Introducción
La propiedad se adquiere por apropiación de una res nullius (art. 929), especificación y mezcla (artículo 937), accesión (art. 938), transmisión convencional (art. 947 y 949), prescripción adquisitiva (art. 950), por sucesión intestada (art. 660) y otros modos establecidos por leySeguidamente tratamos la transmisión convencional de la propiedad, ósea su adquisición mediante convenio.
El Derecho Romano exigió el título (el contrato) y el modo (la traditio) para la transmisión de la propiedad mueble o inmueble, en una sociedad materialista como la romana no era concedible que el contrato transfiera la propiedad. En cambio, en el Derecho francés la transmisión de la propiedad mueble o inmueble se realiza solo consensu; el adquirente es propietario inmediatamente que se perfecciona el contrato.
El Código Civil francés (Code Napoleón) estableció el principio de la transmisión de la propiedad por el solo cambio de los consentimientos. A esta solución se llegó después de una larga evolución histórica, como dicen los Mazeaud, "desde la necesidad de una tradición, de una entrega de la cosa para producir la transmisión de la propiedad, se ha llegado, especialmente por las tradiciones simbólicas y por las cláusulas de desposesión y posesión, a la regla de la transmisión solo consensu" afirmada en el art. 1138 del Code: "la obligación de entregar la cosa se perfecciona por el simple consentimiento de las partes contratantes. Ella hace el acreedor propietario".
El Derecho Civil peruano en cuanto la adquisición de la propiedad de los bienes inmuebles se mantiene fiel al sistema francés, desde el Código de la Confederación Perú Boliviana de 1836, pasando por los Códigos de 1852 y 1936, hasta el vigente de 1984. en cambio, con relación a los muebles sigue el sistema romano del título y el modo como mecanismo de transmisión de propiedad.
CONTENIDO CAPITULO I
Antecedentes históricos
II.1.1. EVOLUCIÓN DE LA TRANSMISION CONVENCIONAL DE LA PROPIEDAD EN EL DERECHO COMPARADO.-
La propiedad se adquiere por apropiación de una res nullius (art. 929), especificación y mezcla (artículo 937), accesión (art. 938), transmisión convencional (art. 947 y 949), prescripción adquisitiva (art. 950), por sucesión intestada (art. 660) y otros modos establecidos por leySeguidamente tratamos la transmisión convencional de la propiedad, ósea su adquisición mediante convenio.
El Derecho Romano exigió el título (el contrato) y el modo (la traditio) para la transmisión de la propiedad mueble o inmueble, en una sociedad materialista como la romana no era concedible que el contrato transfiera la propiedad. En cambio, en el Derecho francés la transmisión de la propiedad mueble o inmueble se realiza solo consensu; el adquirente es propietario inmediatamente que se perfecciona el contrato.
El Código Civil francés (Code Napoleón) estableció el principio de la transmisión de la propiedad por el solo cambio de los consentimientos. A esta solución se llegó después de una larga evolución histórica, como dicen los Mazeaud, "desde la necesidad de una tradición, de una entrega de la cosa para producir la transmisión de la propiedad, se ha llegado, especialmente por las tradiciones simbólicas y por las cláusulas de desposesión y posesión, a la regla de la transmisión solo consensu"[1]afirmada en el art. 1138 del Code: "la obligación de entregar la cosa se perfecciona por el simple consentimiento de las partes contratantes. Ella hace el acreedor propietario".
El derecho Civil peruano en cuanto la adquisición de la propiedad de los bienes inmuebles se mantiene fiel al sistema francés, desde el Código de la Confederación Perú Boliviana de 1836, pasando por los Códigos de 1852 y 1936, hasta el vigente de 1984. en cambio, con relación a los muebles sigue el sistema romano del título y el modo como mecanismo de transmisión de propiedad.
A) DERECHO ROMANO.-
En el derecho romano, la transmisión de la propiedad no operaba por el solo consentimiento. Imperaba la maxima: traditionibus et usucapionibus, non nudis pactis dominia rerum transferetu, el contrato era solo una fuente de obligaciones.Los actos eminentemente formales para la transmisión de la propiedad fueron:
[1] Mazeaud, Henri y León y Jean, Lecciones de Derecho Civil, trad. De Luis Alcalá – Zamora y Castillo, parte Tercera, v. III, Ejea, Buenos Aires, 1974, p 187.
la mancipatio, la in iure cesio y la traditio. Estos eran modos de transmisión patrimonial, no tenían efectos obligatorios.
La mancipatio fue un acto ritual que se realizaba en presencia de 05 testigos (ciudadanos romanos y púberes), del libripiens que era una persona que sostenía una balanza y actuaba de pesador y el adquirente (mancipio accipiens), quien portaba en la mano un trozo de cobre (raudus culum). Este afirmaba que la cosa le pertenece y la adquiere mediante el cobre y la balanza; golpeaba la balanza con el trozo de cobre y entregaba este como precio. La mancipatio fue abolida por Justiniano.
La traditio (tradición, entrega) fue el modo de adquisición de un bien en posesión, uso o propiedad; además de ser el mecanismo de perfeccionamiento de los contratos reales como el depósito, comodato y constitución de prenda. Respondía a la necesidad de dar publicidad a la transferencia del derecho. Fue el modo más antigua y natural de la enajenación de las rec nec mancipi. Requería de la entrega; la voluntad concordante de trasmitir y adquirir la propiedad; la justa causa traditionis que motivaba la entrega inmediata y era el fundamento de la adquisición.
El tradens podía ser el propietario o su presentante, el acreedor pignoraticio no pagado, el tutor del impúber, el curador del loco. El accipiens debía contar con el ius comercium. La cosa debió ser corporal, estar afecta a una cláusula de prohibición de enajenación.
La voluntad de las partes perfeccionada el contrato, pero no este no creaba el derecho real de propiedad u otro derecho real, para ello se requería de la traditio tanto para los muebles como para los inmuebles; el adquirente debía recorrer todos los linderos del fundo para adquirir la propiedad. La transferencia de la propiedad estaba acompañada de la transmisión de la posesión. Siendo la propiedad un derecho erga onmes, debía ser conocida por los miembros de la sociedad; ese conocimiento se adquiría por la posesión, de ahí el principio que establece que al poseedor se le presume propietario. El contrato era fuente de obligaciones, pero era incapaz de extinguirlas y menos podía tener efectos reales como es la transferencia de la propiedad, la cual se producía con la traditio.
La entrega era material, de modo que si la cosa era mueble tenía que pasar de una a otra mano y si era inmueble, el accipiens tenía que entrar en el predio. En otros términos, la adquisición del derecho de propiedad y demás derechos reales requería de la aprehensio (aprehensión) material de la cosa. Pero desde la época clásica se admitieron hipótesis de traditio ficta o espiritualizada con los mismos efectos de la tradición material, como la traditio longa manu, la traditio brevi manu y la constitum possessorium.
Presumimos que fue la necesidad de la rapidez de las transacciones mercantiles la que acentúo la espiritualización de la entrega material del bien del tradens al accipiens.Como casos de traditio longa manu mencionemos, por ejemplo, el caso de la enajenación de un fundo en el no era necesario que el adquirente recorriera todo el predio sino bastaba que ponga el pie en el lindero o que el enajenante lo mostrara desde una parte alta vecina, es decir, bastaba que ponga el pie en el lindero o que el enajenante lo mostrara desde una parte alta vecina, es decir, bastaba que el fundo o que el enajenante lo mostrara desde una parte alta vecina, es decir, bastaba que el fundo sea mostrado a la distancia y que se encuentre a disposición del adquirente para que adquiera el derecho aun cuando no lo haya recepcionado efectivamente, si el bien era mueble, bastaba la entrega de las llaves de la bodega o almacén donde se encuentra.Cuando el adquirente de la propiedad estaba en posesión de la cosa (arrendatario, comodatario, etc) no tenía que devolverla el enajenante para que este lo entregue, sino que bastaba la declaración del enajenante de trasferencia la propiedad (traditio brevi manu).
Si se deseaba que el enajenante permaneciera en la posesión de la cosa, no era necesario la doble entrega, primero al adquirente y luego al enajenante, sino que la transferencia de la propiedad se producía por el simple acuerdo, sin la entrega, reconociendo al enajenante, sino que la transferencia de la propiedades producía por el simple acuerdo, sin la entrega, reconociendo el enajenante que en adelante posee la cosa por cuenta del adquirente, sea como arrendatario, comodatario, etc. (constituto posesorio).Pero no se debe perder de vista que el principio fundamental de adquisición de la propiedad u otro derecho real fue la traditio, la espiritualización de esta fue la excepción.
El contractus fue un acto bilateral constitutivo de obligaciones, en cambio, la mancipatio, la in iure cesio y la traditio, tambien actos bilaterales, no eran contractus porque no creaban obligaciones, sino eran modos de transmisión patrimonial. El contractus es la causa de la atribución patrimonial y la mancipatio, la in iure cesio y la traditio son los modus adquirendi.
Estableció el Derecho Romano la regla: traditionibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis, trasferuntur (Libro 20, C de Pactis, II, 23 No por el nudo pacto, sino por la tradición y la usucapión se adquiere el dominio de las cosas). Conforme con ella es la definición que de las obligaciones dio Paulo cuando dijo: "la esencia de las obligaciones consiste en hacer de algo una cosa nuestra o servidumbre, sino en constreñir a otro a darnos, a hacernos o a prestarnos algo": Obligatinum substancia non in eo consistit ut aliquod corpus nostrum, aut servitutem nostram faciat, sed ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid, vel faciendum, vel praestandum.
La tradición traslativa de la propiedad exigía dos condiciones: la justa causa y la entrega de la cosa. Depende de la justa causa saber si la tradición transfiere la simple tenencia, el préstamo, etc. La tradición exigía la intervención de la voluntad concordante de ambas partes. La tradición era el modo de adquirir el dominio. Con ella querían los romanos dar publicidad a la transferencia de la posesión y a la traslación del dominio respecto de terceros[2]. El vendedor no se obligaba a transferir la propiedad de la cosa sino a hacer la tradición y defender al comprador de las perturbaciones de terceros ósea garantizarle en caso de evicción.
[2] De Gasperi, Luis Tratado de Derecho civil, con la colaboración de Augusto Morillo. Ed. Tea Buenos Aires, 1964, p 458
En el Derecho Romano y en el antiguo Derecho Francés, la compraventa no transmitía la propiedad sino creaba la obligación para el vendedor de entregar el bien al comprador y garantizarle la posesión perpetua y pacífica, y para el comprador de pagar el precio. El comprador devenía en propietario ex post facto con la traditio, el pago del precio y un tiempo breve de prescripción.Expresa Badanes que en Roma, el vendedor solo se obliga a entregar la cosa vendida sin que esa entrega tenga otra significación que la entrega material del bien. Una vez entregado el vendedor respondía solo de la quieta y pacífica posesión de la cosa. No se operaba una transferencia dominical. La compraventa no era un modus adquirendi, sino un titulus ad adquirendum, pues la transmisión dominical se efectuaba con posterioridad a la venta por medio de la mancipatio, la in jure cessio y la traditio. El vendedor solo estaba obligado a garantizar la vacua possessio. El contrato no era traslativo del dominio, ni por consiguiente surgían de él acciones en ese sentido a favor del comprador[3].
El Derecho Romano estableció como regla que los riesgos de la cosa vendida pasaban al comprador desde el día del contrato aun cuando la tradición hubiese de hacerse más tarde; el plazo o término retardaba la transmisión de la propiedad, pero no retardaba el desplazamiento de los riesgos. Las Institutas dispusieron: "Periculum rei venditae, statim ad emptorem pertinet, tamestsi adhuc ea res emptori tradita non sit". Esta solución fue combatida por autores del Siglo XVII y XVIII, Puffendorf, Barbeyrac y otros, los cuales, invocando el derecho natural y la equidad, sostuvieron que los riesgos de la cosa vendida debían quedar a cargo del vendedor en tanto se conservase propietario según la máxima res perit domino.
El principio romanista del título y el modo para la transferencia de la propiedad mueble e inmueble se mantiene en algunos códigos como el argentino, según el cual el dominio, corresponde al concepto de causa. El artículo 2602 del Código Argentino establece: "La tradición debe ser por título suficiente para transferir el dominio, el título es el hecho o acto jurídico que sirve de causa a la tradición, debiendo considerarse como tales todos los títulos susceptibles de operar una enajenación de las cosas, por ejemplo, la venta, la donación, el aporte en sociedad, el préstamo de consumo. Por el contrario, no entrarán en esta categoría el contrato de locación, de depósito o de préstamo de uso, porque en estos contratos la intención de las partes no es transmitir la propiedad, sino la tenencia de la cosa.También el Derecho español ha adoptado el sistema del Derecho Romano del título y el modo para la adquisición de la propiedad mueble e inmueble. El artículo 60 del Código Civil español establece: "La propiedad se adquiere por la ocupación. La propiedad y los demás derechos reales sobre los bienes se adquieren y transmiten por la Ley, por donación, por sucesión testada o intestada y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición. Pueden también adquirirse mediante la prescripción".El título y el modo han determinado la creación de 02 sistemas de transmisión convencional del derecho de propiedad:
[3] Badanes Gasset, Ramón. El Contrato de Compraventa, Bosch, Barcelona, 1979, p.49.
el de separación del contrato y el de la unidad del contrato. Por el primero se separa el título (contrato) del modo (la traditio); título y modo son 02 elementos esenciales para que opere la transmisión de la propiedad del enajenante al adquirente. Por el sistema de la unidad de contrato, la creación de la obligación de transferir y su cumplimiento (la transferencia) se realizan al mismo tiempo; el contrato es título que fundamenta la transmisión y también es el modo por el que se transfiere la propiedad; el contrato es el título y el modo por el que se transmite el dominio de tal forma que se puede afirmar que la transmisión de la propiedad del enajenante hacia el adquirente se produce por el mero consentimiento.
B) EL DERECHO FRANCÉS.-
La tradición del Derecho Romano pasó al antiguo Derecho francés, en el que se acentúo su espiritualización por el empleo de fórmulas concebidas para suplirla en la práctica. " Así reputábase hecha por el vendedor la entrega de los inmuebles cuando dejaba libre la posesión al comprador; o si, existiendo título, se los entregaba; y siendo lugar cerrado, casa, parque, jardín, ponía en manos las llaves; o si le hacía pasear en el fundo o solo se lo indicaba a la distancia; o admitía que los poseyese; o si, reconociendo el vendedor que seguía en posesión de la cosa, era solo precariamente, es decir, como posee el que tiene la cosa de otro con la condición de devolverla a su dueño cuando esta lo quiera. Pero el Derecho francés no pudo superar la tradición romana de concebir al contrato como fuente de obligaciones, incapaz de extinguirlas y menos de transmitir la propiedad u otros derechos reales. Por eso es que en la práctica romana de concebir al contrato solo como una fuente de obligaciones, incapaz de extinguirlas y menos de transmitir la propiedad u otros derechos reales. Por eso es que en la práctica se sustituyó la tradición real por la tradición ficta: "(…) se escribía en las actas de venta unas cláusulas por las que no cabe duda que una tradición tuvo lugar, cuando el comprador no ha hecho todavía algún acto material de toma de posesión; estas eran cláusulas de desocupación – ocupación, de vestir – desvestir, suponiendo hecha una tradición que no exista, pero que estaba en la intención de las partes, y la ficción reemplazaría de este modo a la realidad. En la práctica de los negocios se sentía que el fin de la venta, tanto de bienes muebles como de inmuebles, era hacer propietario al comprador, lo que después desembocó en la formulación del principio de transferencia de la propiedad por el solo consentimiento de los contratantes (solus consensus).
Los seguidores del derecho natural negaron la necesidad de la traditio. Domat dijo que la venta transfiere por sí misma la propiedad. Es el contrato, no la traditio, el que crea el derecho real de propiedad. El contrato no es solamente fuente de las obligaciones, sino traslativo de la propiedad. La transmisión de la propiedad se ha convertido en un efecto directo e inmediato del contrato como la misma creación de obligaciones. Esto significa un triunfo de la autonomía de la voluntad sobre el formalismo que obstaculiza la circulación de los bienes.Planiol y Ripert sostienen que el Derecho francés ha abandonado la traditio para la transmisión de la propiedad, la cual opera por efecto inmediato del contrato, pero reconocen la necesidad de la publicidad de la transferencia para que tenga efectos frente a terceros, porque con un régimen de clandestinidad de las enajenaciones, el propietario no podría ser identificado en el momento deseado: "nadie tendría posibilidad de asir los anillos de una cadena cuyo movimiento circulatorio fuera subterráneo; es preciso, de toda necesidad que este movimiento sea aparente, resultado que solo puede obtenerse con el régimen de publicidad[4]. Por ésta razón, la doctrina francesa ha creado la ficción de que la creación de la obligación y cumplimiento de la misma se producen al mismo tiempo, o sea que a la vez que se crea del título (contrato) se ejecuta el modo (traditio).
El Code Napoleón siguiendo a las fuentes romanas establece: "el contrato es una convención por la cual una o más personas se obligan, frente a una o varias otras, a dar, a hacer i a no hacer alguna cosa" (art. 1101), ósea que el contrato es fuente de obligaciones, pero superó a las fuentes romanas al consagrar la transferencia de la propiedad solo consenso, en virtud de la simple celebración del contrato o convenio. El artículo 1138 dispone: "la obligación de entregar la cosa es perfecta por el solo consentimiento de las partes contratantes. Ella hace al acreedor propietario y pone la cosa a su riesgo desde el instante en que debió serle entregada, aún cuando la tradición no se haya realizado, a menos que el deudor incurra en mora; en cuyo caso la cosa queda a riesgo de éste último. En el artículo 711 establece: "La propiedad de los bienes se adquiere y se transmite (…) por efecto de las obligaciones.
El Code en el art. 711, enumera al efecto de las obligaciones como un modo de adquisición de la propiedad.De esta suerte, el acreedor no tiene un mero derecho a la cosa (ius ad rem), sino un derecho en la cosa (ius en re), es propietario desde la convención cuando debe hacerse la entrega de la cosa. La propiedad es desplazada por la sola voluntad. La tradición no mira sino a poner al adquirente en situación de servirse de la cosa. El título o justa causa se confunde con el modo de adquirir el dominio o sea con la tradición, porque la convención opera ipso facto la transmisión de la propiedad.
Para el Derecho Civil francés, la obligación es perfecta y se ejecuta, nace y muere, en el mismo momento en que las partes contratantes prestan su consentimiento. La transmisión inmediata de la propiedad del patrimonio del enajenante al patrimonio del adquirente tiene como consecuencia la transferencia de los riegos de la cosa; el adquirente soporta la pérdida fortuita de la cosa.
Para el sistema espiritualista o consensual del Derecho francés de transmitir la propiedad inmueble, la sola obligación de enajenar produce el efecto traslativo de la propiedad. La traditio de la cosa no es necesaria para transferir la propiedad; la entrega "consiste solo en poner a disposición la cosa en manos del adquirente o de aquel que ha sido designado para recibirla. Su efecto es simplemente permitir al comprador el goce real de la cosa, de donde se deduce que se refiere a la cosa misma y no al derecho sobre ella, el cual ha sido transferido al patrimonio del adquirente en el momento de concluir el contrato traslativo.
[4] Planiol, Marcelo y Ripert, Jorge, Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, Cultural S.A. La Habana, 1946, t. II, p. 534.
La transferencia espiritual se produce por efecto del acto jurídico (título) por el cual se asume la obligación de enajenar un bien inmueble determinado, no requiere de la traditio material ni del registro como en el Derecho germano. Como dicen los Mazeaud, la compraventa no es solamente un contrato consensual, un contrato que se perfecciona y que une a las partes por el solo cambio de sus consentimientos que perfeccionamiento del contrato y sin ninguna formalidad, la transmisión de la propiedad de la cosa vendida. Esa transmisión no es una obligación que pese sobre el vendedor; este no está sujeto a transmitirle la propiedad al comprador; porque, desde el instante del perfeccionamiento del contrato y por el solo efecto de este, el vendedor ha perdido la propiedad y la ha adquirido el comprador. Existe en ello una concepción evolucionada del derecho de propiedad, que descansa sobre la distinción entre ese derecho y la cosa sobre la cual recae, entre la transmisión del derecho de propiedad y la entrega de la cosa; el derecho de propiedad se transmite con independencia de la cosa. La transmisión de la propiedad se produce solo consensu; mientras que la entrega de la cosa es una obligación que pesa sobre el vendedor. El comprador asume el riesgo desde el instante en que se perfecciona el contrato (res perit domino), pues, desde ese momento es propietario aunque no se le haya entregado la cosa. Ciertamente, el comprador, al cual no se le haya entregado la cosa vendida, puede hacer que pese el riesgo sobre el vendedor constituyéndose en mora de entregar.La tradición ejecutada después de perfeccionado el contrato no tiene la virtud de transferir la propiedad, sino solamente de poner al adquirente en posesión de la cosa para que se pueda servir de ella. El consentimiento conlleva una tradición ficta (tradición civil) que produce el mismo efecto que la tradición real.Sobre la compraventa, el Code Napoleón establece: artículo 1582. "la compraventa es una concención por la cual uno se obliga a entregar una cosa, y el otro a pagarla".
Conforme con esa norma, el contrato de compraventa se perfecciona consensu. La entrega de la cosa vendida y al pago del precio son actos que se ejecutan en cumplimiento del contrato.En cuanto a los efectos de la compraventa, el artículo 1583 del mismo Código prescribe: "Es perfecta entre las partes, y la propiedad queda adquirida de derecho por el comprador con respecto al vendedor, desde que han convenido en la cosa y el precio, aunque la cosa no haya sido todavía entregada ni el precio pagado".
En la exposición de motivos, Portalis dice que por la sola expresión de voluntad se adquiere y se transfiere las cosas que pueden ser el objeto de nuestras convenciones.La expresión de voluntad del vendedor y del comprador (consentimiento) tiene el poder de transmitir la propiedad, independientemente de toda tradición; el objeto de la venta es la transmisión de la propiedad y no la obligación de transferir la propiedad.
Si comparamos el Derecho romano con el francés, este simplificó las condiciones requeridas para la transferencia de la propiedad, pero esta simplificación se ha obtenido a expensas de la seguridad de los terceros. Tan cierto es esto que medio siglo después de la promulgación del Code, vistos los peligros del sistema, la Ley 1855 impuso la transcripción del Conservador de Hipotecas, de los actos entre vivos, traslativos de propiedad inmobiliaria. Cuq [5] dice que la legislación romana ha estado bien inspirada "al mantener el principio según el cual el simple consentimiento es insuficiente para operar la transferencia de la propiedad". Por la mencionada Ley de 1855 no se podía oponer a terceros ningún derecho real que no este previamente inscrito. Es decir, en el Derecho francés, el registro no tiene carácter constitutivo, solo sirve para oponer a terceros los actos constitutivos o traslativos de derechos reales.
C) DERECHO ITALIANO.-
En el Derecho italiano la propiedad se transfiere por la sola celebración del contrato.El código de 1865, en el artículo 1125, dispone: "En los contratos que tiene por objeto el traspaso de la propiedad o de otro derecho, aquella o este se transmite y adquiere por efecto del consentimiento legítimamente manifestado y la cosa queda de cuenta y riesgo del adquirente, aunque no se haya realizado la tradición.
Por lo que se refiere al contrato de compraventa del artículo 1447 de dicho Código establece: "la venta es un contrato por el cual uno se obliga a dar una cosa y otro a pagar su precio", y el artículo 1448 destaca: " la venta es perfecta entre las partes y se adquiere la propiedad de derecho por el comprador respecto del vendedor desde el momento en que se ha convenido sobre las cosa y sobre el precio, aun cuando no se haya entregado aquélla ni hecho efecto éste".
Al igual que el Derecho francés, en el italiano, la propiedad se adquiere por el simple consentimiento de las partes contratantes. El contrato tiene por fin la transmisión de la propiedad y generan la obligación para el vendedor de entregar el bien (cuya propiedad ya es del comprador) y para el comprador de pagar el precio.
Por la naturaleza de las relaciones disciplinadas, los efectos del contrato se distinguen en obligatorios y reales (las 02 categorías fundamentales de relaciones patrimoniales). Se habla de contratos con eficacia real para designar a aquellas hipótesis en las cuales, en conformidad con la finalidad perseguida por los contratantes, el acuerdo produce la transferencia o la constitución inmediata de un derecho real (contratos traslativos de la propiedad de la propiedad o de otros derechos reales o constitutivos de derechos reales). La eficacia real se produce por el mero consentimiento. Pero no se debe entender que tales contratos producen solamente efectos reales y que por eso se contraponen a los contratos meramente obligatorios. Hay que tener presente que el contrato por su naturaleza de acto de autoregulación de intereses, puede producir, y en efecto produce, conjuntamente con su fundamental efecto traslativo o constitutivo de derechos reales, algunas obligaciones a cargo de las partes, por ejemplo, la obligación de entregar el bien y la de pagar el precio.
[5] Cuq. Les institutions juridiques des romains, t. II, 235. cit. De de Gásperi, Luis ob. Cit., p 463
Artículo 1470. "la venta es el contrato que tiene por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa, o la transferencia de otro derecho contra la compensación de un precio".
La vieja y tradicional noción legislativa del contrato de venta, derivada del código francés, daba importancia exclusiva al contenido obligatorio del contrato ("se obliga a dar"). En cambio, el artículo 1470 resalta su contenido real ("la transferencia de la propiedad"), porque este contenido, en el sistema italiano, es el momento esencial de la venta y sirva para diferenciarla de la promesa bilateral. La confesión entre los efectos reales y obligatorios del contrato, que se refleja en el esfuerzo de la jurisprudencia orientada a discriminarlos, era la consecuencia equívoca de la definición del contrato por el código de 1865, que dejaba en la sombra el contenido real haciéndolo depender del obligatorio. Es cierto que el momento de la celebración del contrato y el momento de la t8ransferencia no pueden coincidir, como en la venta alternativa, en la venta de cosa futura o de cosa genérica, en la venta con reserva de propiedad y en la venta de cosa ajena. Pero estas derivaciones contingentes no atacan el principio básico por el cual el traspaso de la propiedad es siempre consecuencia de la declaración de voluntad; principio que en los casos mencionados encuentra, no un complemento, sino una condición de eficacia, en realización de las situaciones originalmente consideradas como productivas del efecto traslativo. De otra parte el contenido obligatorio del contrato regula las obligaciones respectivas del vendedor y del comprador.El código italiano de 1942 precisa con toda claridad que en los contratos que tienen por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa determinada, la propiedad se transmite por efecto del consentimiento legítimamente manifestado.El artículo 1138 del Code Napoleón establece que la obligación "hace el acreedor propietario". El Código Italiano de 1942 supera al francés cuando en el artículo 1376 señala que la propiedad se transmite y adquiere por el consentimiento de las partes legítimamente manifestado, o sea que para la transferencia de la propiedad no se requiere de ninguna obligación.
D) DERECHO ALEMAN.-
El Derecho alemán no sigue el principio de la transmisión solo consensu de la propiedad. El artículo 929 del B.G.B. dispone: "Para la transmisión de la propiedad de una cosa mueble es necesario que el propietario le entregue al adquirente y que ambos estén de acuerdo con que la propiedad debe transmitirse. Estando al adquirente en posesión de la cosa, basta el acuerdo sobre la transmisión de la propiedad".Por lo que respecta a los inmuebles, el artículo 873 del B.G.B. prescribe: "Para la transmisión de la propiedad sobre un inmueble, para el gravamen de un inmueble con un derecho, así como para la transmisión o gravamen de tal derecho, se requiere el acuerdo del titular y de la otra parte sobre la introducción de la modificación jurídica y la inscripción de esa modificación en el Registro. Antes de la inscripción, los interesados están vinculados solamente por el acuerdo cuando las declaraciones han sido escrituradas judicial o notarialmente o emitidas ante la Oficina del Registro o presentadas en esta, o cuando el titular ha otorgado a la otra parte una autorización para inscribir conforme a los precedentes del ordenamiento registral".Con respecto al contrato de compraventa, el artículo 925 ordena: "El acuerdo del vendedor y del comprador, necesario según el artículo 813 para la transmisión de la propiedad de un predio, deberá declararse en la oficina del Registro en presencia simultánea de las 02 partes. No producirá efecto la enajenación hecha bajo condición o a plazo".
El Derecho alemán ha establecido: a) Venta simplemente obligatoria; b) Obligación de transmitir la propiedad al comprador; c) la transmisión de la cosa mueble tiene lugar por la entrega, y en el caso de que sea inmueble, por la inscripción en el registro.
Tratándose de bienes muebles, la transmisión de su dominio opera por una convención especial seguida de la tradición; y tratándose de inmuebles es preciso la intervención de un oficial de justicia y la inscripción del acto en el registro de la propiedad (arts. 929 y 925)[6].
También el Código suizo exige la inscripción en el registro de la propiedad, tratándose de bienes inmuebles (artículo 656). El Código brasileño dispone que la transferencia de la propiedad inmueble, entre vivos, se realiza con el registro del título traslativo en el Registro de Inmuebles (artículo 1245) y que la propiedad de las cosas muebles no se transfiere por los negocios jurídicos antes de la tradición (artículo 1267).
E) DERECHO PERUANO.-
Como hemos visto en el Derecho romano para que se trasmita la propiedad, tanto de los bienes muebles como de los inmuebles, se requería del título y el modo como 02 elementos distintos.
En el derecho francés la transferencia de la propiedad, sea de bienes muebles o inmuebles, se produce por el solo cambio de consentimiento, o sea es consensual. Se considera al contrato, a la vez, como título y modo de la transmisión dominial.
En el sistema alemán, la transmisión (auflassung) de la propiedad inmueble opera con el registro y de la propiedad mueble con la entrega. El registro tiene carácter constitutivo. Sin registro no nace el derecho de propiedad inmueble a pesar de que exista contrato.
El vigente Derecho peruano sigue el sistema romano del título y el modo para la transferencia convencional de la propiedad de bienes muebles. El título es el contrato por el que se crea la obligación de entregar el bien. El modo es la traditio por la que se pone al adquirente en la posesión real y efectiva del bien. Sin la concurrencia de estos dos requisitos no hay adquisición convencional de la propiedad mueble.
[6] León Barandiarán, José, Comentarios al Código Civil Peruano, t. II. De las obligaciones y de sus modalidades. De los efectos de las obligaciones, Librería e Imprenta Gil S.A. Lima, 1941, p 41.
Distintamente, para los inmuebles, nuestro ordenamiento jurídico, sigue el sistema francés que consagra legislativamente el principio de la transmisión de la propiedad solo consensu.
CAPITULO II
Marco teórico
II.2.1 *CRITICA A LA TRADICIONAL CLASIFICACIÓN DE BIENES MUEBLES E INMUEBLES
El vigente Código Civil de 1984 mantiene la clasificación de los bienes del anterior Código Civil de 1936[1], en bienes muebles e inmuebles, siendo los bienes muebles denominados de la siguiente forma .
BIENES MUEBLES : aquellos que pueden ser trasladados de un lugar a otro sin sufrir deterioro alguno ni se altere su sustancia.
Sin embargo esta clasificación de los bienes no solamente se fundamente en la movilidad o no del objeto, sino que también atiende a su importancia económica justificando de esta manera su distinción, siendo los inmuebles los que tengan un mayor valor económico que los muebles.
Como hemos mencionado esta clasificación se mantiene hasta nuestros días, pero es objetada por cuanto hay bienes incorporales, que son entidades ideales, imposibles de reducirse a un espacio volumétrico[2], como es el caso de los Derechos[3] que no son ni móviles, ni inmóviles, en cuyo caso la dicotomía basada en la movilidad resulta inaplicable para clasificar en muebles o inmuebles a dichos bienes; pero sin embargo son consideradas como muebles por nuestro ordenamiento jurídico por un criterio de ficción legal o analogía.
Por estas razones un sector de la doctrina considera como anacrónica e incompleta la clasificación de los bienes en muebles e inmuebles ya que no abraca todos los bienes que hoy se admiten como objeto de derechos reales, creando una fuerte corriente para modificar la clasificación de los bienes, pero no con el fin de equipararlos todos en una clase única, sino mas bien que la clasificación de ellos se haga, no en base a su movilidad, sino a su registro en: bienes registrables y no registrables.
II.2.2 *CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES: REGISTRABLES Y NO REGISTRABLE
Por esta clasificación los bienes, ya sean estos materiales o inmateriales, corporales o incorporales, muebles o inmuebles, se catalogan en registrables y no registrables, siendo los primeros aquellos que pueden integrarse a algún registro público, como por ejemplo una casa, un avión, las acciones de una sociedad, marcas, nombres comerciales.
[1] [2] [3] GONZALES BARRON, Gunther; Derechos Reales, Lima, Editorial Justas Editores, Segunda Edición 2005, pp. 149-153
Los bienes registrables se sub-clasifican a su vez en :
Bienes registrados: que son aquellos que ya se encuentran inscritos en algún registro, y
Bienes no registrados : aquellos que aun no se matriculan a un registro.
El sustento del criterio de la identificabilidad a través del registro es explicado por Cantuarias Salaverry en los términos siguientes:
"(…) el registro reducirá dramáticamente los costos de transacción (información) acerca de la titularidad de los bienes, posibilitando de esa manera un fluido tráfico de bienes en el mercado y, con la publicidad que genera, permitirá la constitución de titularidades erga omnes. Adicionalmente, un bien registrado evitará todos los costos indirectos generados por la posesión, incentivará la constitución de varias titularidades concurrentes, posibilitará que el titular no tenga que desprenderse físicamente de los bienes y, además, generará información precisa respecto de la titularidad y demás derechos constituidos sobre dichos bienes".[4]
Avendaño Valdez fundamenta esta clasificación explicando que "Los bienes registrados son los incorporados a algún registro con efectos jurídicos. No se trata de bienes registrables, sino efectivamente registrados. Los registros son numerosos y van desde el Registro de la Propiedad Inmuebles hasta la matricula de acciones, pasando por los registros de buques, de aviones, de vehículos automotores, de concesiones para explotar servicios públicos, de la propiedad individual e intelectual, etc. Todos los bienes incorporados a un registro, por el solo hechos de estar registrados y con prescindencia de si son móviles o inmóviles, tienen un régimen legal común, claramente distinto de los bienes no registrados en los que la publicidad es reemplazada por la posesión como factor preponderante. El régimen legal propio de los bienes registrados se expresa principalmente en la transferencia de propiedad y en la constitución de las garantías reales"[5]
Inclusive nuestro ordenamiento jurídico los reconoce de alguna forma ya que el código Procesal Civil prescribe en su artículo 656 que los bienes registrados pueden ser embargados en forma de inscripción y en su artículo 650 que los no registrados se pueden embargar en forma de depósito, debiendo nombrarse como depositario al propietario obligado, quien no está obligado al pago de la renta, pero deberá conservar la posesión inmediata.
[4]CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando; Bienes Muebles e Inmuebles vs. Bienes Registrables y no Registrables; en: Revista del Magister en Derecho Civil, 1997, p. 133
[5] AVENDAÑO VALDEZ, Jorge; Clasificación de los bienes y transferencia de propiedad, en: Por los 100 mejores especialistas; Código Civil Comentado; Lima, Editorial Gaceta Jurídica, Edición 2003, pp. 172-173
Entonces los bienes registrables se caracterizan por la posibilidad de conocer los derechos que sobre ellos se ejercitan y le brinda seguridad frente al posible ataque de terceros. Aunque no se tenga conocimiento efectivo de la situación jurídica existente, la "cognoscibilidad" que es fruto de la registración, elimina la posibilidad de argüir buena fe por parte de quien atente contra el derecho registrado.
II.2.3. *CONSECUENCIAS DEL CAMBIO DE CLASIFICACIÓN DE BIENES DE MUEBLES E INMUEBLES A REGISTRABLES Y NO REGISTRABLES
Si nuestro ordenamiento jurídico recogiera esta clasificación de los bienes, habría la necesidad de simplificar y reducir los costos de acceso al registro, sin duda la Escritura Pública incrementa los costos de transacción, afectando los intereses económicos y el derecho a la libre contratación consagrada en la Constitución y en la ley de Protección al Consumidor.[6]
Es decir, que esta realidad exige que se legisle dejando en libertad a los ciudadanos para que ellos decidan si sus transacciones las realizan mediante escritura pública o mediante formulario registral, independientemente del valor que tenga el bien[7].
En consecuencia, se debe cambiar el sistema registral para los bienes registrados, de potestativo o declarativo, que reconoce la preexistencia de un derecho, a un sistema constitutivo[8], vale decir que no admite la existencia de un derechos sino esta inscrito, en tal caso el titular de un derecho real acreditara su calidad como tal con el certificado emitido por registros públicos (certificado registral), dejando de ser la escritura pública su titulo. Consecuentemente los contratos sobre creación, transacción, modificación y extinción de derechos reales se celebraran mediante formulario registral.
Entonces este sistema constitutivo significa que el registro es el requisito para la creación, modificación, transacción o extinción de algún derecho real, teniendo además como una de sus principales ventajas la publicidad del estado de los bienes y derechos inscritos, facilitando la obtención de información de los mismos.
II.2.4. EVOLUCIÓN DE LA TRANSFERENCIA CONVENCIONAL DE LA PROPIEDAD DE BIEN MUEBLE.El Código de 1852 siguió el principio francés de la transmisión de la propiedad solo consensu, sea el bien mueble o inmueble.
[6] TORRES VASQUEZ, Anibal; Derechos Reales (Vol. I); Lima, Editorial Moreno SA, Edición 2006, p. 306
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