En busca de un sistema real y efectivo de transferencia de propiedad inmueble en el Perú: "Una luz al final de túnel"

3. Estado de la cuestión: visión retrospectiva, posiciones actuales y algunas referencias jurisprudenciales
4. Catálogo para escoger un sistema de transferencia de propiedad: breve reseña
5. Hacia un establecimiento de un sistema de transferencia de propiedad inmobiliaria en el país: navegando hacia puerto seguro

1. PROLEGÓMENO

Una gran polémica acerca del sistema de transferencia de propiedad inmobiliaria regente en nuestro país se ha desarrollado desde los inicios mismos de nuestro proceso de codificación civil. A nuestro Código Civil de 1852 se le atribuye haberle dado nacimiento a tan encarnizada lucha doctrinaria, que se ha extendido hasta la fecha, puesto que en dicho cuerpo normativo se recogió por vez primera un sistema que regularía la transferencia de propiedad inmueble, optándose por importar del Código Napoleónico de 1804 el sistema denominado francés, del simple consenso o espiritual, por el que basta solo el acuerdo de las partes para dar por efectuada o transferida la propiedad de un bien inmueble.

Esta adopción legislativa se ha mantenido en los dos Códigos Civiles subsiguientes, el de 1936 y el de 1984, que a propósito acaba de cumplir veinte años de vigencia. Sin embargo, al sistema francés en general y en particular al adoptado en el Perú, le han salido al frente doctrinantes que sostienen una vigencia putativa o aparente del régimen espiritualista, ya que la configuración orgánica y jurídica de nuestros Códigos, según estos autores, indican que la transferencia de bienes inmobiliarios en el Perú se rige por la teoría de la yuxtaposición del título y el modo o también conocida como régimen español o romano que propugna además del solo consenso, que genere el contrato, era necesario un modo o acto externo que le permita a todos los miembros de una comunidad conocer de la celebración de un negocio de traslación de propiedad inmobiliaria. Pero la discusión no es tan sencilla como parece, ni tampoco meramente doctrinaria, es por ello que existen numerosos trabajos sobre el particular cada uno de los cuales pretende imponer su posición, nosotros en las líneas siguientes intentaremos explicar de manera sucinta las principales implicancias de tan añejo problema. Presentamos un catálogo de cuatro sistemas entre los cuales podría elegirse un sistema adecuado para una realidad tan complicada, informal y diversa como la nacional.

3. ESTADO DE LA CUESTIÓN: visión retrospectiva, posiciones actuales y algunas referencias jurisprudenciales

Código Civil Peruano de 1852

En este código se adopto un solo sistema de transferencia no diferenciado para los bienes corporales, sea estos muebles o inmuebles; siendo este el de la yuxtaposición del titulo y el modo, así lo prescribía su artículo 574: "la enajenación se completa con la tradición, que es la entrega de la cosa, poniéndola a disposición de un nuevo dueño (…)". Pero el problema se gesto cuando la transferencia de propiedad se realizaba por medio de contratos de compraventa, en este caso, su artículo 1306, establecía el sistema espiritualista o francés, pues con el simple acuerdo de las partes sobre los elementos constitutivos de este contrato (bien a transferir y precio a pagar por él) se entendía transferida la propiedad, aunque efectivamente no se haya entregado la posesión del inmueble.

Código Civil Peruano de 1936

Durante el proceso de revisión del Código de 1852 y en el proceso de elaboración del Código de 1936 se despertó la más ardua y enseñada discusión respecto al sistema de transferencia de propiedad inmobiliaria que debía recogerse en el cuerpo legal en gestión. Con relación a los bienes muebles, la cuestión no origina mayores dudas, se opto por seguir con el sistema español.

Don Alfredo Solf y Muro y Don Manuel Augusto Olaechea, se erigieron como los más grandes representantes de los sistemas en pugna; el primero de ellos planteaba un sistema distinto a los hasta ahora mencionados, se trata del sistema constitutivo registral que establecería la obligatoriedad de la inscripción registral como acto constitutivo de la transferencia de los inmuebles, puesto que la registración viene a ser el modo más perfecto de darle a conocer a toda la comunidad de la existencia de un negocio traslativo de propiedad, armonizándose con la función social de la propiedad y con el carácter absoluto que ella debe tener y que garantizaría que toda traslación vaya aparejada de la oponibilidad frente a terceros.

Don Manuel Augusto Olaechea, por su parte, defendía la conservación del sistema de transferencia por el simple consenso planteada en el artículo 1306 del Código de 1856, argumentando que era menester mantener la tradición jurídica nacional; además, destacaba la agilidad que esta tesis le brindaba a las transacciones; y su alegación central radicaba en la precariedad del sistema registral peruano. Pero los grandes juristas de esa época – León Bariandarán y el mismo Olaechea – eran hidalgos en reconocer la imperfección del sistema espiritualista, el que sólo podía transmitir una propiedad relativa, sujeta a reclamos judiciales por concurrencia de "propietarios" que reclamasen el mismo inmueble. Después de intensas deliberaciones y debido a las circunstancias registrales caóticas, se decide mantener el sistema consensual, en el Código de 1936, Libro de las Obligaciones, artículo 1172: "la obligación de dar una cosa inmueble determinada, hace al acreedor propietario de ella, salvo pacto en contrario".

Código Civil de 1984

El Código de 1984, bajo los mismos argumentos que esgrimiera en su momento Don Manuel A. Olaechea, recogió en su artículo 949: "La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo pacto disposición legal diferente o pacto en contrario", este dispositivo es más técnico que su antecesor, 1172 del C.C. de 1936, que sólo se limitaba a la obligación de dar, sino a la enajenación en general y se refiere a bienes inmuebles, dejando de lado la vieja clasificación de cosas. Además, ubica al artículo 949 en el libro de los derechos reales, de donde, algunos piensan, nunca debió apartarse; sin embargo, veremos que la mayor parte de los Códigos modernos ubican la transferencia de inmuebles dentro de las Fuentes de las Obligaciones, pues en la generalidad de los casos dicho acto se efectúa mediante contratos: compraventa, permuta, donación, etc.

Pero el verdadero conflicto se ha engendrado después de la promulgación del Código de 1984, pues, pese a lo prescrito en el ya citado artículo 949, no pocos autores discuten y se preguntan: ¿Cuál es el sistema que realmente esta vigente en el Perú?. Esta hesitación es natural si tenemos contraponemos el artículo 949, principalmente con los artículos 1402: "El objeto de los contratos es crear, modificar o extinguir obligaciones"; 1529: "Por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien y al comprador y éste a pagar su precio en dinero"; 1549: "Es obligación esencial de vendedor perfeccionar la transferencia de propiedad del bien"; 1567: "El riesgo de la pérdida de los bienes ciertos, no imputables a los contratantes, pasa al comprador desde el momento de su entrega"; 1135: "Cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo(…)". Son estos los dispositivos legales los que enmarquen la refriega sobre el sistema de transferencia de propiedad regente en el país.

Las posturas de los doctrinantes están bien demarcadas, algunos se inclinan por el respeto y vigencia fáctica y jurídica del artículo 949, a los que se les denomina realistas o consensualistas; y por otro lado tenemos a los propugnantes del desueto del dispositivo antes señalado, que enarbolan como bandera la del sistema de la yuxtaposición del titulo y el modo, por considerar que no existe posibilidad jurídica ni efectiva de que los contratos, en el Perú, pueda generar efectos reales o traslativos, a estos los llamaremos obligacionistas.

Entre los autores realistas tenemos al profesor Hugo Forno Flores, quién sostiene que el contrato de transferencia de propiedad inmueble tiene efectos reales, que es traslativo y no simplemente obligacional. Esto se desprende del propio artículo 949, el cual no exige conducta alguna por parte del deudor para que opere la transferencia de propiedad; es decir, no existe prestación, entendida esta como contenido de la obligación, que se manifieste a través de un dar, un hacer o un no hacer; por lo tanto la transmisión no deviene del cumplimiento de una obligación, más precisamente de una prestación, de enajenar, sino que surge directamente del contrato.

Según este autor, toda obligación es el continente de una prestación (dar, hacer o no hacer), como ella no existe en el artículo 949 no se puede hablar de la existencia de obligación alguna; así las cosas, la transferencia de propiedad surge en forma directa e inmediata del sólo consenso, acuerdo o contrato. Cabe recordar que nuestro Código Civil ha heredado de su par francés la "ficción jurídica" por la que una obligación nace y se cumple por sí sola. El profesor Freddy Escobar Rozas, manifiesta que "tomando en consideración el hecho que el artículo 949 del Código Civil no requiere de la existencia de otro acontecimiento distinto del consentimiento de las partes para que opere la transferencia de propiedad inmueble, resulta evidente que hay que atribuirle a tal consentimiento la consecuencia jurídica prevista por dicho artículo".

Es por ello, que el efecto traslativo de propiedad debe ser atribuido al contrato o al consenso, al que las partes arriben, por ser este el único acto que se sucede en la realidad, (supuesto de hecho del artículo 949), antes de que opere el efecto traslativo (consecuencia jurídica del mismo artículo). La diferencia entre el planteamiento realista y el obligacionista, es que en el primero se considera la existencia de un solo acto, el consenso; mientras que para los segundos coexisten dos actos bien diferenciados, el contrato o consenso y el modo que es hecho por el cual se perfecciona el contrato.

La principal critica que se les formula es la franca contravención a todo el ordenamiento civil contractual peruano, ya que éste es eminentemente obligacional, es decir, incapaz de producir efectos reales o traslativos por la sola celebración de un contrato.

Para dotar al contrato de la facultad de transferir la propiedad, producir efectos reales, debería de existir una excepción a las consecuencias naturales que en Perú producen los contratos, para lo cual se hace necesaria una norma expresa, según lo prescrito por el artículo IV del Titulo Preliminar del C.C. de 1986, tal y como la existente en el C.C. Italiano de 1942 que en su artículo 1376: "En los contratos que tengan por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa determinada (…), la propiedad o el derecho se transmiten y se adquieren por efecto del consentimiento de las partes legítimamente manifestado". Otra crítica que se le achaca es la sostenida por el doctor De La Puente y Lavalle, al referir que este sistema es peligroso para el adquirente, desde que éste soportará el riesgo de pérdida o de deterioro del bien comprado, aunque este no se le haya entregado ya que se convierte en propietario desde la perfección del negocio, la cual se da con el solo consenso entre las partes; diremos al respecto que esta crítica es válida para un sistema consensual bien elaborado y engranado, pero podemos notar desde ya, estas características no se están presentes, tal es así que nuestro código civil presenta internamente múltiples y garrafales incongruencias, entre ellas la del artículo 949 con todos los preceptos que regulan la contratación en el país; la transferencia del riesgo no es la excepción y el artículo 1567 lo confirma, en este dispositivo se establece que la transferencia el riesgo opera desde la entrega del bien y no desde el consenso.

Con esto queda claro que el artículo 949 se encuentra distanciado y aislado del resto del ordenamiento jurídico civil, debido a la "importación" incompleta que hizo el legislador de una norma extranjera. Si el susodicho artículo 949 irradiara sus efectos a todo el ordenamiento civil, no sólo tendríamos un precepto similar al 1376 del código civil italiano, sino que, también, en lo concerniente a la transferencia del riesgo de perdida del bien debería ser asumido por adquirente o comprador, basándonos en que la sola obligación de transferir un inmueble hace al acreedor propietario de él. Creemos que se debió seguir el ejemplo del C.C. Italiano que en su 1465 prescribe que: "En los contratos que transfieren la propiedad de una cosa determinada (…), la perdida de la cosa por causa no imputable al enajenante no libera al adquirente de la obligación de ejecutar la contraprestación, aunque la cosa no le hubiese sido entregada(…)". Entonces, concluimos descartando que la transferencia del riesgo, en nuestro país, sea un efecto propio del sistema francés, establecido en el artículo 949 de cuerpo civil nacional.

De los autores obligacionistas, la postura que nos parece más interesante, sin perjuicio de recomendar los demás planteamientos, es la del profesor Manuel De la Puente y Lavalle, quién centro su argumento de defensa en el ya glosado artículo 1402, pues, en virtud de este dispositivo queda sentado que en nuestro Código Civil los contratos no son capaces de producir efectos reales o traslativos de propiedad. Por lo que, la celebración del contrato siempre deberá ir acompañado de un acto distinto que lo perfeccione, esto es, debe ejecutarse o cumplirse un modo.

Se propugna, pues, que nuestra normatividad civil adopta y se adhiere a la teoría de la yuxtaposición del título y el modo, lo que lleva aparejado un rechazo a la existencia y vigencia, aunque fuese virtual, de un sistema espiritualista en el país. Justamente la peculiaridad del pensamiento que venimos analizando, se presenta en lo atinente al modo de adquirir la propiedad, ya que éste se revelaría a través del propio artículo 949, en otras palabras, el modo estaría encarnado en la propia ley. Este argumento se gráfica con mayor claridad en lo concerniente al contrato de compraventa, puesto que según el artículo 1529, el contrato de compraventa no es apto, por sí mismo, para transferir la propiedad de un bien, desde que su efecto es obligacional y no real, de tal manera que para que ese efecto traslativo se produzca es necesario algo más, un acto adicional. Tratándose de bienes muebles, ese algo más es la tradición, ello no ha cambiado desde el código civil de 1852; para el caso de bienes inmuebles ese algo más es el artículo 949 del Código Civil, que concede a la obligación de transferir la propiedad creada por el artículo 1529 el efecto traslativo que dicha obligación, en si misma, era incapaz de engendrar.

Así, la conjunción del artículo 1529 más el efecto concedido por el artículo 949 producen la transferencia de la propiedad. Concluyendo expresamos que si la traditio, por sí sola, estéril para producir la transferencia de propiedad sin causa que la justifique; el sistema establecido por el artículo 949, entendido como modo, tampoco es hábil para transferir la propiedad del inmueble, pues debe estar precedida necesariamente por un acto jurídico, que podría ser el contrato de compraventa u otro, que en todo caso fungirá de titulo.

Las Criticas a esta formulación doctrinaria no se han dejado esperar, así manifestamos que aceptar lo expuesto por el profesor De La Puente devendría en desnaturalizar el emblema central de la teoría que defiende, el modo y lo que se entiende por él. Se entiende por modo a un hecho externo o acto material cuya realización o efectos son generalmente notorios, es decir, es un signo de cognocibilidad social que no sólo genera la transferencia sino que la reviste de publicidad suficiente para que los terceros puedan conocerla.

Vemos que estas características de lo que debe ser un modo no están presentes en la elaboración teórica del jurista De La Puente, pues el sólo efecto legal del artículo 949 no tiene esta naturaleza de cognocibilidad social. Es más, el modo no puede ser comprendido sino solo como un hecho que se exteriorice en la realidad. El análisis de los artículos 1402 y 1529, nos lleva a preguntarnos ¿qué relación se habrá creado por el contrato de compraventa y a que se compromete el vendedor?. No habrá nacido acaso una relación obligacional por la cual el vendedor deberá transferir la propiedad del inmueble y acaso esa transferencia a la que se comprometió la podrá realizar a la luz del artículo 949, pensamos que comprender como un modo a este dispositivo sería quedarnos en el ámbito puramente obligacional, sin llegar jamas a producir una verdadera traslación de propiedad o efecto real. Por otra parte pretender otorgarle la calidad de modo al artículo 949 significa, también, reconocerle efectos reales a este precepto y en cierto modo compartir lo que manifiestan los realistas. Ya no es necesario señalar que creemos equivocada la idea de tratar de otorgarle la calidad de modo de adquisición de propiedad a una norma jurídica, concretamente al artículo 949, porque esta no tiene la condición de ser un hecho jurídico, quiere decir que, no es un acontecimiento o evento producido por la naturaleza o por el hombre, que por ende se encuentre descrito en la hipótesis o supuesto fáctico de una norma y como tal genere una o más consecuencias jurídicas.

La problemática del asunto extiende sus consecuencias incluso a los fallos jurisdiccionales, lo que denota el aspecto pragmático de esta cuestión que en un inicio pareció responder sólo a las vanidades intelectuales de algunos doctrinantes; sin embargo, creemos de mucha gravedad del hecho de que los jueces nacionales, según la posición a la que se adhieran, fallen de forma disimiles en casos similares.

A continuación presentamos unas de jurisprudencias que nos dan una idea de la diversidad de criterios respecto a un mismo asunto, la transferencia de inmuebles, esto significa que el derecho en el Perú no tiene la característica de generalidad que debería presentar. La dos primeras se construyen sobre la teoría del simple consenso, las siguientes dos se refieren al sistema del titulo y el modo, en la que el modo esta encarnado en la inscripción registral – moderna vertiente de la teoría del titulo y el modo, denominada del sistema registral constitutivo, muy distinta a la teoría alemana -, véase con atención que en una de ellas se establece este sistema como si fuera el regente; y en la otra como garante de la seguridad jurídica.

CAS. Nº 1617-99-LIMA: "El artículo 949 del Código Civil recoge la Teoría Francesa según la cual el mero consentimiento tiene la facultad de transmitir la propiedad al adquirente, con arreglo a la norma invocada, el solo intercambio de voluntades, o "solo consensus", perfecciona la transferencia de propiedad inmobiliaria; en tal sentido, el referido acuerdo de voluntades basta para transmitir el dominio de los bienes inmuebles. El sistema de transferencia de propiedad en nuestro ordenamiento jurídico descarta como elemento constitutivo a la inscripción de un inmueble en el Registro Público". Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01/09/2000; pág. 6192.

CAS. Nº 1702-Ucayali: "En aplicación al artículo 949 del Código Civil, la demandante es propietaria del inmueble con anterioridad a la materialización de la medida de embargo; no siendo necesaria la inscripción en los Registros Públicos de la escritura pública de compraventa para que la transferencia quede perfeccionada, desde que dicha inscripción no es constitutiva de derecho dominal". Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 07/01/2000; pág. 4508.

CAS. Nº 310-2001-Lambayeque: "Para los bienes inmuebles inscritos no es suficiente la existencia de un documento privado, aunque sea de fecha cierta por la que se transfiere la propiedad, sino que se necesita que el derecho sea inscrito". Publicada en el Diario Oficial El Peruano.

CAS. Nº 1322-2001-Lima: " En materia de derechos de propiedad, si bien el registro no cumple una función constitutiva de derechos sino meramente declarativa, la publicidad que brinda permite a terceros ajenos a la celebración del acto estén en condiciones de tomar conocimiento de su contenido, constituyéndose así el sistema registral en garante de la seguridad jurídica". Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01/10/2002; pág. 8929.

Puede verse también la CAS Nº 1974-2000-Cuzco, Publicada en El Peruano el 01/03/2001; pág. 7009. CAS. Nº 3018-2000-Lima, Publicada en El Peruano el 02/07/2001; pág. 7345. CAS Nº 2163-Huancavelica, Publicada en El Peruano el 24/08/2000; pág. 6076. Téngase en cuenta las jurisprudencias aquí anotadas para fines de entender las reales consecuencias generadas por una zona gris, de penumbra o agujero negro legislativo como el existente en cuanto a la trasferencia de propiedad en el Perú.

CATALOGO PARA ESCOCOGER UN SITEMA DE TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD: breve reseña

Los sistemas de transferencia de propiedad inmueble dentro de los cuales podemos elegir uno para nuestro país tenemos varios, comentaremos muy brevemente cada uno de ellos.

Entre los principales sistemas para la transmisión de la propiedad, recordando que sólo nos ocuparemos de los inmuebles, se conocen los siguientes:

Régimen de la separación o disociación del contrato o sistema alemán

En esta Teoría se requiere, para la transmisión de la propiedad, de la existencia de un contrato obligacional, es decir, el acuerdo por el cual una de las partes se compromete a enajenar una un inmueble, materia del contrato, y la otra a pagar por él; este consenso debía ir unido, necesariamente, a un contrato traslativo, en mérito del cual las partes concretizan o efectivizan lo pactado: la transmisión de la propiedad inmobiliaria, la misma que se tiene por constituida desde el momento de la inscripción en el registro territorial, epilogo de la segunda etapa. Como se dijo para esta teoría no resulta suficiente la sola celebración o existencia de un contrato obligacional – acuerdo entre partes para crear una compromiso u obligación en mérito de la cual una de ellas debe transferir un bien inmueble y la otra debe adquirirlo pagando por él – que se desarrolla íntegramente entre las partes del negocio de transferencia sin intervención alguna de un tercero.

Para que la enajenación se perfeccione no basta siquiera la entrega posesoria del bien al adquirente; aún con esto no se habrá cumplido cabalmente la obligación de transferir, para que ello suceda se requiere de la etapa contractual traslativa que es aquella en la cual las partes contratantes, vinculadas precedentemente mediante la suscripción del contrato obligacional, "ratifican" las intenciones de desaprenderse del inmueble y de adquirir el bien, según cada parte. Este segundo pacto o contrato traslativo se debe de realizar ante un tercero ajeno al negocio, el registrador del registro territorial, quién luego de verificar la sinceridad del nombrado convenio procederá a extender la respectiva inscripción registral, momento desde el cual se tiene por transferida la propiedad. A dicha inscripción registral se le denomina acto real de transferencia y no constituye una tercera etapa de este sistema, sino que es el colofón de la segunda.

Con esta registración se le confiere al negocio, a las partes y a terceros – que pudieran contratar con ellas en un futuro – la tan ansiada seguridad jurídica que se edificara mediante la publicidad que otorga la inscripción en los registros territoriales del estado. Aclaramos que el pacto traslativo, ante el registrador, diferente de la inscripción, o acto real, pues uno es la declaración del animus realizada por cada parte; y el otro posee, es realizado por un tercero, basado en la manifestación de los contratantes. La segunda fase del sistema alemán presenta una gran particularidad, es independiente del contrato obligacional que lo precede, es decir, es un contrato "abstracto" con relación al anterior, lo que implica que no puede ser impugnado o revocado por cualquier defecto formal o carencia de elementos esenciales del negocio obligacional que origino la transferencia. Es justamente por está razón que a este régimen también se le denomina "de la separación o disensión del contrato". Como efecto de la abstracción del segundo contrato con respecto al primero, esto es, la inocuidad de los vicios del primer contrato respecto al ulterior y a su desenlace, acto real de transferencia, surge un bloqueo registral o también llamado impenetrabilidad o impermeabilidad registral, que no es otra cosa que la nula vulneración a la inscripción, esta tendrá carácter absoluto y perpetuo. Este carácter también podría consagrar las más grandes injusticias.

"Contrato único o unidad del contrato", sistema en el que se requiere de la existencia o celebración de un solo contrato de traspaso de la propiedad predial, en él que se encuentran inmersos el acuerdo obligacional y la transferencia efectiva del bien materia del negocio, lo que se pude realizar en un solo momento o en dos instantes, pero derivados del mismo acuerdo contractual. Esto es, puede que el sólo convenio genere dicha traslación o que ese simple consenso se deba perfeccionar mediante otro acto propio del mismo contrato. Así, este sistema admite las dos modalidades que le conocemos, siendo estas:

"Principio contractual puro", según el cual la transmisión de la propiedad de estos bienes está basada exclusivamente en el contrato en el cual se convino la antedicha traslación inmobiliaria. El contrato no sólo recoge y contiene la obligación mutua de las partes, una de enajenar y la otra de pagar por esa transferencia, sino que, además, este convenio resulta capaz de originar, por sí mismo, la traslación de un derecho real, el de propiedad.

Este sistema nace en Francia, no obstante sus alcances se plasman con mayor claridad en el Código Civil Italiano, a nuestro parecer. En este sistema se configura con claridad el ya comentado principio contractual puro, por el que resulta mas que suficiente el simple acuerdo contractual, convenio o consentimiento de las partes para que se repute por transferida efectiva y realmente la propiedad del predio sobre objeto del negocio jurídico de enajenación de propiedad inmueble, es decir, en este régimen se le otorga suma trascendencia y eficacia al consentimiento, pues la transferencia de propiedad será un efecto inmediato del contrato, acuerdo, sobre la transmisión de inmuebles; por citar un ejemplo, por el sólo contrato de compraventa, el vendedor ya habrá enajenado el bien y el comprador ya será propietario. Las denominaciones que se le achacan reflejan su carácter esencial, pues basta el simple consenso, sin necesidad de un acto distinto a su espíritu, un acto de entrega por ejemplo; nace en Francia, pero – creemos – que se configura con mayores virtudes en Italia, puesto que en este país guarda mayor concordancia y aún mantiene una vigencia incuestionable.

Se dice que obedece al principio contractual puro, pues responde al sólo contrato o acuerdo contractual para que por mérito de éste ya se tenga por transferida la propiedad, sin necesidad de un acto físico como la entrega posesoria.

Pensamos que esta teoría alcanza grados de perfección legislativa en el derecho itálico, pues en este país, su vigente Código Civil de 1942, en su artículo 1376 prescribe que: "En los contratos que tengan por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa determinada (…), la propiedad o el derecho se transmiten y se adquieren por efecto del consentimiento de las partes legítimamente manifestado". Es palpable como este código, expresamente, le otorga efectos reales a los contratos traslativos de propiedad inmobiliaria lo que garantiza hasta nuestros días la vigencia plena del sistema consensual; además es digna de destacar la coherencia legislativa existente. Por su parte, el Código Civil Francés de 1804 en su artículo 1138 – ya glosado – establece este sistema aunque no con tanta claridad y tecnicismo como su par italiano.

En el derecho Francés el sistema espiritualista ha generado, entre sus estudiosos, grandes debates y críticas que han originado su decadencia y prácticamente su abandono.

Ya mencionamos que en el derecho Italiano, los contratos de transferencia de propiedad inmueble generan efectos reales, pero existen excepciones especificas para los casos de la enajenación de bienes inmuebles ajenos, genéricos y futuros, negocios en los cuales no opera la inmediata transferencia de propiedad inmobiliaria, sino que únicamente se habrá creado la obligación de transferirlos, que necesitara ser perfeccionada posteriormente.

Similar situación ocurre para la transmisión de bienes genéricos y futuros en el derecho Francés, pero la diferencia estriba en que éste proscribe cualquier contrato que verse sobre la transferencia de propiedad de bienes ajenos, por considerar que quien no tiene la calidad de titular de un predio no puede transferir una propiedad que sólo es putativa; para que un tercero transmita la propiedad de un bien ajeno debe mediar un poder especifico. Por otro lado, estimamos que el sistema de transferencia de propiedad francés es en su versión original una teoría sumamente técnica y con un fuerte sustento lógico, no obstante en el caso peruano, por su mala regulación, se aleja de la su concepción primigenia y se diluye en un mar de confusiones y contradicciones que plantarnos la interrogante de sí alguna vez se instauro o existió este sistema en el país, más allá de los planteamientos teóricos y nominales. Lo cierto es que inclusive la versión prístina de este sistema resultaría insuficiente y contraproducente para normar la actual realidad peruana, pues esta nos indica que es necesaria la elaboración de un sistema que responda a la función social de la propiedad, que la torne absoluta, es decir, de conocimiento posible y presumible de toda la comunidad, lo que engendraría una transferencia de propiedad acompañada de la, tan necesaria, oponibilidad.

Sobre el sistema francés y lo que últimamente venimos afirmando, Bullard Gonzáles, comentando el artículo 949º del Código Civil, afirma: "(…) en términos latos la propiedad se transfiere al momento del perfeccionamiento del contrato. Sin embargo, esta norma es completamente incoherente con la función que la propiedad debe desarrollar. El contrato es un acto que de ordinario permanece oculto al conocimiento de terceros. Ello quiere decir que carece de la cualidad de ser un signo de cognocibilidad y, por tanto, de la posibilidad de informar a los terceros sobre quien goza de la titularidad para excluirlos de la relación. Cualquier abogado sabe que el postulado propuesto en el artículo 949 no funciona en la realidad tal como se ha descrito."

1. "Yuxtaposición de los principios de unidad y tradición", corriente por la cual no resulta suficiente la celebración del contrato de transferencia de la propiedad de la hacienda, finca, predio, terreno o inmueble, puesto que si bien este acuerdo nace de la aptitud del propietario del bien para transferirlo, esa simple obligación producto del consenso entre las partes, titulo para adquirir, no se perfecciona por sí misma, esto es, no produce efectos reales, sino que requiere de un modo de adquisición, que puede traducirse en la traditio (entrega física) o de ser el caso en el traspaso jurídico del bien al contratante que se comprometió a recibirlo y a pagar por él, si es que así se pacto. Recién con la observancia del modo se adquiere, efectivamente, el derecho de propiedad.

Este nace en el derecho romano, luego es modificado por los germanos, que luego lo abandonan; actualmente es seguido por Códigos Civiles de España y Argentina. Plantea que la simple tradición no transfiere nunca la propiedad del bien, sino que necesita estar precedida por un negocio jurídico que le dé causa o sea la razón de la adquisición, un titulo. Así, diremos que la tradición por sí sola no transmite la propiedad, pues la mera traslación de la posesión, sin un acuerdo precedente para que esta se suceda, o sea una convención que lo justifique, será en sí misma solamente un acto vacío. Cuando exista yuxtaposición o convergencia de estos dos elementos, se habrá configurado la transmisión de la posesión. Es pues aplicable a este planteamiento lo anotado últimamente cuando nos abordamos la referencia histórica.

3. Anotaciones Finales

Este sistema ofrece la de ventaja establecer un signo exterior el cual se complementa al titulo y perfecciona la transferencia de propiedad, esta manifestación no es otra que la traditio o entrega posesoria, para el caso de los bienes inmobiliarios.

Esta teoría es criticada porque tiene una concepción reduccionista de los contratos, convirtiéndolos en simples y puras obligaciones para la transferencia de propiedad inmueble, incapaces de crear efecto alguno sin el concurso de una entrega real, ficta o jurídica del bien, lo que determinara finalmente la efectiva y perfecta transferencia de propiedad. Sin descartar la probabilidad de que este modo se dilate indefinidamente en el tiempo y no ocurra inmediatamente a la celebración del contrato – titulo– que motiva y justifica la existencia de un modo, creando para el adquirente el derecho de reclamar la efectiva entrega del bien y la obligación de transferirlo, para el enajenante del predio.

Este sistema podría ser – como de hecho algunos afirman que es – aplicable a nuestro ordenamiento nacional, pero subsistiría el cuasi sempiterno problema de la concurrencia de propietarios producto de la venta múltiple, ámbito correspondiente a la exclusión u oponibilidad de la traslación de propiedad inmobiliaria, la que no iría aparejada del modo, ya que éste, en muchos casos, no gozará de la debida publicidad erga omnes que requiere para que la mencionada enajenación de propiedad tenga el carácter absoluto. También se le imputa la incertidumbre que podría nacer de la impugnación del titulo, ya que teniendo directa vinculación con el modo, este acto traslativo puede verse afectado y diluido por cualquiera de los vicios estructurales o funcionales de aquél que además es el motivo de ésta. Este régimen de transmisión de propiedad es el que recoge el vigente Código Civil Español elaborado bajo la Real Cédula de 1889 y el que acogido por el Código Civil Argentino de 1869 . Además de ellos tenemos en Sudamérica otros códigos civiles que establecen con bastante claridad este sistema, entre los más destacados el de Uruguay de 1996 y el proyecto de nuevo Código Civil Argentino de 1998, aprobado por su parlamento que mantiene su actual sistema pero realiza interesantes inclusiones destinadas a aclarar y reforzar su régimen.

El Sistema Torrens o sistema de Retorno y Venta FICTA , en este complejo régimen, los contratos traslativos de propiedad se entendían realizados entre el adquirente y el estado, aunque realmente no se tratara del traspaso de tierras públicas sino mas bien de predios particulares; ello obedecía a la utilización de una ficción jurídica, por la que, en un primer momento, los bienes inmuebles del los enajenantes o transferentes particulares virtualmente pasaban de éstos a favor del estado. Este sistema pervive en Australia junto con el General Law, sistema propio del Common Law. Los problemas que se suscitaban en la transferencia de los inmuebles que pertenecían a los particulares, despertaron en Sir Torrens gran interés, de modo tal que concibió y construyo una ficción legal por la cual los inmuebles que iban a ser transferidos por cualquier enajenante particular retornaban imaginariamente al dominio del estado que luego los vende idealmente al adquirente. Lo especial de este sistema radica en el hecho de que por efecto del retorno y la venta ficta al estado y por el estado, éste será quien quede obligado a entregar, al adquirente, un titulo saneado y libre de vicios, tal y como los que entregaba cuando transfería sus verdaderas propiedades.

Para evitar perjudicar a terceros, los bienes inmuebles y los negocios de transferencia a realizar sobre ellos se inscribían, desde su presentación, en los registros de tierras para la debida evaluación y constatación de títulos, planos, posesión y otros aspectos importantes del bien; esta inscripción era publicada por un plazo prudencial, para que de esta forma cualquiera que sintiese conculcado algún derecho relativo al bien, pueda formular la impugnación de la inscripción, la que se resolvía con suspensión del procedimiento registral. Toda impugnación fuera del plazo fijado no podría dar lugar a acciones reivindicatorias o de nulidad, lo único que procedía, en estos supuestos, de constatarse la existencia de un perjuicio, era una indemnización que debía ser pagada por el estado, ello explica porque éste se veía obligado a cobrar una tasa por la expedición del nuevo titulo y por la inscripción del mismo.

Este sistema ofrece las ventajas de un titulo previsto de saneamiento absoluto y por tanto inimpugnable y de validez total, es también destacable que la expedición del titulo por cuenta del estado va acompasada de su inscripción, mejor dicho, cuando se inscribía el negocio y dentro de él se determinaba el objeto a transferir, el inmueble; luego de ello se realizaba un exhaustivo y riguroso examen por parte del registrador, el cual de ser positivo, esto es no se detecta ninguna irregularidad en la capacidad de las partes, en los títulos y en las dimensiones del predio; sin olvidar la publicación y si en dentro del plazo para impugnar nadie lo hacía, deriva en la inmediata expedición de un nuevo título otorgado por el estado a favor del adquirente, convirtiéndose la anotación registral en definitiva y constitutiva de transferencia de propiedad.

La incorporación del sistema Torrens a nuestro derecho, sería muy ventajosa, debido a la publicidad registral que ofrece, además de la posibilidad concreta de denunciar de vicios que existan en el negocio; esto genera un alto grado de seguridad jurídica para todas las transferencias inmobiliarias y a los sujetos que participan en ellas, incluyendo a los terceros. No obstante esto, sería inviable por el rol y la inversión de recursos económicos, personales y técnicos que debe desplegar el estado para su eficaz funcionamiento, sin dejar de lado la reticencia al pago de tasas que engendraría en la población, la necesaria creación de una institución de catastros y verificaciones, así como la imposible constitución, en el país, de un sistema o Fondo de indemnizaciones, más todavía, si tenemos un estado que confunde política del no intervencionista con la inactividad total o el letargo, en el mejor de los casos.

Podría sindicársele como un sistema superior al alemán atenuado, puesto que en aquél sistema los contratos celebrados entre las partes, sea el obligacional o el traslativo, permanecen en la intimidad de los contratantes, ya que si bien en el segundo contrato se realiza ante un representante del estado, el registrador; es recién en su epílogo, el acto real de traslación, que adquiere la publicidad y impenetrabilidad registral, no otorgando chance alguna para que los terceros que se pudieran afectar con el negocio puedan impugnarlo; lo que no sucede en el sistema Torrens, pues en este existe una anotación registral inicial a la que se le da publicidad desde un inicio, se propone un plazo para las impugnaciones y el rol del estado es más activo desde un inicio, ya que este funge de transferente.

4. Hacia un establecimiento de un sistema de transferencia de propiedad inmobiliaria en el país: navegando hacia puerto seguro.

Para responder a la interrogante de cual es el sistema de transferencia de inmuebles regente en el país, diremos que los sistemas expuestos, el sistema francés y el de la yuxtaposición del titulo y el modo – que por cierto son los únicos dentro de los cuales se puede encuadrar nuestro sistema, por ello limitamos el debate a estos dos – presentan en nuestro ordenamiento jurídico serias falencias, pues en algunos casos son incapaces para adecuarse satisfactoriamente a la realidad de nuestro país y en otros, los yerros son apreciables desde su configuración misma. Ello no quiere decir que los sistemas expuestos sean malos, no es así; creemos que dichos sistemas, en sus versiones originales, proyectan sustanciosa y abundante razonamiento doctrinario con alcances objetivos. Lo que acontece respecto a ellos, en el caso nacional, es una natural consecuencia de la importación de sistemas o normas, a las que nos tiene acostumbrado el legislador patrio y que responden, bien o no tan bien, a otras realidades sociales para las cuales se concibieron. Los legisladores y juristas peruanos no deben, por una cuestión de vanidad intelectual o de regocijo doctrinario, olvidar que el derecho tiene como finalidad reglamentar los sucesos que se presentan en la realidad de una determinada sociedad, utilizando para ello normas acordes con lo que ésta necesita y buscando la simplicidad, claridad y eficacia de estas. Pensamos, que en verdad en el Perú no existe, para la transferencia de inmuebles, un sistema puro o autentico o para decirlo con franqueza nuestro sistema es un caos, pues nadie sabe a ciencia cierta en cual de ellos es el imperante, para nuestra exquisitez doctrinaria podría ser el primero, pero para otra persona que se incline por la posición del Dr. De la Puente, podría ser el segundo. Con eso se demuestra lo grave del asunto, puesto que el derecho, manifestado a través de las distintas normas que reglamentan las conductas de los miembros de una nación, busca que estos preceptos tengan un alcance general y objetivo, lo que en la materia que nos ocupa, perece, aún, muy lejos de suceder.

Tal y como se encuentra legislado el artículo 949, esta subsumido en un marcado aislacionismo respecto a todo el régimen contractual peruano, lo que prácticamente lo dejaría inoperativo, como señala Gastón Fernández.

Las cosas serían bastantes disimiles si no se hubiese modificado el proyecto presentado en julio de 1980 por la Comisión reformadora del Código Civil de 1936, pues en éste se bosquejo la idea de reestructurar la clasificación de los bienes y establecerla en dos grandes grupos, los bienes registrables y los no registrables.

En este nuevo orden el contrato de compraventa u otro traslativo de propiedad se erigirían como el título de adquisición de la propiedad y el modo de adquirir y perfeccionar la traslación estaría representado por la inscripción en el registro respectivo, para los bienes registrables y por la tradición o entrega para los no registrables, es decir, se hubiese configurado y adoptado la teoría del título y el modo, para todos los bienes. Sin embargo la Comisión Revisora modificó la clasificación de los bienes, dividiéndolos en muebles e inmuebles y para el caso de los muebles conservó la teoría antes mencionada, como lo vino haciendo desde el código de 1852. Con respecto a los bienes inmuebles, se conservo la tendencia plasmada en el artículo 1172 del código civil de 1936, sistema francés, para ello se realizaron algunos cambios al nombrado dispositivo, lo que dio como resultado el artículo 949 del vigente código de 1984, ubicado en el Libro V de los derechos reales, modificando la colocación que tuvo en su predecesor que lo regulaba en el libro de obligaciones, específicamente en lo referido a las obligaciones de dar, en donde se encontraba la dar el bien inmueble determinado en propiedad. Con lo hasta aquí expresado, volvemos al problema inicial que nos ocupa.

sistema registral constitutivo, por el cual la transferencia de la propiedad inmueble opera, recién, desde la inscripción en el registro predial, existente tanto para inmuebles urbanos como rurales, del negocio jurídico o contrato en cual se pacto la enajenación del bien. En pocas palabras, el elemento constitutivo de la transferencia de un inmueble será la inscripción registral, desde entonces se entenderá operado el cambio en la titularidad del propietario. Este sistema difiere de su par alemán porque los dos actos que aquí se describen, el contrato o negocio jurídico traslativo de propiedad y su inscripción registral, están ontológica y jurídicamente vinculados el uno al otro, de modo que los vicios en el contrato, fase obligacional, pueden producir la nulidad del mismo y subordinadamente la anulación del asiento de inscripción registral.

Esto no es una desventaja, con respecto al sistema alemán, sino que constituye una forma de evitar que se consagren injusticias o se convaliden nulidades por una sobre exaltación de principios regístrales, como el de impenetrabilidad absoluta, en desmedro de otros principios más relevantes del derecho en general y del civil, en particular, tales como la justicia y la buena fe. Encontramos otra distinción, íntimamente ligada a la anterior, pues en el derecho alemán existen dos contratos, totalmente escindidos y bien delimitados, uno de los cuales deviene en la anotación registral, el traslativo, en cambio en el sistema que proponemos sólo existe un contrato, es decir seguimos en la teoría de la unidad del contrato, pero salimos del principio contractual puro. La similitud entre los dos sistema, el alemán y el de la inscripción constitutiva es asaz clara, en ambos, desde la inscripción se produce la transferencia, antes no existe tal.

Ahora, la interrogante que muchos nos planteamos es si acaso esta inscripción registral no es otra cosa que un modo de adquisición de la propiedad. No cabe duda que reúne todas las características de lo que se debe entender por modo, ya que es un hecho notorio, de gran reconocibilidad social y es más por mandato legal se presume, jure et de jure, conocido por todos (Véase el artículo 2012 del C.C. Peruano: "Se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones".

Lo que lo distingue de la teoría del titulo y el modo, como normalmente se conoce, es en ésta se presentan diferentes actos que podrían entenderse como un modo de adquisición, siendo el más practicado y conocido, en cuanto a inmuebles, la entrega posesoria. El sistema propuesto por Don Solf y Muro, que nosotros intentamos reivindicar, reduce, si se quiere, el concepto de modo, al punto de identificarlo sólo con la inscripción registral, que de por sí, le otorgar visos de gran publicidad; con esto se busca ofrecer a la transferencia de propiedad la oponibilidad necesaria para excluir efectiva y definitivamente a otros que se crean propietarios. Desde este punto de vista, hasta la constituto posesorio y la brevi manu gozarán de amplia cognocibilidad social, fin ultimo y principal de todo modo de adquisición. No podemos dejar de mencionar que en el régimen de la inscripción constitutiva, si bien desde esta se tiene por transferida la propiedad, esta inscripción debe estar precedida por un negocio jurídico válidamente celebrado que origine o sustente dicha traslación inmobiliaria, no podría razonarse de ninguna otro manera.

En acuerdo con lo expuesto, se nos presentaría una teoría la yuxtaposición del titulo y el modo, donde la trasferencia de propiedad se constituirá a partir de este último, el mismo que sólo se manifestara a través de la inscripción registral, desechando liminarmente y en forma concluyente cualquier otros tipos de modos de adquisición de la propiedad inmueble. Existen Códigos Civiles en Sudamérica que ya recogen este ultimo esbozo teórico entre ellos tenemos al novísimo Código Civil Chileno./ Por su parte el código civil brasileño, se adscribe al sistema de la transcripción que también se basa preponderantemente en la inscripción del negocio traslativo en los registros públicos para que a partir de ahí se entienda transferido el inmueble, resultando oponible a terceros en mérito mismo de la publicidad registral, como vemos este sistema es muy similar, en cuanto a la aplicación y efectos, al que venimos propugnando y ha funcionado bien en el país vecino.

José Miguel Saldarriaga Medina

Grado de Bachiller en derecho por la Universidad Nacional de Trujillo obtenido en el año 2004. Diplomado en Derecho Constitucional y Procesal Constitucional por la Universidad Privada San Pedro de Chimbote. Diplomado Internacional en Derecho Civil Patrimonial por la Universidad Privada César Vallejo. Articulista de la Revista Nº147 del Colegio de Abogados de La libertad. Miembro del Instituto Derecho Justo y de la Asociación Académica Ad Juris.