ley no ampara el ejercicio de un derecho realizado por un motivo ilegítimo, manifiesto y determinante del acto que desvirtúa sus fines naturales o sociales¨.-

2. La teoría del abuso desde el punto de vista lógico – jurídico.

La teoría del abuso de los derechos se basa en dos postulados básicos y esenciales: por una parte, tenemos la norma (derecho objetivo), de cuyo seno se desprendes dos bifurcaciones: la noción de deber jurídico y su opuesto: el derecho subjetivo o prerrogativa. Si el titular de la prerrogativa jurídica ejerce la misma conforme lo estipula la norma, realiza un acto perfectamente lícito que no le acarrea al titular ninguna consecuencia de tipo sancionatorio o coercitivo. En sentido inverso, si el sujeto ejerce su derecho subjetivo en forma contraria a lo aprehendido por la norma, funciona entonces la imputación y consecuentemente el sujeto se hace pasible de una sanción que pena su conducta desviada a aquella de la prevista. Pero puede ocurrir que la norma le confiera una facultad o prerrogativa jurídica a quein es titular de la misma, pero éste ejerza esa prerrogativa en forma contraria, no a lo que estipula la norma sino que ejerza la facultad aparentemente lícita pero que traspasa o exceda la funcionalidad que posee esa norma..- Existen tres estadios o modos de ejercitar el derecho subjetivo: el acto lícito, el ilícito y el abusivo. El acto abusivo pertenece a la categoría de actos lícitos desde el punto de vist ontológico.- Sabidos es que la ciencia del derecho, desde el punto de vista lógico-jurídico, no conoce más que dos formas de conducta: la lícita o ilícita y es por ello que la teoría del abuso de encuentra entre la licitud – ilicitud. Por un lado el titular del derecho subjetivo ejerce la prerrogativa de consuno con lo reglado por la norma; y por el otro funcionaría o se pondría en funcionamiento la imputación. Argumentando que ese derecho subjetivo traspasaría los límites de la norma. Aceptado esto imaginémosno lo que significaría la aplicación de la teoría del abuso de los derechos en el ámbito penal. En esta materia rige el principio básico y fundamental en cuya virtud sin ley que así lo establezca no existe el delito y si tenemos en cuenta que el abuso del derecho no es otra cosa que la sanción de una conducta intrínsecamente lícita bajo pretexto de que infringe la funcionalidad de la norma, es de preguntarse, si se aceptara la teoría, si no llegaríamos a la conclusión de que se crearían delitos no previstos por el código penal bajo el pretexto de que la conducta del agente vulnera o traspasa los fines de la norma, creándose el absurdo de castigar una condcuta que la propia ley dice que es lícita porque precisamente no se ha previsto su ilicitud. Es por ello que la teoría del abuso del derecho no tiene ni puede tener cabida en el plano lógico-jurídico. Una conducta es lícita si corresponde a una norma jurídica, ilícita si la contradice. Dicho de otra manera: una persona actúa jurídicamente si se comporta como debe comportarse según el ordenamiento jurídico, y se comporta antijurídicamente si no se comporta como debe hacerlo.-

3. La teoría del abuso, la seguridad jurídica y el arbitrio judicial.

Uno de los grandes problemas que plantea la aplicación de la teoría del abuso de los derechos es el enorme problema que significa la participación en una sanción legislativa de la teoría que pretende erradicar del ordenamiento jurídico el ejercicio abusivo de los derechos. El valor ¨seguridad¨ se desmoronaría si se instaurase la teoría.- El derecho no puede ser abandonado a la diversidad de opiniones de los individuos pues por encima de todo tiene que existir un orden y como consecuencia de ello surge la exigencia en la vida del derecho de lo que se llama ¨seguridad jurídica¨. La seguridad jurídica exige la positividad del derecho; si no se puede establecer lo que es justo, hay que establecer lo que es jurídico. Por ello, toda figura jurídica que siembre o instaure inseguridad en el derecho debe ser rechazada puesto que el valor de la justicia sería inalcanzable ya que, mal puede construirse sobre los cimientos de la inseguridad jurídica. Y qué seguridad jurídica nos ofrece la teoría del abuso del derecho si no siquiera tiene una base sólida, toda vez que el criterio de clasificación fluctúa de la intención de dañar a la falta de interés o a la contradicción de la finalidad del o los derechos o a la irregularidad de su ejercicio y aún, en el caso de que se aúnen estos criterios, habría que llegar a la conclusión que ningún titular de un derecho sabría a qué atenerse , toda vez que en cualquier caso lo jueces podrían declarar que se ha violado el derecho desde que se ha hecho abuso de él, y por añadidura tampoco existiría un criterio único en el órgano judicial ya que, los jueces son hombres con un criterio empírico, variable y mutable de acuerdo con su formación ideológica y este tipo de cosas no pueden permitirse en el ordenamiento jurídico, salvo que se quiera generar caos y confusión.- La instauración legislativa de la teoría del abuso significa sin más, una norma de carácter general, una especia de filtro dentro del cual se colaría todo el ordenamiento jurídico. Consecuentemente todo el derecho positivo vigente resulta afectado por una norma de ese tipo. Y si ello es indiscutible ¿ en qué queda convertido el ordenamiento jurídico, sus regulaciones específicas, si el órgano jurídico puede, en cualquier caso sometido a su consideración, apartarse de las prescripciones de ese ordenamiento jurídico bajo la excusa de que se ha abusado del derecho? ¿En qué se convierte la noción de derecho todo si la teoría del abuso no significa sino su negación al imputar una sanción a una conducta jurídicamente lícita?. Los jueces crean derecho. Ello si tenemos en cuenta que la sentencia es una creación de una norma individual dentro del marco de la ley por o a través de una proceso de creación y aplicación de las normas que entraña la dinámica del ordenamiento jurídico, de aplicación de una norma de grado superior y creación de otra norma de jerarquía subalterna. . Mediante la aplicación de la teoría del abuso del derecho en forma genérica, el órgano mencionado va a crear una norma sin fundamento jurídico, habida cuenta que no existe en el plano superior ninguna norma que prohiba el comportamiento que el juzgante sanciona como ilícito. Ahora bien, tal norma conceptúa el acto como permitido y consecuentemente no prevé para tal supuesto ninguna sanción, por lo mismo que lo actuado es lícito, pero con la aplicación de la teoría del abuso, el juez puede arrogarse la facultad de sancionar tal conducta permitida, puesto que considera que le titular de la prerrogativa ha abusado de la misma. A tales contradicciones nos lleva la teoría del abuso. La consagración legislativa de la teoría del abuso no implica que el ordenamiento jurídico, ese mismo ordenamiento, no repudie la aplicación de la sanciona un acto ontológimanente lícito. Ningún ordenamiento puede permitir un acto y a la vez sancionarlo.-

4. La culpa y el riesgo creado en el abuso del derecho.

El abuso del derecho es fuente de responsabilidad para el abusador.- Según Vélez Sarsfield los actos humanos se clasifican en voluntarios e involuntarios; los primeros son ejecutados con discernimiento, intención y libertad; son involuntarios aquellos a los cuales falta cualquiera de estos requisitos y no producen por sí obligación alguna, a menos que el autor se hubiera enriquecido y sólo en la medida del enriquecimiento. Tampoco puede originarse ninguna responsabilidad en los actos voluntarios lícitos. En consecuencia, solo los actos ilícitos realizados con discernimiento, intención y libertad son susceptibles de originar responsabilidad civil.- Según es fácil advertirlo, la doctrina clásica mira al problema de la responsabilidad civil por hechos ilícitos desde el ángulo del autor del hecho. Pero a poco de andar esta concepción muestra algunas contradicciones.- Por ejemplo, una insuficiencia clara se ve en el caso puntual de los menores de diez años y dementes que al carecer de discernimiento no tiene responsabilidad por los daños que ocasionen a terceros. La solución es claramente injusta. Si los dementes son autores de daños , si justamente por el desequilibrio de sus facultades mentales se vuelven más peligrosos para sus semejantes ¿por qué dejar desamparada a la víctima? He aquí un ejemplo clásico: un demente millonario mata a un padre de familia modesta dejándola en la indigencia. ¿qué justicia es esta que niega reparación so pretexto de que el demente carece de discernimiento?. Esto explica que casi todos los códigos modernos , aún los que siguen apegados al principio de la culpa como fundamento de la responsabilidad, admitan la obligación del demente de reparar los perjuicios, y como la solución no se aviene con la lógica del principio de la culpa, la fundan en razones de equidad. Es también la solución adoptada por la ley 17.711.- Una contradicción clara es la de si la intención es uno de los requisitos ineludibles del hecho ilícito ¿cómo se explica que el cuasi delito origine responsabilidad?. Pues precisamente el cuasi delito se diferencia del delito en que falta intención de cometer el daño. La explicación que se utiliza es que la conducta del autor del hecho ha sido intencional, aunque no lo haya sido el resultado. Por ejemplo, cuando un automovilista embiste a un peatón, ha tenido la intención de conducir, aunque no la de dañar a la víctima. La explicación es poco convincente porque lo que origina la responsabilidad no es el hecho de conducir , sino el de haber embestido a un transeúnte; y este hecho ha sido inintencional. Si el discernimiento es requisito sine qua non de la responsabilidad ¿cómo se explica que la embriaguez voluntaria no exima de responsabilidad siendo así que tal estado priva el discernimiento?. Una última contradicción. Si un demente mata por dolo o negligencia a un tercero, no hay responsabilidad alguna; pero si un dependiente suyo es quien comete el hecho, el demente responde. ¿Qué lógica tiene esto dentro de la teoría de la culpa?. Analicemos ahora la consideración de las responsabilidades reflejas. Si se sostiene que solo los actos dolosos o culposos originan responsabilidad ¿Cómo se explica que se responsa por el hecho de otro, por los daños ocasionados por las cosas o animales que están bajo la guarda de una persona o son de su propiedad?. Se afirma que aquí hay una culpa in vigilando o in eligendo. Es verdad que en algunos casos de daños ocasionados por dependientes, animales o cosas hay negligencia de los principales, guardadores o propietarios. Pero generalmente no hay la más mínima culpa. He aquí la hipótesis frecuente del accidente de tránsito originado en la negligencia del conductor de un ómnibus. La compañía es responsable aunque demuestre que no hubo culpa in eligendo ni in vigilando. No hubo culpa en la elección porque la compañía empleó como conductor a quien tenía registro habilitante, o sea a quien el Estado declaró apto para conducir; no hubo tampoco culpa in vigilando porque el accidente no hubiera podido evitarse ni aunque el dueño de la compañía viajara al lado del conductor para cuidar su prudencia. Se hace muy difícil establecer la verdadera causa del accidente y establecer la existencia de culpa.- Por ello el derecho moderno mira el problema de la responsabilidad del lado de la víctima, no del autor del hecho. Dice Josserand que en la sociedad actual la idea de culpa es sustituída por la de reparación.- Lo expuesto hasta aquí demuestra que el sistema de la culpa, como fundamento exclusivo de la responsabilidad, es insuficiente e insatisfactorio. Lo cierto es que muchas responsabilidades no surgen de la culpa sino del riesgo creado. Esto no significa que el sistema de la culpa deba ser totalmente reemplazado por el de riesgo; por el contrario, la culpa debe ser el fundamento esencial de la responsabilidad; pero este sistema debe ser completado y enriquecido por el del riesgo creado. No se trata de expulsar el sistema de la culpa, sino de instalar al lado de él al del riesgo. Esto es lo que ha hecho la ley 17.711 que se analizará más adelante. Sin prescindir del sistema de la culpa, ha introducido paralelamente el del riesgo creado. Los propietarios de cosas riesgosas o viciosas responden aunque de su parte no haya culpa y siempre que no demuestren que hubo culpa de la víctima o de un tercero por el cual aquellos no debe responder.- Según la teoría clásica los hechos se clasifican en lícitos e ilícitos. Unicamente estos originan responsabilidad extracontractual, los lícitos nunca. Es una tesis inexacta. Entre la masa vastísima de hechos de los cuales surge responsabilidad extracontractual hay que distinguir dos categorías: los hechos ilícitos propiamente dichos y los hechos no ilícitos o neutros.- La ilicitud es un concepto rigurosamente jurídico e intimamente ligado con lo moral. Hay daños que provienen de hechos ilícitos propiamente dichos y otros que provienen de actividades lícitas pero peligrosas. En los primeros la idea de condenación moral está presente en la sanción que se impone al autor; esto es lo que explica la supervivencia de la teoría de la culpa como fundamento de la responsabilidad. Porque el hecho ilícito lleva implícito un juicio moral, porque la sociedad siente la necesidad de sancionar al que se conduce de ese modo.- Pero cuando el responsable no es el autor del daño, cuando este se ha producido simplemente por la naturaleza peligrosa de la actividad o cosa de la cual se sirve, no tiene cabida una valoración moral: desde este punto, por ejemplo, la negligencia de un empleado que trae como cosecuencia el estallido de una máquina, es un hecho neutro.-

5. La teoría del abuso en el ordenamiento jurídico argentino.

El Principio En El Codigo De Velez Sarsfield. El Código Civil Argentino, antes de la vigencia de la ley 17.711- no contiene norma de carácter general que reprima el ejercicio abusivo de la prerrogativa jurídica. Algunos autores han coincidido que Vélez Sarsfield no se ha ocupado de este tema, agregando que su análisis no pudo entrar en las previsiones de algún codificador de la época porque es una institución que, al igual que la voluntad unilateral en los contratos, los contratos abstractos , etc., son demasiados contemporáneos.- Como bien dice Fleitas, tal opinión debe ser aceptada con reservas ya que la gran teoría data de fines del siglo XIX, pero no puede afirmarse que la omisión en la que incurrió Velez se deba a la ignorancia de un problema que habría aparecido en el ambiente jurídico con posterioridad a su obra cumbre.- La teoría del abuso estaba erradicada del código civil argentino. De allí, la redacción del artículo 1071, médula de la problemática que nos ocupa, al afirmar: ¨El ejercicio de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal, no puede constituir como ilícito ningún acto¨. En nuestro país se ha discutido si esos preceptos del código no estarían redactados con la suficiente amplitud como para dar cabida a la teoría del abuso del derecho, dentro del criterio de la culpa, o sea si por aplicación de las normas que reglamentan la responsabilidad delictual y cuasi delictual, se podría o no hacer responsable a una persona que ejerciendo un derecho , perjudicase a otro con dolo y negligencia.- Una primera posición en esta orden dada por Bibiloni dice que la respuesta debe ser negativa porque, la función de la ley es de definirlos, establecer su naturaleza y sus límites. El poder del individuo se mueve libremente. El que los usa lo hace libremente, usa de lo suyo y a nadie perjudica. Todos deben espetar el derecho ajeno aunque lastime su interés o sus conveniencias. Ovejero sostiene que la violación de la ley es un elemento constitutivo de responsabilidad civil. Nadie puede reprocharle a quien, desde el punto de vista jurídico a quien obra conforme a sus mandatos. Si en el ejercicio de un derecho se lesionan intereses ajenos, de nada responde, porque el daño causado en esas condiciones no le es impuitable. Es el principio que sanciona el artículo 1071 del código civil. En esta misma línea pueden citarse las opiniones de Alsina Altienza, Prayones y Dassen y Fleitas y lo resuelto por los Congresos de Derecho Civil reunidos en Córdoba en los año 1927 y 1937. Según esta opinión, el artículo 1071 del código civil no constituiría un obstáculo para la erradicación del ejercicio abusivo de la prorrogativa jurídica.- Otros autores, como Parry expresan que la ley no dice taxativamente que esté libre de responsabilidad el que ejecutando un acto emergente del ejercicio de un derecho o cumpliendo una obligación legal, viola o hiere el derecho ajeno, causando un perjuicio al lesionado. Si se interpretara el artículo 1071 en una forma amplia y literal, se consagraría la irresponsabilidad, la impunidad de todos los actos, aún y a pesar del perjuicio causado, siendo la convivencia imposible en el agregado social. El ejercicio de un derecho presupone soportar todas las consecuencias que emergen de ese derecho y de ese ejercicio. Cada uno debe ser responsable del daño en la medida que lo causa, y el perjuicio debe repararse , pues cada uno es responsable de sus actos. El abuso del derecho se caracteriza en nuestra legislación por lo siguiente: cuando en el ejercicio de un derecho propio (art. 1071), se ocasiona un daño que obliga a su reparación (art. 1109), si hubo culpa o negligencia ( art. 1109), dando a la noción de culpa la extensión que se ha expresado anteriormente.- El pensamiento de Parry , analizándolo objetivamente, se lo puede considerar equivocado. En primer lugar la ley es bien clara en lo que respecta a la implantación de la teoría del abuso. Aún al intérprete más desprevenido no se le puede pasar por alto la terminante redacción del art. 1071 del Código Civil. En ninguna parte del código se infiere que la ilicitud puede ser causa de una imposición coercitiva y el tema del abuso del derecho es por sobre todo un acto lícito y se estaría en presencia de una contradicción de ideas y principios.- Se puede objetar la orientación seguida por Velez Sarsfield desde el punto de vista de la política jurídica en la materia, pero lo real y positivo es que el código en forma expresa, terminante, categórica y bien clara, ha rechazado la teoría del abuso del derecho. Los jueces deben aplicar la ley y no apartarse de su texto.

La Teoría Del Abuso En La Jurisprudencia Argentina.- ¨Art. 1071. (Texto según ley 17.711, art. 1, inc. 54).- El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La Ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.¨.- Para caracterizar el abuso del derecho se han utilizado distintos criterios, acumulándose a veces varios entre ellos. Así, se ha juzgado que el abuso queda configurado:

cuando el titular lo ejerce con dolo, culpa o negligencia.-
Cuando lo usa de una manera irrazonable, excesiva o extravagante;
O sin necesidad o interés legítimo;
O en forma irregular o agraviante;
O causa un perjuicio inmotivado;
O tiene intención de perjudicar;
O se lo ejerce en forma contraria a la moral, buenas costumbres o mala fe;
O mas allá de la necesidad determinada por su destino individual;
O cuando se desvía de los fines de la institución o para los que fuera conferido;
O se lo utiliza en forma contraria al derecho natural;
O de manera que afecta la solidaridad social;
O se provoca un daño excesivo en relación a las consecuencias normales de su ejercicio.-

La omisión también puede llegar a constituir un abuso del derecho, aún cuando no exista un deber legal de obrar. La Justicia, en alguno casos, se ha expedido de la siguiente manera:

Actos Administrativos: ¨Incurre en abuso del derecho la Municipalidad que no permite la apertura de calles al propietario de un inmueble, si el propósito que la guiaba era el de mantenerlo indiviso para proceder después a su expropiación¨ (C.Civ. 1º 23/5/46. JA 1946-II-597).-
Relaciones Familiares: Configuran casos de abuso del derecho: a) la acción del marido que tiene por objeto obtener el reintegro de la esposa al hogar conyugal, cuando no tiene un propósito serio, sino que se la utiliza como un medio para liberarse de su obligación alimentaria; b)el hecho de que el marido fije el domicilio conyugal en un lugar al que la mujer no lo pueda seguir por razones atendibles; c) el interdicto deducido por el marido para excluir del hogar común a una hija de su cónyuge sin que medien motivos razonables para adoptar tal actitud; d) La pretensión de la esposa divorciada por culpa del marido, a participar en los bienes adquiridos por éste con posterioridad al divorcio, no obstante no haberse disuelto la sociedad conyugal por no haberlo pedido aquella, si el matrimonio duró pocos días y el fallecimiento del marido ocurrió 34 años después de la separación; e) el ejercicio despótico y arbitrario de la patria potestad; f) la prohibición inmotivada impuesta por el padre con respecto a las visitas de sus hijos a los abuelos. (C. Civ.D 7/5/65, LL 118-761, f.53.761; Cciv.C. 19/3/56, LL 82-410, F. 38.859., C.Civ.C. 19/3/56, LL 82-410, f. 38.859, etc.)
Derechos reales: Abusa su derecho: a) El lindero que demanda la demolición de las obras de ornamentación realizadas en la pared de un edificio vecino que avanza sobre el espacio aéreo del suyo si ellas no le ocasionan ninguna molestia, favoreciendo mas bien al aspecto del inmueble del actor. (C.Dol. 28/5/36, JA 55-333).- b)El propietario que al redactar el reglamento de copropiedad para someter el edificio al régimen de la ley 13.512 solo tiene en cuenta el interés del vendedor. (C.Civ.A 23/5/58, LL 91-227). – c)la negativa dada por el consorcio de propietarios sin expresar fundamentos, al pedido de una de los consorcistas para que se le permita colocar su chapa profesional en el frente del edificio, si ello no se halla prohibido por el reglamento (C.Civ.D. 22/9/67, JA 1968-I-310.).- d) La facultad otorgada por un vecino para adquirir la medianera tiene carácter absoluto, por lo que aquél no necesita explicar para qué la quiere; en su consecuencia, no puede invocarse a su respecto la teoría del abuso del derecho ni quien la construyó puede oponerse a tal adquisición, aunque demuestre que aquél no tiene ningún interés legítimo. (C.Civ.C. 31/12/54, JA 1956-I-208).-

Derecho de obligaciones: a) Incurre en abuso del derecho el marido que viviendo separado de su familia, a la cual no presta ninguna asistencia, renuncia a la indemnización separado de su familia, a la cual no presta ninguna asistencia, renuncia a la indemnización reclamada por su mujer por la muerte de un hijo que la matenía (CBBI, 28/9/62, LL 110-752, f.50.366). b) La buena fe que debe presidir la relaciones contractuales, veda a las partes el ejercicio abusivo de sus prerrogativas , tanto en el tiempo de formación del acuerdo como en su interpretación, ejecución y disolución. Así puede configurarse el abuso del derecho por la ruptura sorpresiva y arbitraria de las negociaciones previas a la concertación del contrato, en la constitución en mora, cuando el requerimiento no tiene por finalidad obtener el cumplimiento de la prestación sino impedirlo, por la brevedad señalada para efectuarlo o por otras circunstancias que demuestren esa intención; en el ejercicio del pacto comisorio, cuando el incumplimiento invocado es mínimo en relación a la importancia del contrato. (CcivD. 11/7/62 JA 1963-I-149, f. 6251; CcivB. 23/12/57, LL 91-560, f.6251; SCBA, 30/7/65, JA 1965-V-461, f. 42.488; CcivA. 30/8/60, JA 1965-IV-301, f.10.690).-

Procedimientos Judiciales: Comete un abuso del derecho quien, pudiendo optar entre dos vías o acciones, elige la más perjudicial para el demandado sin beneficio para él; tal es el caso de quien deduce el interdicto de obra nueva provocando la paralización de los trabajos, cuando pudo entablar la acción resarcitoria de los arts. 1133 inc. 7 (hoy derogado) y 2619, o de quien se niega a la escrituración si no le pagan las expensas adeudadas, pese a que esto último puede conseguirse directamente sin ningún perjuicio para el vendedor. De las misma manera abusa de su derecho quien para garantizar un pequeño crédito diligencia un embargo en 7 bancos y 73 sucursales bancarias, o el acreedor que a pesar de que el demandado depositó el importe reclamado en el juicio ejecutivo, prosigue los trámites con el propósito de perjudicarlo. (CcivA. 24/12/63, JA 1964-V-188, f. 9140; CcivB. 2/12/66, LL. 125-553, f. 57.513; CcivC. 28/9/64, LL. 117-762, f. 53.345; SCBA 30/11/34 JA 48-623).-
Otros Casos: Configura un abuso de derecho la actitud de una empresa telefónica que negó a su abonadoel sumnistro de conmutadores para un servicio que se proponía prestar aduciendo que para ello se requerían instalaciones especiales, y poco después lo otorgó a otro. Se ha resuelto también que abusa su derecho para una escuela pública al locador que si bien está exento de hacerlo en razón de la distancia a que se halla ubicada la más próxima al centro de la colonia, impone a los niños alejados la necesidad de recorrer una mucho mayor.- (CFRos. 27/5/41, LL. 23-237 y CSN, 21/12/53, LL. 77-111).-

6. La ley 17.711. la reforma del código civil y la teoría del abuso de los derechos.-

El 22 de Abril de 1969 se sancionó la ley 17.711, de reforma del código civil argentino, que ha entrado a regir el 1 de Julio del mismo año, siendo realizada por destacados juristas de distintas universidades del país entre los que podemos mencionar a Guillermo A. Borda y Abel M. Fleitas.- La ley 17.711 abarca la modificación, derogación o inclusión como bien lo afirma Llambías, de aproximadamente doscientos artículos. Se trata, obviamente, de una reforma importante y trascendental que ha movilizado las estructuras del código civil. La nueva redacción del artículo 1071 establece: ¨Art. 1071. (Texto según ley 17.711, art. 1, inc. 54).- El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La Ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.¨.- La primera parte de este artículo respeta el texto original de Vélez Sarsfield pero con una aditamento muy especial: se intercala la palabra regular. Por lo demás, el precepto declara en forma expresa que no se ampara el abuso del derecho y concluye definiéndolo como aquel acto que contraríe los fines que le ley tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Conjuntamente con esta reforma y en estrecha relación, se ha reformulado la redacción de los artículos 2513 y 2514; el primero dispone ¨es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer y servirse de ella, usarla y gozarla conforme un ejercicio regular¨, y el segundo establece que el ejercicio de estas facultades no puede ser restringido en tanto no fuere abusivo, aunque privara a terceros de ventajas y comodidades¨. Vemos que el legislador sienta dos principios: por una parte establece que el ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto; significa que, mientras el ejercicio de una prerrogativa jurídica sea regular, al titular de tal derecho subjetivo no se le puede imputar una sanción. En segundo lugar, la misma ley se encarga de definir cuándo el ejercicio de un derecho será regular o irregular; esto es, en tanto y en cuanto el mismo no sea abusivo, entendiéndose por tal el que excede los fines (télesis) que la ley tuvo en la mira al reconocerlos o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y buenas costumbres.- En criterio empleado por la reforma en la primera parte, cuando se tipifica la figura del abuso, es el criterio finalista de Josserand que dice que hay abuso del derecho cuando se ejerce la prerrogativa jurídica contrariando el objeto de la institución, su espíritu y su finalidad cuando se lo desvía del destino para el cual fue creado; cuando se contrarían los fines de su reconocimiento, dice la ley 17.711.- La segunda directiva que nos da el nuevo artículo 1071 traslada la subordinación del orden jurídico al orden moral; sigue en ese sentido la tesis sostenida por Goldschmid, Aksina Atienza, Savatier y Borda, quienes califican como abusivo el ejercicio de un derecho cuando excede los límites impuestos por la buena fe, moral y buenas costumbres.-

Autor:

Silvana Visagno