Introducción a la teoría del delito (página 2)

El delito como ente jurídico

El derecho natural define, siguiendo a Carrara, al delito como "infracción de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto extremo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso". Esta expresión nace de la idea que el delito es un "ente jurídico", es la lesión de un derecho por obra de una acción u omisión humana, por cuya razón no habrá delito mientras no exista la ley cuya violación tanga pena fijada previamente.

El delito como fenómeno natural y como hecho social

Al positivismo penal le interesó el delito como el hecho resultante de una personalidad humana. Lombroso lo estudia como un hecho biológico sosteniendo que el delincuente era un individuo predispuesto al delito por su constitución psicofísica, aunque este concepto no resultaba suficiente para explicar la posición del positivismo frente a distintos problemas del derecho penal.

Garófalo refuta esta posición con su teoría del "delito natural", indicando que no puede admitirse la natural inclinación al delito cuando ningún hecho ha sido considerado siempre antisocial. Hace un análisis de los sentimientos para elaborar su definición sobre la base de la existencia de elementos perdurables en la humanidad que son, según él, la piedad y probidad o justicia. La lesión de tales sentimientos constituye entonces el delito natural.

Ferri critica que esta última definición excluye sin razón otros sentimientos cuya lesión puede dar lugar a delitos, para agregar además que "el delito es más un ataque a las condiciones de convivencia social que a los sentimientos" y que es necesario, para que el delito exista, "que la lesión se haya producido a impulsos de un móvil antisocial". Se llega entonces a una formulación de base sociológica, conocida como de Ferri – Berenini, según la cual son delitos "aquellas acciones punibles determinadas por móviles individuales y antisociales que turban las condiciones de vida y contravienen la moralidad media de un pueblo dado en un momento dado".

Definiciones dogmáticas

La definición del delito tiene significación dogmática, puesto que en ella se señalan todas las características de la acción amenazada con pena, cuyo estudio constituye el objeto de la Teoría del Delito. La tarea que realiza el intérprete consiste en identificar el acto real que será juzgado y descripto en la síntesis abstracta contenida en los tipos penales de la ley, como también la ausencia de algunas de las características fijadas al hecho humano por la definición.

En el orden de las definiciones que considera al delito esencialmente como una acción humana se distinguen dos períodos separados por la definición de Ernst von Beling dada a conocer en 1906, en la cual aparece como esencial el concepto de tipicidad. Desde el momento en que se esbozó dicho concepto (Lehre vom Verbrechen – "Lecciones acerca del crimen"), se produjo una variación sustancial y radical en orden al concepto mismo del delito. El concepto de acción antijurídica y culpable ensayado primeramente por Liszt, fue complementado con el aporte de Beling y, a partir de ese momento, la totalidad de doctrinas ensayadas en orden a la teoría del delito, han utilizado este esquema de ilícito. Derivado del concepto alemán "Tatbestand" (supuesto de hecho), la tipicidad se presenta como materialización concreta del principio "nullum crimen sine lege".

Las característica específica de delito que señalan las definiciones anteriores a Beling es la de tener una pena fijada por la ley, fórmula simple que toma como característica diferencial de delito a la pena, es adoptada por numerosos códigos que se proponen limitar la especie de las conductas prohibidas a la enumeración contenida en la parte especial de la ley penal.

Definición de von Liszt y Beling: Franz von Liszt considera que el delito es un hecho al cual el orden jurídico asocia una pena como lógica consecuencia, es decir que sostiene que el delito es un acto humano, antijurídico y culpable, que debe ser sancionado con una pena

Para Beling el delito es una sanción típica, antijurídica, culpable, subsumible bajo una sanción penal adecuada que satisfaga las condiciones de punibilidad. Es decir, para que un acto sea delito deben cumplirse los siguientes requisitos: a) acción descripta en la ley, es decir, tipicidad; b) que sea contraria al Derecho; c) culpabilidad o sea que el autor haya obrado con dolo o culpa; d) que sea subsumible bajo una sanción penal adecuada; e) que se den las condiciones de punibilidad.

Definiciones técnico – jurídicas

La inclusión de la tipicidad marca el punto de partida de la segunda etapa de las definiciones prácticas a las que se denomina técnico – jurídicas, en las que existen tres jalones marcados por las posiciones del propio Beling, de Mayer y de Mezger frente a este problema.

La tipicidad en el sistema de Beling es descriptiva y carece de consecuencias jurídicas. La comprobación que existe una concreción de tipicidad por sí sola no permite ninguna conclusión porque es independiente de los demás elementos del delito.

Esto significa que, según el mencionado, la ley se vale de la tipicidad para describir pero los elementos del delito son independientes entre sí, es decir, el uno no supone la existencia de otros. En el primitivo sistema de Beling la tipicidad es completamente objetiva y libre de todo elemento subjetivo. La culpabilidad como parte del hecho subjetivo, se destaca de la tipicidad como síntesis exterior del delito tipo.

Definición de Mayer: Por su parte Mayer define el delito como acontecimiento típico, antijurídico e imputable. En ella la palabra acción ha sido sustituida por acontecimiento, que es calificado de imputable, por una mera exigencia dogmática del derecho penal alemán, y se suprime las condiciones de punibilidad y la exigencia de que el hecho sea subsumible bajo una sanción penal adecuada. Además el empleo de la palabra imputable que aparece reemplazando a culpable no cambia sustancialmente su significado.

Es importante remarcar que para Mayer la tipicidad es indicio de la antijuricidad, negando además que tenga carácter puramente descriptivo y objetivo, indicando que los tipos penales constituyen elementos referidos al sujeto activo del delito (elementos subjetivos del tipo) y otros que encierran una noción normativa (elementos normativos), de donde se deduce que es necesaria una valorización por parte de quien debe juzgar los hechos sobre la base de la figura contenido en la ley.

Nueva posición de Beling: En 1930 Ernst von Beling modifica sustancialmente su definición (Die Lehre vom Tatbestand – "Lecciones acerca de las hipótesis de los hechos") afirmando que delito es acción típicamente antijurídica y correspondientemente culpable, siempre que no se de una causa legal de justificación.

Las consecuencias del cambio son importantes: a) La tipicidad pierde su carácter independiente, como también los demás elementos del delito, ya que la acción, la antijuridicidad y la culpabilidad deben ser típicas. Asimismo debe preverse la justificación, pues Beling entiende que aun queda la posibilidad de acciones típicas antijurídicas y culpables que no son punibles, las cubiertas por una causa legal de justificación.

Posición de Mezger: Para Mezger el delito es acción típicamente antijurídica y culpable. En esta definición, la tipicidad califica a la antijuridicidad y a la culpabilidad, por cuya causa este autor no trata independientemente la tipicidad son que para él es sólo una parte del estudio de la antijuridicidad.

En el sistema de Mezger, la acción se estudia cayendo siempre sobre un tipo jurídico penal, ya que considera relacionados los elementos del delito como situaciones de hecho sobre las cuales recae el juicio del juez y que constituyen presupuestos indispensables de dicho juicio para la imposición de la pena.

Indica además que quien actúa típicamente actúa también jurídicamente, en tanto no exista una causa de exclusión del injusto.

Finalmente considera innecesaria la inclusión de la pena en la definición de delito (aunque en trabajos posteriores modifique este criterio, pero sin dejar de admitir que la pena es una consecuencia del delito) y afirma que no es correcto hacer referencia a las condiciones de punibilidad porque ellas también pertenecen al tipo de delito.

Definición en el derecho argentino

El Código Penal argentino no contiene una definición del delito, pero en un sentido jurídico, que indique las características de la acción amenazada con pena, podemos definir al delito como una acción típicamente antijurídica y culpable.

Profundizando en el tema y de acuerdo con las expresiones de Jacobo Mass, el primer principio sobre el cual debe asentarse el concepto de delito es el llamado de materialidad o de exterioridad o principio del hecho, ya que para que pueda hablarse de delito debe existir un acto humano, un comportamiento, una conducta.

En segundo lugar debe tenerse presente el principio de legalidad de los delitos y de las penas que, en su esencial formulación, significa que no existen delitos ni penas fuera de los que se hallan expresamente previstos y penados por la ley penal, pero debiéndose entender a la ley en el sentido formal (una ley en sentido material puede provenir de cualquier instancia del poder).

También debe cumplirse el principio de determinación, más conocido como tipicidad, que se refiere directamente a la formulación de los tipos y exige perentoriamente al legislador penal la regulación taxativa, sin resquicios, de los delitos y de las penas.

Esto implica que debe concretarse la descripción exhaustiva de las conductas punibles y su pena correspondientes, cosa que únicamente puede lograrse a través de la técnica de su tipificación mediante normas que no solamente deben ser escritas y ciertas sino también previas al hecho, evitándose en todo sentido la interdicción de la analogía como fuente de delitos y penas.

Sin embargo, la vigencia de los principios expuestos, no garantiza a la persona contra posibles excesos del poder punitivo del Estado, debiéndose complementar la legalidad con el principio del bien jurídico, ya que el legislador no está facultado para castigar conductas no lesivas al mismo. En suma, para que una conducta sea delictiva no solamente es indispensable que sea un comportamiento externo, sino que además debe dañar u ofender de manera indefectible el bien específicamente protegido por la norma.

Finalmente debe tenerse presente que no existirá crimen ni pena si no existe culpa, siendo este el último principio básico de un Estado de Derecho. Es decir, es imprescindible que el delito sea la obra reprochable del agente, aspecto que implica que la culpabilidad es de este modo último y decisivo fundamento de la pena. La culpabilidad en este proceso es la esencia de la concreta responsabilidad penal, respetuosa de la dignidad del hombre enjuiciado como persona.

Estas expresiones se resumen en el cuadro adjunto.

Siguiendo a Fontán Balestra, se puede definir al delito como una conducta (acción) típica, antijurídica y culpable:

Conducta: es algo o una parte de la realidad. No la crea la ley, ocurre en la realidad, es decir, la ley penal sólo la desvalora: dice que es mala y le pone una pena.

Tipicidad: la posibilidad de adecuar esta conducta y encajarla en algunas de las descripciones que la ley penal hace en algunos de sus artículos. Tiene relación directa con el principio de legalidad: no hay delito sin ley. Por el contrario, la conducta atípica es la que no encaja en ninguna ley penal.

Antijuridicidad: que sea contrario al orden jurídico, que no esté permitida. Por ejemplo, si mato a otro que me quiere matar y lo hago para defenderme, he realizado una conducta (siempre que hay conducta hay voluntad) que es típica, pero no va a ser antijurídica, porque matando en legítima defensa no voy contra el orden jurídico, sino que hago uso de un permiso que se llama legítima defensa. Cuando ese permiso no existe, la conducta es antijurídica y en el caso que la conducta sea típica y antijurídica, estamos ante lo que se llama injusto penal.

Culpabilidad: se presenta la culpabilidad cuando este injusto penal se lo puede reprochar, imputar a una persona, cuando existe la culpabilidad estamos ante un delito: cuando hay delito la conducta es típica, antijurídica y culpable.

No siempre se puede reprochar o imputar esta conducta: supongamos que, al realizar esta conducta hubiera actuado bajo un estado de perturbación psíquico o confusión mental, congénito o adquirida, y que no se le podrá reprochar ese injusto al autor porque ese autor ni pudo comprender lo que hacía, o porque actuó con error, puede haber un error de previsión, creer que algo está prohibido y no lo está o se cree que una conducta está justificada y no lo está.

Según el artículo 34° inciso 1 del Código Penal, no son punibles:

El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.

En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión el agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás.

En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobare la desaparición de las condiciones que le hicieron peligroso.

Síntesis de las definiciones jurídicas de delito:

a) Definición formal: En este sentido era definida de una manera puramente formal, afirmándose que era el hecho previsto y penado por la ley. Esta definición se limitaba a individualizar genéricamente el delito como el hecho punible.

b) Definición doctrinaria: El formalismo fue abandonado por la Escuela Toscaza, que lo define a partir de sus características que las deducían de la ley natural. Carrara, expositor de este punto de vista, define al delito como "la infracción de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso".

c) Definición dogmática: Enuncia las condiciones que caracterizan jurídicamente al delito, que confieren autonomía de la parte general del derecho penal al delito.

Conceptos de distintos autores

Franz von Liszt: El delito es un acto humano, culpable, contrario al derecho y sancionado con una pena.

Ernst von Beling (1906): El delito es la acción típica, antijurídica, culpable, subsumible bajo una sanción penal adecuada, y que satisfaga las condiciones de punibilidad.

Ernst von Beling (1930): El delito es acción típicamente antijurídica y correspondientemente culpable, siempre que no se de una causa legal de justificación.

Mayer: El delito es un acontecimiento típico, antijurídico e imputable.

Mazger: El delito es una acción típicamente antijurídica y culpable.

Modalidades de los delitos

• Delito de comisión: las normas jurídicas se expresan en prohibiciones, se las infringen realizando una conducta prohibida.
• Delito de omisión: se concretan, no realizando una conducta querida por la norma.

• Delitos dolosos: el autor quiere realizar la conducta prohibida por la norma, realizando la misma en forma voluntaria.
• Delitos culposos: la conducta no es voluntaria, pero el autor no se comporta con el cuidado debido a fin de evitar la lesión del bien jurídico

Excusas absolutorias

Son circunstancias personales que dejan sin efecto la punibilidad, pese a que la realización del tipo fue antijurídica y el autor culpable. Puede ser:

Consumación y tentativa

Hay tentativa desde que se inicia la ejecución hasta que se consuma el delito, ya que con la consumación termina toda posibilidad de tentativa. Por la forma de consumación suelen distinguirse los tipos en instantáneos y permanentes.

Delito instantáneo: el que tiene un solo momento consumativo.

Delito permanente: el que tiene un estado consumativo, es decir, que la consumación se mantiene en le tiempo, como sucede con el secuestro. No es el resultado lo que se mantiene, sino la consumación misma: la circunstancia de que estos tipos tengan una prolongación temporal de la consumación, no les quita que tengan un momento consumativo (el momento en que priva de la libertad al secuestrado) a partir del cual ya está consumado el delito y termina la tentativa.

2. LA TEORÍA DEL DELITO

La teoría del delito

La teoría del delito es el conjunto de instrumentos conceptuales aptos para determinar si el hecho que se enjuicia es el presupuesto de la consecuencia jurídico – penal prevista en la ley, según indica Mass. También puede decirse que la teoría del delito es el medio técnico jurídico para establecer a quien se debe imputar ciertos hechos y quien debe responder por ellos.

Según Kelsen, la imputación es la conexión realizada en base a una norma, entre un hecho que es el objeto de la norma y una persona sujeto de la norma, siendo una conexión normativa (en base a una norma).

No sólo se imputa lo sabido y lo querido sino lo que pudo ser alcanzado por la voluntad. Es decir, una imputación objetiva, que no se refiere a la voluntad psicológicamente considerada, sino a una voluntad objetiva del autor.

La objetividad es el producto de un desarrollo que reemplaza la vinculación del hecho objetivo con la voluntad real por una vinculación con voluntad objetivada, es decir, generalizada a partir de la experiencia.

El resultado de esta evolución es que se debe penar a un sujeto que ha obrado de manera contraria a la norma y en forma culpable, desarrollando los conceptos de conducta, quebrantamiento de la norma y culpabilidad.

Función de la teoría del delito: Es un instrumento conceptual que tiene por finalidad la aplicación racional de la ley penal a un caso, empleando el método analítico que separa los distintos problemas en diversos niveles o categorías.

De la partición de la aplicación de la ley penal surgen las categorías designadas como acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

Siguiendo a Fontán Balestra, se llama teoría del delito a la parte del derecho penal que se ocupa de explicar que es le delito en general, es decir, cuales son las características que debe tener cualquier delito. Responde a la pregunta, ¿cuándo hay delito?

La teoría del delito es una construcción dogmática que nos proporciona el camino lógico para averiguar si hay delito en cada caso en concreto.

Cuando queremos averiguar, que es "delito" (es decir, cuales son las características que tiene que tener un hecho para ser considerado delito), necesariamente debemos buscar las respuestas en el código penal. Para poder distinguir las conductas que son delitos de aquellas que no los son, acudimos al libro segundo del código penal (artículo 79º en adelante), donde unos dispositivos legales describen las conductas prohibidas a las que se asocia una pena. Como consecuencia, no habrá delito cuando la conducta de un hombre no se adecue a alguno de esos dispositivos.

3. LAS CATEGORÍAS: ACCIÓN. TIPICIDAD. ANTIJURIDICIDAD. CULPABILIDAD. ANÁLISIS DE CADA CATEGORÍA Y MENCIÓN DE SUS FACTORES EXCLUYENTES

Principios constitucionales

Expresa Mass que la teoría del delito debe elaborarse a partir de una serie de principios derivados de la Constitución Nacional, que resultan condicionantes y previos a la ley penal. Antecedentes inmediatos son los principios básicos del código tipo para América Latina. Estos principios describen las cuatro categorías antes mencionadas, que son los siguientes:

Acción

1. De esta manera podemos definir, siguiendo a Fontán Balestra, a la acción o conducta como el movimiento corporal voluntario, que mediante una relación causal produce una modificación del mundo exterior perceptible de ser apreciado por los sentidos, que se denominan resultados. Los elementos de la acción o conducta son:

   Movimiento corporal voluntario, es aquel realizado por el sujeto con animo de realizarlo y que no haya habido ningún factor o elemento ajeno a el, que lo haya impulsado.

   Resultado, modificación del mundo exterior perceptible de ser apreciado por medio de los sentidos.

   Relación causal, vínculo entre el movimiento corporal y el resultado.

   Tipicidad

2. Principio de materialidad, de exterioridad o del hecho (nullum crimen, nulla poena sino actione o sine conducta): es sobre el cual debe asentarse todo el edificio teórico y legal del concepto de delito. Según este principio, para que pueda hablarse de delito debe existir un acto humano, un comportamiento, una conducta y, remarca, no hay conducta humana sin participación interior del agente en lo que hace u omite.
   2. La ley es la única fuente de delitos y de penas (nullum crimen, nulla poena sine lex scripta): El principio se concreta como monopolio normativo a cargo del poder legislativo, es decir, la creación de delitos y de penas es monopolio exclusivo del parlamento. En ese contexto, debe entenderse por ley a la ley formal y no material (la ley material puede provenir de cualquier instancia de poder, incluso administrativo o ejecutivo).
   3. Principio de determinación o de tipicidad (nullum crimen, nulla poena sine lex certa): Este principio busca concretar la certeza a la que tiende el penalismo liberal y tiene relación con el principio de reserva consagrado por el artículo 19° de la Constitución Nacional. El mandato de determinación se refiere a la formulación de los tipos y exige la regulación taxativa de los delitos y de las penas, es decir, la descripción exhaustiva de las conductas punibles y su pena correspondiente a través de su tipificación. En ese marco, el legislador debe delimitar la materia de prohibición legal en los tipos y las penas correspondientes, aspirando a realizar una tarea de razonable equilibrio entre la total certeza y la indefinición absoluta, debido a que la taxatividad tiene grados y asimismo porque es ilusorio agotar el contenido fáctico o normativo de la acción.
   4. Principio de prohibición de retro-actividad (nullum crimen, nulla poena sine lex praevia): Indispensable complemento de la tipicidad es la prohibición de retro-actividad con la cual aparece unido el principio de legalidad. La prohibición resulta de la exigencia de la ley anterior al hecho del proceso, contenida en el artículo 18° de la Constitución Nacional. Por lo tanto, la ley que define delitos y establece penas criminales ha de ser, además de scripta y certa sino también praevia.
   5. Principio de interdicción de la analogía (nullum crimen, nulla poena sino lege stricta): Este principio también se vincula con el de tipicidad, indicando la interdicción de la analogía como fuente de delitos y penas, es decir, supone el imperio riguroso de la ley estricta. Debe quedar claro que lo que se prohibe es el procedimiento analógico como instrumento creador de delitos y de penas en manos del juez.

   Fontán Balestra sintetiza diciendo que es la característica que tiene la conducta en virtud de poder ser encuadrada en el tipo penal, a través del juicio de tipicidad, que significa la posibilidad de comprobar que reúne esos requisitos objetivos y se enmarca en los mismos.

   Antijuridicidad

3. Principio de legalidad de los delitos y de las penas (nullum crimen, nulla poena sine lege): es considerado como característico del derecho penal del estado de derecho. En su esencial formulación significa que no existen delitos ni penas fuera de los que se hallan expresamente previstos y penados por la ley penal. El mismo se encuentra establecido en el artículo 18° de nuestra Constitución. Los corolarios de este principio son los siguientes:

   Fontán Balestra indica que se trata de la contradicción entre la conducta típica y el ordenamiento jurídico, concebido como un sistema. La misma es probada por vía negativa, es decir averiguando si ocurre alguna causa de justificación (legitima defensa), debiendo probarse los supuestos objetivos de la misma.

   Culpabilidad

4. Principio liberal del bien jurídico (nullum crimen, nulla poena sine injuria): La vigencia de los principios expuestos no garantiza contra posibles excesos del poder punitivo del estado, ya que puede ocurrir que, incluso un parlamento no autoritario, a través de una ley formal escrita, cierta, estricta y previa, prohiba o mande bajo amenaza de pena criminal, cualquier cosa. Por esa causa debe complementarse la legalidad con el principio del bien jurídico. Según el mismo, es función esencial del derecho penal la protección de bienes jurídicos, ya que no hay delito sin ofensa, como lesión o como puesta en peligro, del bien jurídicamente protegido. Para que una conducta sea delictiva, además de ser un comportamiento externo descrito en una ley formal previa, debe dañar u ofender el bien específicamente protegido por la norma.
5. Principio de culpabilidad (nullum crimen, nulla poena sine culpa): Todas las etapas anteriores se refieren al acto, a la conducta humana objetivada, pero ninguna es suficiente para fundamentar la pena. Para esto último, es imprescindible que sea la obra reprochable del agente. La culpabilidad es de este modo, último y decisivo fundamento de la pena, ya que contiene la participación subjetiva en su plenitud valorativa (acto interior reprochable), convirtiendo el puro hecho (ejemplo, la muerte de un hombre) en un hecho humano susceptible de valoración ético social. La culpabilidad en este proceso es su esencia misma de la concreta responsabilidad penal, ya que como indica Stratenwerth "el hecho que el individuo tenga que responder por su hacer u omitir como persona, es una de las reglas fundamentales de nuestro orden social".

Según indica Fontán Balestra, para el causalismo la culpabilidad se explica como una relación psicológica entre el autor (sujeto) y el hecho causado (teoría psicológica de la culpabilidad subjetiva).

Los elementos o factores son:

Imputabilidad: entendida como la capacidad psicológica para delinquir, comprender la criminalidad del acto y dirigir acciones (artículo 34º inciso 1 del Código Penal).

Formas de la culpa: Se pueden considerar los siguientes aspectos:

Dolo: entendido como la comisión deliberada del hecho o como el querer realizar el hecho prohibido.

Culpa: es el actuar de manera imprudente, negligente o con impericia o violando los deberes y reglamentos a cargo del sujeto como consecuencia del cual se produce un resultado prohibido.

– Imprudencia: consiste en hacer mas de lo que aconseja el deber de cuidado, por ejemplo, conducir sobre el límite de velocidad permitida.

– Negligencia: consiste en hacer menos de lo que aconseja el deber de cuidado, por ejemplo, conducir un vehículo sin frenos.

– Impericia: realizar un comportamiento que demuestra la falta de habilidad técnica que cabe presumir, por ejemplo, un médico que opera sin conocer de cirugía.

Libertad: es la posibilidad de dirigir acciones, es decir que el sujeto actúe libremente, o sea, poseer la libertar de actuar con la conducta debida.

Punibilidad: entendido como el sometimiento a una pena.

Dogmática del delito (definición jurídica)

Supuestos de punibilidad: conducta típica, antijurídica, culpable son los requisitos que deben darse y probarse en el proceso para aplicar validamente una pena.

Los pasos a seguir son, es decir, las preguntas que deben responderse son:

1. ¿Hay conducta (acción)?

2. ¿Es típica, se encuentra tipificada por las leyes penales?

3. ¿Es anti jurídica?

4. ¿existe culpabilidad?

1. La conducta es la base del delito, abarca dos momentos acción y omisión, es el elemento general. No hay delito si no hay conducta humana y esa conducta debe tener tres características específicas: ser típica, antijurídica y culpable. Estas estratificaciones deben probarse en este orden, cada uno presupone la validez del elemento anterior, si alguno no se da no es posible seguir adelante
2. Solo si compruebo si hay conducta puedo ver si es típica, la tipicidad permite establecer que la conducta realizada es la conducta prohibida por las normas y por lo tanto sancionada.

   Estos tres conforman el llamado injusto penal, sinónimo de acto ilícito penal, conducta típica, antijurídica. Estos en conjunto permiten afirmar la existencia de un delito con miras a la aplicación de la ley.

3. La conducta típica es antijurídica cuando no resulta amparada por una causa de justificación (ausencia de justificación).
4. Por ultimo el actor de la acción u omisión debe ser responsable, básicamente es responsable el que pudo obra de otra manera es decir el que pudo no cometer el delito porque sabia o podía saber el significado de su comportamiento y tenia además la posibilidad de comportarse de acuerdo con las normas del ordenamiento jurídico (excepto si obro para evitar otro mal mayor inminente, como establece el artículo 34º inciso 3 del Código Penal). La culpabilidad es el reproche al autor de hecho punible.

Es decir, delito es una conducta humana individualizada mediante un dispositivo legal (tipo) que revela su prohibición (típica), que por no estar permitida por ningún precepto jurídico (causa de justificación) es contraria al orden jurídico (antijuridicidad) y que por serle exigible al autor que actuare de otra manera en esa circunstancia le es reprochable (culpable).

Criterio objetivo – subjetivo

Al delito se lo condena en primer termino como un acontecimiento físico y luego como un acontecimiento psíquico. Se ha pretendido que la tipicidad y la antijuridicidad se ocupan de la parte objetiva (externa) de la conducta, y la culpabilidad de las subjetivas (interna). Según esta sistemática pues, el injusto es objetivo y la culpabilidad es subjetiva, como puede apreciarse en el siguiente esquema:

4. TEORÍA DEL BIEN JURÍDICO. FUNCIONES

Bien Jurídico

Hay ciertos entes por los que el legislador se interesa en una norma jurídica, es decir, "son bienes jurídicos" que cuando son tutelados penando su violación pasan a ser "bienes jurídicos penalmente tutelados".

Toda conducta típica afecta a un bien jurídico, ya que esa afectación es indispensable para configurar tipicidad. Por ello, el bien jurídico tiene un papel central en la teoría del tipo. Definimos entonces que "bien jurídico penalmente tutelado, es la relación de disponibilidad de un individuo con un objeto, protegida por el Estado que revela su interés mediante la tipificación penal de conducta que le afecta".

Por ejemplo, el bien jurídico no es propiamente el honor sino el derecho a disponer de dicho honor; como el bien jurídico no es la propiedad sino el derecho de disponer de los propios bienes patrimoniales.

El ente que el orden jurídico tutela no es la cosa en sí misma sino la relación de disponibilidad del titular con la cosa; o sea, los bienes jurídicos son los derechos que tenemos a disponer de ciertos objetos.

Ley penal y bienes jurídicos

La ley penal tiene por una de sus características esenciales, que por ella misma cada uno de los habitantes puede conocer, antes de decidirse a realizar una acción, si ésta está prohibida y amenazada con pena.

La exigencia constitucional de que la ley penal sea pública, escrita y previa al hecho que se califica de delictivo, constituye la garantía para que cada uno de los miembros de la sociedad se encuentre en condiciones de poder saber las consecuencias adversas de sus decisiones.

La pérdida de referencias acerca de los bienes que el Estado debe proteger viene generando un clima de ambigüedad y confusión conceptual donde ya no se sabe muy bien donde están los límites de lo justo y de lo injusto. La incertidumbre respecto del orden jurídico, deriva casi necesariamente en inseguridad de cada quien sobre sus derechos, y ni siquiera del derecho a tener derechos.

 Los valores y los bienes penalmente tutelados

La creciente problematización del bien jurídico prefiguraba el "drama del tipo penal", que significa el drama de la seguridad jurídica.

El tipo penal es una muestra de la vida y del estado de civilización de un pueblo en un momento de su historia. Los tipos penales son los portadores de valores que los caracterizan. No se puede pensar en el tipo penal sino con criterio de valor. El bien jurídico, no puede entenderse más como expresión de un derecho penal subalternado a la moral y a la política y en el marco de un determinado contexto cultural.

El delito se manifiesta en el cuerpo social y sin el concepto de bien jurídico desaparece todo contenido del delito y la tipicidad queda privada de todo asidero racional, porque el fin del tipo es la tutela del bien jurídico, que no es un abstracción sino una realidad, cuya indeterminabilidad ha venido a constituir uno de los principales riesgos contra la seguridad jurídica.

El derecho no es un mero instrumento coactivo, sino un orden referido a valores, y es la aspiración a realizar esos valores en la vida social lo que constituye la esencia misma de las normas jurídicas. El derecho quiere realizar el valor, pero no aislado sino más bien como una serie de valores polarizados en torno del valor "decisivo".

Este valor "decisivo" es el bien jurídico, y constituye el criterio de selección para elaborar el concepto penal individual (figura delictiva).

Los bienes jurídicos desempeñan en teoría del tipo un papel central, al dar el verdadero sentido teleológico a la ley penal.

No son, en ese sentido, objetos aprehensibles del mundo real, sino valores ideales del orden social, sobre ellos descansan la seguridad, el bienestar y la dignidad de la existencia de una comunidad.

El Bien Jurídico protegido.

Toda la temática de los delitos concretos y de peligro se basa en la noción de Bien Jurídico.

La categoría de Bien Jurídico nace con la codificación del Derecho Penal, y sus bases más sólidas son desarrolladas en Alemania por Birbaum y Feuerbach, quien la sistematiza.

Esta noción es la base o centro de la teoría del tipo penal . El legislador se dedica a desarrollar las normas que tienen por objeto la protección de esos valores, y haciendo una selección, de una posible afectación.

Los Bienes Jurídicos se agrupan en tipos penales.

Para una consideración estrictamente teórica, más allá del derecho penal positivo, es necesario considerar el orden moral natural que condiciona la política.

Los valores seleccionados son decisivos para la elaboración de figuras penales.

Hay tres aspectos a considerar con relación al Bien Jurídico:

• Noción.
• Determinación de sus límites.
• Forma de protección.

La Noción de Bien Jurídico.

Para Ihering es un interés al que se le asigna protección. Solamente es aplicable a bienes materiales, debe entenderse que es un concepto restringido; no permite elaborar los delitos de pura actividad, los límites de esta noción son insuperables.

Además de los objetos materiales se trata de incorporar a la noción objetos inmateriales, es decir se busca una objetivación de la materialidad.

Para Zaffaroni la noción de Bien Jurídico no está referida a la cosa material o inmaterial. El legislador pretende mantener libre la relación de disponibilidad entre la cosa y el titular o poseedor de la misma.

Para la Iglesia, Pío XII elabora una interpretación similar, es decir a partir de una noción de disponibilidad.

Esta noción de libre albedrío, implica:

2. Disponer del bien, o de realización o de disposición de cosas o derechos.
3. Estas facultades implican que el que dispone del bien jurídico y no pude ser molestado en el ejercicio.
4. Requiere como facultad la protección por parte del Estado en el ámbito en que se trate.

Determinación de los límites.

No hay conceptualmente una determinación de los límites para la determinación. Requiere una distinción existencial, se requiere cogestar esa situación. Está vinculada a la designación de aquello que se designe como Bien Jurídico. Un medio para ello : la Fe Pública.

Forma de protección.

Existen tres conceptos para evaluar cuando un Bien Jurídico está penalmente protegido:

2. Importancia del valor protegido
3. Facilidades para la vulneración de los bienes
4. Pluralidad de ataques.

Funciones del Bien Jurídico.

El Bien Jurídico, fundamente de la teoría del tipo, cumple tres funciones trascendentales:

2. Material – Objetiva: sólo los valores que la sociedad reconoce la necesidad insoslayable de protección.
3. Axiológica – Interpretativa: dentro de cada tipo, se debe interpretar que es lo que se protege.
4. Garantista: el artículo 18 de la CNA, desde un prisma penal, nos da las pautas de garantía de derechos de los ciudadanos, y se complementa con otras normas.

Mecánica de Selección de Bienes Jurídicos protegidos.

Está mecánica está fundada en la ubicación de los bienes a proteger en el Código, sistematizándolos en TITULOS, CAPITULOS y FIGURAS PENALES.

Ausencia de Bien Jurídico.

Para determinar la presencia o la ausencia de afectación Bien Jurídico es necesario constatar su contacto con la realidad. No hay afectación de bienes jurídicos, en principios, en algunos casos como: tentativa de delito imposible ; falta de nexo causal ; atipicidad.

Sgubbi sostiene que la noción de Bien Jurídico está cambiando, se ha complicado. No es ya la afectación de un valor, sino la desobediencia de un mandato del Estado a una política gubernamental, por ejemplo: la ley penal tributaria.

El nuevo bien jurídico no está en la realidad preexistiendo a la norma sino que es creado por este y artificialmente impuesta a la sociedad. Son el fruto de una elección política dictada por criterios de oportunidad o necesidad, a veces guiada por criterios emocionales, episódicos, y fluctuantes según la presión de ciertos factores de poder como los medios de comunicación.

Dr. Guillermo Hassel

Facultad de Abogacía, sede Posadas, de la Universidad Católica de Santa Fe

Argentina