Resumen
Este sencillo trabajo se realiza por la necesidad en que se encuentran las personas incapacitadas, háblese de menores de edad o mayores de edad declarados judicialmente incapaces a modo de hecho para que sean representadas legalmente por el Fiscal, donde éste velará cautelosamente porque se cumplan todas las disposiciones legales, relacionadas con sus bienes y con su persona, donde el Notario juega un papel fundamental ya que hace una valoración de cada caso en concreto y le da traslado al Fiscal exponiendo las razones de su intervención y éste velará porque se le cumplimiento a la legalidad en beneficio de estas personas. El Notario en algunos casos, no tiene necesariamente que esperar por un proceso judicial concreto, como lo es la tutela, para que reciban beneficios los incapaces, o sean protegidos sus bienes y derechos.
Introducción
A la luz del Derecho para la realización de actos jurídicos, la voluntad de los sujetos, es elemento esencial indispensable que trasciende a nuestro juicio como aquellos deseos, aspiraciones, intereses u objetivos de actuar socialmente con verdadera eficacia. Dado su implicación y consecuencias jurídicas se hace necesario tomar toda una serie de medidas que tiendan a garantizar la más acabada manifestación de voluntad a fin de que esta sea plena, libre de vicios y debidamente informada; en este ámbito, para los menores de edad o mayores declarados judicialmente incapaces es imprescindible, en determinadas circunstancias, hacer intervenir a la figura del Fiscal.
La Constitución de la República, en los artículos del 127 al 130, ambos inclusive, recoge de manera genérica el papel de la Fiscalía, lo que ampara la Ley número 83 de fecha 11 de julio de 1997 de la Fiscalía General de la República, que rige su organización y funcionamiento, definiendo en el primero de sus artículos que dicho órgano del Estado tiene como objetivos fundamentales, el control y la preservación de la legalidad, sobre la base de la vigilancia del estricto cumplimiento de la Constitución, las leyes y demás disposiciones legales, por los organismos del Estado, entidades económicas, sociales y por los ciudadanos…[1]
Al evaluar tan amplia potestad se hace necesario, entre otros cometidos, rectorar la intervención del Fiscal en asuntos relativos a intereses privados de personas naturales para el derecho en la esfera extrajudicial ante la figura del notario público con el fin básico y esencial de salvaguardar los derechos e intereses subjetivos de los sujetos de derecho involucrados, lo que se deduce de lo enunciado en el artículo 7 del precitado cuerpo legal en su apartado c).
Para el cumplimiento de esta misión tiene el Fiscal como función y facultad, según resulta del parafrasear los artículos 8 apartado g) y 18 apartado d): ejercer en representación del Estado y en función del interés social, conforme a la legislación vigente, la representación de menores o incapaces que carezcan de representante legal o cuando los intereses de este sean contrapuestos a los del menor o incapaz.[2]
Tales consideraciones se hacen corresponder con el interés de abordar el tema, lo que está dado en la necesidad de defender los derechos subjetivos de menores o incapacitados a los fines del más estricto cumplimiento de las disposiciones legales, relacionadas con sus bienes y su persona. El Notario no tiene que hacerse depender de intervención judicial para realizar la audiencia notarial de que se trate, bastaría acudir a la figura del Fiscal para que reciban los sujetos de derecho mencionados los beneficios de protección jurídica pretendidos, garantizándose celeridad en los trámites y la más acabada seguridad jurídica, elementos puntuales a fines a las consecuencias jurídico-sociales de los asuntos en los que se hace intervenir en gestiones extrajudiciales, debido a los intereses en juego, cuya protección o defensa le compete al Fiscal, para mantener un adecuado orden social preservando la legalidad.
Desarrollo
La intervención del Fiscal a estos fines se traduce a la categoría de representación legal pues le es conferida por Ley en virtud de su investidura. La manifestación de voluntad, emitida dentro de los límites de las precitadas facultades resultan plenamente eficaces a favor del representado como si fuese tal quien hubiese actuado, o sea, el representante legal pone su voluntad y su actividad al servicio de otro, dentro de su competencia; sus actos son, por lo general, por cuenta ajena, pero la motivación y hechura de los mismos son imputables al representante.
Esta modalidad de representación tiene por función suplir la falta de ejercicio de la capacidad del representado, tomando por objeto negocios jurídicos que no puede este concluir, estamos ante asuntos de imposibilidad de derecho donde se hace necesario acudir a ejercer facultades de representación como medida protectora; no admite posibilidad de sustitución ya que es un deber forzoso e ineludible que la Ley atribuye a personas determinadas, en nuestro caso, profesional del derecho en su condición de Fiscal lo que determina su capacidad y suficiencia de facultades para conducirse, es necesario que no se halle con respecto al representado en una peligrosa contraposición de intereses, ni tenga antecedentes o defectos personales, en virtud de los cuales parezca cernerse un serio peligro sobre los intereses que se le confían. Es de naturaleza claramente imperativa, en cuanto que no cabe la exclusión o la alteración del mismo por acto de autonomía de la voluntad, ni es admisible jurídicamente que los representantes legales ni demás sujetos que presten funciones asistenciales o de complemento de capacidad de los menores (Fiscal) se desvíen de ese objetivo fundamental. Esto implica, la calificación de ese acto o conducta en general como antijurídica o contraria al ordenamiento jurídico, con todo lo que eso supone de consecuencias negativas para el mismo (nulidad del acto ex art. 67 CC, como sanción general).
El Fiscal examinará previamente todos los documentos relativos al acto notarial que se efectuará y acordará la fecha y lugar de la firma del documento con el notario. Los pronunciamientos que realiza el Fiscal como resultado de su actuación se traducen documentalmente a Dictamen: es el producto técnico-jurídico procedente que acoge la reflexión del funcionario al emitir un juicio o criterio técnico en virtud de consulta formulada o para la evaluación y respuesta de un asunto sometido a su consideración, que no implique ninguna obligación para persona o institución ajena a la Fiscalía. Refrendado en el Artículo 20 de la propia Ley de la Fiscalía General de la República. Podrá ser clasificado dicho dictamen como: favorable, condicionado o en contrario. De esta forma actúa en la generalidad de los casos, aunque se admite que simplemente emita declaración verbal en audiencia notarial constando en el Instrumento Público que se otorgue y autorice.
En los asuntos en que interviene el Fiscal en sede notarial, concerniente a menores o incapaces, dicho funcionario realizará control estricto de los documentos y expedientes tramitados o en tramitación, debiendo informar el resultado a su nivel superior y en caso de violaciones graves de la legalidad se dará cuenta por el Fiscal Jefe Provincial al Fiscal General de la República. Puede efectuarlo el Fiscal cuando determine, sin instancia previa o con motivo de queja, reclamación u otro indicio de ilegalidad.
Los supuestos de hecho que exigen intervención del Fiscal para el derecho en su estado de normalidad, como diríamos al Derecho Notarial en tanto derecho de formas que se contrapone al derecho de acciones como derecho de creaciones serían las siguientes:
Intervención en representación de menores o incapaces cuando sus representantes legales deben acudir a audiencia notarial en nombre propio para evitar la doble representación o el acudir a nombre de dos o más personas.
Se considera que esta postura se debe a un análisis presumiblemente patrimonialista. El fundamento legal está en evitar una conducta abusiva respecto a una persona que por circunstancias particulares no está apta para regir su persona ni administrar su patrimonio, lo que implica un estatus de desventaja jurídica, mucho más al evaluar que sus representantes legales (padres, uno de estos en su caso o tutor) se encuentran inmersos en el mismo acto jurídico a realizar.
Aún cuando no sea evidente la afectación o el mero conflicto de intereses a suscitarse, sería una situación en extremo vulnerable para el menor o incapaz dado que el representante legal, cuando sea el caso de la representación simple, no negándose el riesgo para la doble representación,[3] pretenderá obtener un interés favorable a su persona, aunque no sea directamente su voluntad el pretenderlo a costa de la afectación de aquel.
Partamos en nuestro análisis acogiendo el contenido del artículo 25.2 de la Ley de la Fiscalía en relación con el 63 del Código Civil cubano que prohíbe expresamente que el representante realice actos jurídicos en los cuales concurra, simultáneamente, en nombre propio y de su representado, sin aludir a la posibilidad expresa o virtual del conflicto de intereses.
Es una norma prohibitiva de plano. Sin embargo, el legislador deja una pequeña abertura en el artículo 60 del propio Código Civil cubano cuando regula "Siempre que el representante legal tenga un interés opuesto a su representado corresponde al Fiscal la representación de este último". De un análisis de la relación dual de estas normas pudiera desprenderse que de no haber intereses contrapuestos la dualidad simultánea de representación sería válida. Resultaría erróneo afirmar entonces que el peligro del conflicto de intereses siempre es una situación inminente y real, lo cual contradice la letra del artículo 6 del propio Código Civil cubano, en tanto diríamos que la buena fe es presumible, por tanto, no podemos de antemano fijar un evidente conflicto de intereses si no ha sido objetivamente demostrado este, lo tendríamos por no existente a no ser que existan razones fundadas que lo ameriten.
Sin embargo, la práctica notarial demuestra que, en todos los casos se restringe la dualidad simultánea de representación dada su finalidad genuinamente preventiva, para que el conflicto de intereses no tenga lugar en ningún caso independientemente de sus particularidades de hecho.
El titular del derecho o sujeto activo de la relación jurídica sería el menor o incapaz pero quien comparece como sujeto instrumental es el Fiscal, a quien se le atribuye por mandato de ley una finalidad proteccional en lo administrativo y lo patrimonial, cuyo ejercicio debe ajustarse a ese propósito para lo cual está investido evitándose colisión entre los intereses del representante legal (padre, uno de ellos en su caso o el tutor) y representado.[4]
Se estima que resulta lógico que el Fiscal asuma la defensa del menor en conflicto de intereses con sus padres, pero siempre se limitaría su intervención "al asunto o asuntos en que el interés del menor sea opuesto al de ambos padres o al de ellos que ejerza la patria potestad, en su caso si se hubiere extinguido respecto al otro, sin que ello implique privar a éstos de la representación legal que ostentan en los demás asuntos en que no haya esa incompatibilidad". La Dirección Nacional de Registros y Notarías emite el Dictamen 67-A de fecha 30 de septiembre de 1987 en el que denomina: "… que es el Notario, quien emite juicio, en el marco de la representación legal, para determinar cuándo presenciamos un conflicto de intereses en su sentido objetivo o real, o cuando ello solo es una representación que se nos plantea desde la subjetividad del individuo."[5]No se puede afirmar que el fedatario tenga de la mano los instrumentos para dilucidar, se atendría a las particularidades de cada caso y su sano juicio. El Notario determina sobre la existencia o no de intereses opuestos y coordina con el Fiscal la intervención del mismo en el referido asunto.[6]
Representación de menores cuyos padres no ejerzan la patria potestad por causa de muerte, suspensión o privación de la misma y no exista nombramiento de tutor.
Debemos partir de que en la sustantividad civil-familiar cubana se distingue con especial atención la forma de suplir la incapacidad por razones de edad y salud mental, atendiendo a especiales circunstancias en el sujeto, para el caso se reserva la regulación contenida en el artículo 32 del Código Civil.[7]
Otra disposición de interés resulta el Acuerdo No.272, de 25 de mayo de l977 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo, dirigido también a la representación de menores carentes de representación legal, porque sus padres o uno de éstos se encuentren privados de la patria potestad o sancionados en causa criminal, condición que no conlleva la anterior declaración de privación; igualmente se delega y reafirma la representación en el Fiscal.
Aparece una mejor definición de esta función del Fiscal en la vigente Ley Nro.83 de la Fiscalía General de la República, en su artículo 25.2, ya citado previamente que dispone, dirigido a la Protección de Menores, que el Fiscal actuante tiene la facultad de "representar y defender a los menores que carezcan de representante legal… En el modo de proceder se aplican las circunstancias analizadas en el primero de los supuestos.
Se considera oportuno evaluar el hecho de que si uno de los progenitores abandonare definitivamente el territorio nacional, se vale el notario del documento expedido por la Dirección de Inmigración y Extranjería adscripta al Ministerio del Interior acreditando tal particular para que se baste la suficiencia representativa en la persona del otro progenitor; sin embargo, si ambos estuviesen fuera del territorio nacional, hasta tanto se designare tutor, sería el Fiscal quien asumiría la representación en el acto.
Representación para los menores o mayores de edad declarados judicialmente incapaces sin nombramiento de tutor.
¿Cómo acreditar ante Notario la especial situación de legitimación para obrar que ostentan los representantes? Si el titular de los derechos es un sujeto incapacitado judicialmente, o un menor sometido a tutela, el documento idóneo para la configuración notarial de la representación es la certificación de la firmeza del Auto (o sentencia en el caso de haberse resuelto por la vía contenciosa) de tutela del Tribunal Municipal correspondiente, sin que sea necesario la presentación del auto de la incapacidad.
En los casos de incapacitados sin nombramiento de tutor, serán representados estos, de igual forma, por el Fiscal, hasta tanto le sea nombrado un tutor, para actos relacionados con su persona y sus bienes, lo que será de mucha utilidad al momento de otorgar y autorizar documentos públicos notariales que involucren derechos e intereses legítimos a favor de dichos incapacitados; téngase en cuenta que la tramitación de un proceso de tutela, requiere de un tiempo prudencial que puede redundar en perjuicio de dichas personas si se decidiere postergar la realización del acto notariado supeditándolo al nombramiento del tutor.
El artículo 8 g) de la precitada Ley de la Fiscalía General de la República, establece expresamente para el Fiscal ejercer en representación del Estado, conforme a la legislación vigente, en función del interés social, la representación de incapaces; lo complementa la Instrucción 1 de 1999 de dicho órgano, comentada desde un inicio en nuestras valoraciones, que deja sentado el fundamento de esta particular intervención del Fiscal ante Notario Público, sustentado en las consecuencias jurídico-sociales de los asuntos civiles y de familia, por estar en juego intereses cuya protección y defensa le competen para mantener un adecuado orden social preservando la legalidad de los procesos de esta naturaleza. El Fiscal debe observar que en el acto no se menoscabe el patrimonio del incapaz al que representa, procurando siempre justo equilibrio en las posiciones contractuales. Se le da la potestad al Fiscal en estos casos de solicitar que se promueva un proceso judicial concreto, por ejemplo: Tutela, Incapacidad, Utilidad y Necesidad.[8]
La Ley de Procedimiento Civil, Administrativa, Laboral y Económica reafirma las consideraciones antes expuestas hasta este momento en su artículo 48, al advertir, que el Fiscal representa y defiende a los menores e incapacitados hasta que se les provea de tutores, representantes o encargados del cuidado de su persona y de la defensa de sus bienes y derechos. Valorando el artículo 578 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico, que dice: …corresponde a la jurisdicción voluntaria los procedimientos que tengan por objeto hacer constar hechos o realizar actos que, sin estar empañada ni promoverse cuestión entre partes, hayan producido o deban producir efectos jurídicos, y de los cuales no se derive perjuicio a persona determinada.
Por tanto, ante una persona declarada judicialmente incapaz sin oportuno nombramiento de tutor el Notario solicita que el Tribunal se pronuncie en cuanto a la razón del porqué no existe efectivo nombramiento de tutor, al advertir por Auto el órgano jurisdiccional que no existe persona alguna para ocupar dicha condición acude el Notario a la figura del Fiscal para que se persone a audiencia notarial en representación del incapaz. Las normas jurídicas vigentes complementadas con las disposiciones de la Dirección de Registros y Notarías del Ministerio de Justicia no ofrecen claridad en este sentido, o sea, no consta mero pronunciamiento aclaratorio.[9]
Ante Divorcio Notarial
El Fiscal puede evaluar el cumplimiento satisfactorio de los deberes en el ejercicio de la potestad paterna o materna para de esta forma no lacerar los intereses de aquellos que no ostentan una plena capacidad de obrar: los menores hijos.
Procede cuando a juicio de notario, las convenciones propuestas en el escrito de solicitud sean lesivas a los intereses de dichos menores por voluntad de uno de los progenitores a favor de otro, según pauta el Artículo 5 del Decreto- ley 154 sobre divorcio notarial. Sería facultad discrecional que ejercita el fedatario actuante para velar por el cumplimiento de los principios consagrados en nuestro Código de Familia y en la Convención de los Derechos del Niño a lo que acude apelando a su experiencia profesional, pericia, lógica y sentido común, sería entonces en aquellos casos en que se pueda afectar el normal desarrollo y educación de los hijos comunes menores, la adecuada interrelación y comunicación entre padres e hijos, la satisfacción de las necesidades económicas de los hijos menores, la salvaguarda de los intereses de los hijos comunes menores y el cumplimiento de los deberes que correspondan a los padres.
Solo lo remitirá cuando haya fracasado toda su gestión a tenor del Artículo 9 del precitado cuerpo legal dando traslado al Fiscal del escrito de solicitud de divorcio para que evalúe la propuesta de convenciones acompañada del escrito de remisión en el que expone el fedatario las razones que fundamenta su actuación: motivos por los cuales no aprueba las convenciones propuestas por los cónyuges y que le impiden proseguir los trámites del divorcio y el sentido de la lesividad para los menores hijos, dónde radica la inquietud de lo propuesto o cuáles son las razones aducidas por los progenitores para deferir el ejercicio de la patria potestad a favor de uno solo de ellos; tiene el Fiscal siete días hábiles para realizar las comprobaciones necesarias al respecto, cuestiones que corrobora la precitada Instrucción 1 de 1999. Hará énfasis en la información sobre hechos y conductas que puedan poner en peligro o causar afectación a los derechos o intereses del menor en particular en cuanto a su identidad nacional, por un posible nuevo matrimonio de aquel de los padres que se propone, la comunicación, la distribución de los bienes de la comunidad matrimonial que pueden ser necesarios para la vida del menor conforme dispone el Código de Familia u otro derecho o interés del menor.
No necesariamente tienen que yuxtaponerse varias razones, basta alguno de los motivos aducidos para, aunque en muy raras ocasiones ocurre, dar traslado al Fiscal y este, por medio de dictamen correspondiente, evalúe de modo favorable, en contrario, o condicionado, a modo de que cumplidos los argumentos ofrecidos por el Fiscal pueda ser perfectamente procedente, caso en que proseguiría la tramitación del divorcio al adecuarse las convenciones a las consideraciones fijadas por el funcionario dictaminante. Si fuere favorable, el notario continuará la tramitación del divorcio respetando las exigencias formales que establece la norma, es valorable por cada fedatario el adjuntar como matriz incorporada el dictamen del Fiscal: si se hiciere, a modo de apreciación, se tiene por cierto como prueba fehaciente que consta en protocolo notarial de todo cuanto hubo de parecerle al Fiscal que interviniere en su momento; más, si no se adjunta, bastaría respetar y confiar en la libérrima decisión del fedatario en tanto depositario de la Fe Pública de que es investido. La decisión del Fiscal no es vinculante siempre que no fuere en contrario, porque en este caso, sí está compelido a abstenerse de actuar ya que con tal dictamen se corroboran las razones por las cuales se abstuvo en un primer momento y remitiera entonces solicitud al propio fiscal dictaminante. El fedatario devolverá los documentos aportados, hará constar en certificación que expide los motivos que condujeron a la no conclusión del asunto, instruirá sobre las vías para presentar el divorcio ante el tribunal competente y debe plasmar en el Libro Único de Asuntos Notariales la constancia del dictamen en contrario, justificante de la no autorización del instrumento.
Puede suceder que el Notario no de traslado al Fiscal ante el interés de disolver un vínculo matrimonial determinado y al conocerlo, sabiendo la posibilidad de que pudiera atentar contra los fundamentos aducidos anteriormente, de inmediato instará para evitar perjuicios a los menores, actuando de igual forma a como lo haría de tener efectiva remisión del notario; en este caso, si lograse actuar previo al otorgamiento de la escritura, una vez examinada las actuaciones notariales emitirá el dictamen que corresponda, haciéndolo llegar de inmediato al notario; pero, si se hubiese otorgado el documento notarial de divorcio el Fiscal ejercitará la acción correspondiente ante el Tribunal para lograr se declare ineficaz la escritura notarial.(No se anexa Instrumento Público alguno con tal intervención del Fiscal porque no consta en la provincia actuación notarial que lo haya ameritado).
La posibilidad que tiene el Notario de hacer intervenir al Fiscal ante procesos de Jurisdicción Voluntaria llevados a competencia notarial a la luz de la Ley 50 de las Notarías Estatales y su Reglamento, son estos:
– actas de Declaratorias de Herederos donde puede el Notario, una vez examinados los documentos presentados remitir al Fiscal a los efectos del dictamen correspondiente quien comprobará que se cumplimenten los requisitos establecidos en la legislación para la sucesión intestada previa remisión minuciosa del escrito promocional y de los documentos que lo acompañan (Art. 109 b. Reglamento de la Ley 50 de las Notarías Estatales, Resolución 70 de 1992).
A posteriori la norma refiere que si el dictamen del fiscal fuere condicionado, el Notario advertirá al interesado para que cumpla la condición impuesta en un término de 90 días hábiles, y una vez cumplimentada ésta se continuará el trámite sin tener que dar cuenta nuevamente al fiscal, la constancia estaría en el escrito que el abogado actuante aportare y que se inserta en el escrito promocional; si en el término señalado no se cumplimentara la condición, el Notario se ajustará a lo dispuesto en el artículo 115 de este Reglamento, que refiere la obligación en que estuviere de pronunciarse por escrito al respecto y devolver los documentos presentados al interesado instruyéndole sobre los medios para el logro de sus fines,[10] lo que hará constar en el Libro Único de Radicación de Asuntos.
Es facultad discrecional del Notario determinar si requiere intervención del Fiscal, particular que en muy raras ocasiones se suscita pero el valor que su admisión advierte es considerable en tanto permite avalar, con sólidos fundamentos el juicio de notoriedad que es su momento emitirá el Notario quien esencialmente lo toma en consideración cuando existen errores en los nombres y apellidos de las Certificaciones expedidas por el Registro del Estado Civil ya sea en nacimientos, matrimonios o defunciones; también ante diligencias preventivas que no dejen una clara evidencia del estado de los bienes del causante; si existieran herederos que han abandonado definitivamente el territorio nacional a modo de garantizar la protección a sus descendientes quienes se reservan el derecho de representación; o, cuando no es posible justificar con la correspondiente certificación la muerte de los padres del causante por ser estos extranjeros o siendo cubanos hayan trascurrido muchos años de su fallecimiento en Cuba y se desconoce el lugar de asiento de dicha defunción, se parte de la declaración bajo juramento realizada por el promoverte practicándose una amplia prueba testifical, según dispone el artículo 579 de la LPCALE, en este caso es perfectamente procedente dictamen favorable.[11]
– actas de información para perpetua memoria, en este caso la intervención del Fiscal se debe esencialmente a que sus efectos jurídicos atienden al estado civil de las personas a fin de evitar perjuicio a persona cierta y determinada en asuntos relativos a la identidad o filiación, también para tomar en consideración la suficiencia de la información ofrecida para admitir el que sea corroborada y avalada por la Fe Pública Notarial. En sede notarial lo acredita el Artículo 117 del Reglamento de la Ley de las Notarías Estatales.
Tiene por fin lograr la memoria de un hecho, acto o circunstancia que interesa al derecho y para ello se busca la verdad oficial que ofrece el Notario con la autorización de sus documentos. En su sustanciación se requiere especialmente la presentación de la certificación correspondiente del estado civil de la persona sobre la cual se pretende realizar el acto y en todos los casos se exige previa citación al Fiscal para que ofrezca consideraciones por medio de dictamen correspondiente que de ser contrario obliga al fedatario a denegar la declaración favorable de la notoriedad de dicho hecho, acto o circunstancia.
El Fiscal cuidará que no se utilice este medio en los casos que proceda un pronunciamiento judicial a través de un proceso sobre Subsanación de Error Sustancial o mediante Acta de Notoriedad; exigirá además, sean practicadas todas las diligencias de pruebas necesarias para justificar la pretensión y el interés del promoverte ejemplo: cambio de ciudadanía, fecha de nacimiento o cambio de apellidos.
Es importante al abordar este tema traer a comento las principales deficiencias de la actuación de los Fiscales cuando son llamados por los funcionarios públicos a intervenir en sede notarial, consideraciones que obran a razón de inspección realizada por el Departamento de Asuntos Civiles, Administrativos, Laborales y otros de la Fiscalía General de la República cuyo informe conclusivo ha sido circulado a todo el territorio nacional, al respecto resulta de notable interés lo siguiente. Los fiscales:
han aceptado firmar Escrituras donde aparece la cesión de derechos hereditarios de los menores de edad sin el Auto de Utilidad y Necesidad del Tribunal Municipal Popular correspondiente;
han asumido la representación de menores de edad sujetos a Patria Potestad sin que existan intereses contrapuestos entre ellos, el hecho que fundamenta su actuación ha sido, que uno de sus progenitores esté fuera del territorio nacional, no siendo razón que justifique intervención de la Fiscalía lo que se explica precedentemente;
han asistido innecesariamente junto con el otro progenitor cuando uno de ellos donará a un hijo determinado bien;
han obviado la realización de diligencias previas de comprobación, lo que resulta imprescindible para la evaluación dictaminante;
han firmado Escrituras de adjudicación de viviendas sin antes comprobar si la persona cumple con los requisitos especiales que la Ley General de la Vivienda y sus normas complementarias disponen para ese acto;
han firmado Escrituras de Adjudicación de Herencia, en representación de personas declaradas judicialmente incapacitadas, sin embargo, esa Aceptación Hereditaria no ha estado autorizada por el Tribunal como ordena el artículo 155.3 del Código de Familia;
han representado a personas menores o incapaces y no consta que se hayan entrevistado con ellos o que los hayan visto, es vital asegurarse de que existe la persona que se va a representar y siempre que su edad lo permita se debe escuchar el parecer del menor o valorar las circunstancias del incapaz, según el caso lo amerite;
no siempre actúan a partir del tomar en cuenta los documentos que justifican las generales completas, la edad o incapacidad de la persona que el Fiscal debe representar; en casos donde se dice que posee tutor no se justifica con la resolución judicial debida para determinar si es no el Fiscal quien debe actuar;
no han comparecido en ciertos casos en la formalización del acto jurídico, firmando la Escritura de manera aislada. Se considera inadmisible pues irrumpe con el principio de unidad de acto.
Conclusiones
1. Las regulaciones contenidas en el vigente Código Civil y en multitud de disposiciones normativas mencionadas demuestran que es vital garantizar la protección del interés superior del menor o incapacitado, e ahí el tomar en consideración la intervención del Fiscal como complemento inexcusable para la salvaguarda de los intereses en juego, a modo de que exista una «perfecta igualdad jurídica». El rol del Fiscal se traduce a función administrativa o de fiscalización salvaguardando la legalidad socialista y las leyes.
2. El Fiscal ha de valorar casuísticamente cada una de las remisiones notariales e indagar con los propios sujetos involucrados o a través de terceros los particulares que resulten necesarios para sustentar su dictamen o declaración verbal ante notario en audiencia notarial, ya a favor, ya condicionado o en contra; no se trata de facultades omnímodas ni meramente caprichosas sino apoyadas en normas éticas y sociales, en la experiencia profesional, en el profundo conocimiento de las normas jurídicas y los principios generales del derecho.
3. Con respecto a la intervención del Fiscal en sede notarial, a los fines de evitar el concurrir a nombre propio o de dos o más de las partes en un acto jurídico determinado, a pesar de que la práctica notarial lo acoge en la totalidad de los casos se considera que la dualidad simultánea cuenta con una brecha aplicativa para la representación legal. Por demás, el único resquicio de aceptación de la auto contratación en el Código civil cubano.
(EXPLICACIÓN: El tema de la dualidad simultánea de representación se asocia en gran medida a la presencia del conflicto de intereses, que en el caso cubano crea una situación de antinomia entre los preceptos explicados, sean estos los artículos 60 y 63 del Código Civil cubano. Se dice que podría ser posible el no hacer intervenir al Fiscal en aquellos casos en que se compruebe por el Notario actuante que objetivamente no existen intereses contrapuestos, este modo de actuar no atenta contra la norma civil vigente, por el contrario le da cabida en primer lugar a asumir el principio de buena fe, hasta tanto, como presunción iuris tantum, se destruya; además, tenemos como evaluador al Notario Público, depositario de la Fe Pública Notarial, por qué dejar de un lado la confianza que el Estado le deposita en virtud de su investidura¿? Se acompaña a ello el reconocer que aunque la doctrina y la jurisprudencia no ofrecen un tratamiento uniforme, sí tenemos claro conceptos tales como conflicto de intereses e intereses distintos y en este último caso, no estamos ante una efectiva colisión de intereses, por qué no podría acudir el representante legal a su nombre y en representación de su menor hijo o incapaz para el caso del tutor¿? Lo que interesa a los fines del consentimiento no es la manifestación de voluntad concordante, por qué debe emitirse por persona física independiente si puede ser uno quien emita ambas sin que colisionen. Entonces se tendría al Fiscal, muy acertado de nuestra parte, como operador jurídico que acude solo si se identifica conflicto de intereses, no solo porque así le viene impuesto por ley sino porque en la práctica, ha demostrado ser eficaz en la protección de los interese de los menores de edad y de los incapacitados. Debo reiterar la idea de no fijar reglas absolutas, sino bases que deben verificarse en cada caso, función que corresponde, y reitero, al depositario de la Fe Pública. Es un criterio este que defiende con fuerza la doctrina española y cubana)[12]
4. Cuando se trate de menores o incapaces que no tengan designado tutor, existiendo bienes, y derechos que les son imprescindibles a dichas personas incapacitadas, para el sostenimiento de su vida, se debe evaluar oportunamente el modo en que se conjuga la intervención del Tribunal, el papel del notario y el llamamiento al Fiscal debido a que postergar en el tiempo la realización del acto notariado haciéndolo depender de cuestiones procesales, implicaría ver desprovistos a los mismos, cuando la necesidad está latente y apremia.
5. Puede hacerse intervenir el Fiscal en otros asuntos como el divorcio o procesos de jurisdicción voluntaria: Declaratoria de herederos y Perpetua Memoria, más no es muy visto en la práctica, pero se reconoce que el prever la posibilidad de acudir el Fiscal para tomar parte en la audiencia notarial permite reconocer un medio más de salvaguarda a los intereses de personas naturales y jurídicas en el más acabado respeto a la legalidad socialista.
Autor:
Lic. Idalma Amparo Cruz Orfila
ORGANISMO: MINJUS.
CENTRO LABORAL: NOTARIA CAMAJUANI.
PROFESION: NOTARIO.
[1] Todas estas consideraciones ofrecidas las reafirma la Instrucción 1 del 10 de agosto de 1999, complementaria a la Ley de la Fiscalía General de la República.
[2] Los artículos 46, 47 y 48 de la LPCALE reconocen la intervención del Fiscal desde el punto de vista procesal, con las mismas facultades que se le reconocen en sede notarial. En ambos casos la legislación respecto a la cual vela por su cumplimiento es: el Código Civil, Código de Familia, Ley del Registro del Estado Civil, la Ley de las Notarías Estatales.
[3] Representación Simple es cuando se acude a nombre propio y el representación de un tercero; dualidad (o pluralidad) simultánea de representación se da en los casos donde se actúa simultáneamente en nombre de dos o más personas (terceros representados). Son situaciones en las que, en algunos casos y para un sector de la doctrina, aparece el llamado conflicto de intereses. Cfr. Resolución de 9 de marzo de 1943 de la Dirección General de los Registros y del Notariado.
[4] Por su interés técnico, es oportuno estudiar las disposiciones adoptadas por el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular sobre este tema, con el propósito de buscar soluciones específicas a determinados problemas que por demás resultan viables al ámbito extrajudicial. Tal es el caso del ACUERDO No. 152 de fecha 7 de Abril de 1975; dirigido a resolver la representación en juicio de menores de edad sujetos a patria potestad con intereses opuestos con el de cualquiera de sus padres, estimando dicho Acuerdo; que corresponde también al Fiscal representar a dichos menores tal y como establecía el artículo 49 de la entonces vigente Ley de Procedimiento Civil y Administrativo. Posteriormente y ante la permanencia de dudas sobre el propio tema, constando ya derogado por la disposición final segunda del Código de Familia, el artículo 165 del Código Civil antes vigente que establecía … “siempre que en algún asunto el padre o la madre tengan un interés opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrará a éstos un defensor que los represente en juicio y fuera de él”; unido a la inexistencia de una norma específica en el Código y en la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral, (referida ahora a la promulgada en 1977), pues el artículo 48 se limitaba a la intervención del Fiscal en defensa de menores hasta que se les proveyera de tutores. El órgano de gobierno del Tribunal Supremo Popular, resolvió adoptar el ACUERDO No. 69 de fecha 10 de Febrero de 1979, contentivo del Dictamen No. 50 reiterando la vigencia del Acuerdo No. 152/75 ya referido, ahora en relación al artículo 48 de la entonces vigente Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral, el que entre otras cuestiones plantea que “es cierto que en el Código de Familia no existe precepto alguno que se refiera a una situación análoga a la que definía el artículo 165 del Código Civil, pero la necesidad de atender a la defensa del hijo en cualquier asunto en que el interés sea opuesto al de los padres a cuya potestad está sometido de acuerdo con lo establecido en el articulo 40 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral se impone dar una solución específica que salve la situación de evidente indefensión o desigualdad susceptibles de causar perjuicio irreparable al menor de que se trate”.
[5] Interés opuesto o contradictorio: Está dado cuando el interés del representado no es coincidente con el de su representante, ya que son inversamente proporcionales, es decir la defensa del interés del representado afecta el interés del representante. Ejemplo: Viuda que concurre a otorgar escritura pública de adjudicación y aceptación de herencia por su propio derecho y en representación de sus menores hijos herederos del causante, pretendiendo la misma adjudicarse únicamente para sí el bien que constituía el caudal hereditario. El interés de la representante de los menores es adjudicarse el bien que constituye el caudal hereditario, pero ello significa que atenta contra el interés de sus representados ya que no ingresa a su patrimonio lo que por herencia les corresponde, por lo que para que el representado no quede en estado de indefensión se precisa la intervención del Fiscal. Señala la presencia también de intereses opuestos en los casos que los representantes pretendan transmitir bienes de su patrimonio a los representados aclarando la necesidad de la intervención de la Fiscalía para velar por las ventajas o desventajas que tal acto pudiera ocasionar al representado. Contradicción de intereses: El Notario debe abstenerse de actuar y orientar a los interesados que se dirijan a la vía judicial. Intereses distintos: El representante no actúa ni a favor ni en contra del interés del representado, pero no son coincidentes. Se presenta en la adjudicación cuando el cónyuge supérstite se adjudica lo que por Ley le corresponde y acepta y se adjudica en representación de sus menores hijos lo que a estos le corresponde como herederos del mismo causante.
[6] En el Dictamen 67 de 1987 de la Dirección de Registros y Notarías del Ministerio de Justicia entre otras determinó que “la presencia de los intereses opuestos entre representantes y representado no solo se encuentra en las adjudicaciones hereditarias, como era el caso sometido a consulta, sino también en los casos en que los representantes pretendan transmitir bienes de su patrimonio a favor de sus representados o viceversa (ej. Padres que pretenden donar sus vivienda a sus menores hijos) debe intervenir la Fiscalía para velar por las ventajas o desventajas que tal acto pudiera ocasionar al representado.”
[7] Artículo 32: la incapacidad de las personas referida en los artículos anteriores se suple en la forma regulada en el Código de Familia y en la Ley Procesal Civil.
[8] La promoción del Expediente de Incapacidad será promovida y seguida por el Fiscal hasta la resolución definitiva y determinará sobre la constitución de la tutela del declarado incapaz art. 586, 587 de la Ley de Procedimiento Civil. La Tutela la promueve el Fiscal art. 141 del Código de Familia sobre los mayores de edad declarados judicialmente incapaces y de los menores de edad que no están sujetos a patria potestad porque sus padres fallecieron o porque en proceso judicial han sido suspendidos o privados de la patria potestad por sentencia firme.
[9] Un supuesto de hecho a evaluar sería: Un sujeto A, de 28 años de edad, fue declarado judicialmente incapaz por el Tribunal competente X, y declarado heredero abintestato de su madre B, junto a su padrastro C, donde el Fiscal asume la representación de A, puesto que no aparece persona alguna a quien pueda designársele tutor de A y se pretenden adjudicar los bienes de esta causante. B está de acuerdo en que la adjudicación de estos bienes sea a partes iguales con el incapaz y ante Notario Público.
[10] Principio de Asesoramiento, regulado el el Artículo 10 ll) de la ley 50.
[11] Procede cuando concurre solamente el cónyuge por no existir descendientes y hayan fallecido los padres del causante.
[12] Pudiéramos tomar de la casuística La Resolución de 27 de enero de 1987 de la Dirección General de los Registros y del Notariado la que resuelve si es necesario o no el nombramiento del defensor judicial para tres menores de edad, a fin de que comparezcan en una escritura de manifestación y aceptación de herencia, sobre la base de un testamento por el que el causante instituyó herederas a sus tres hijas en su porción legítima y a su esposa, heredera universal. La viuda, por si y representando a sus hijas acepta la herencia. La Dirección resolvió de la siguiente manera: “El nombramiento de defensor judicial es imprescindible según el Código civil…siempre que en algún asunto el padre o la madre tengan un interés opuesto al de sus hijos no emancipados…porque esa oposición de intereses puede redundar, como es obvio, en perjuicio de los menores sujetos a la patria potestad…” “La aceptación de la herencia por los padres en nombre de los hijos menores…no implica aquí oposición de intereses, porque supone una actuación paralela entre la madre, que también ha aceptado pura y simplemente y sus hijas…”