Artículos 2071, 2072, 2082, 2088, 2094 del Código Civil

INTRODUCCIÓN

El derecho privado es generalmente nacional pero a veces y muy excepcionalmente, ostenta un carácter internacional porque allí en esta denominación que se menciona con los vocablos «derecho» e «internacional» están sentados los sentidos duales de que estas palabras indican la supranacionalidad más allá de las fronteras estrechas de una nación o un estado aunque sus normas en la mayor parte de los casos son de derecho interno. Por esta razón, el calificativo de internacional se fundamenta en las relaciones sobre soberanías diferentes y no en el significado de la expresión de varias nacionalidades ni en sus fuentes ni en el significado de la internacionalidad. Así, si un peruano que fallece en Francia propietario de bienes existentes a su nombre en Colombia, su nacionalidad, su domicilio y la situación de los bienes están interconectados estrechamente en este caso con tres sistemas jurídicos diferentes por lo que contienen elementos supranacionales que lo colocan en el ámbito del derecho internacional privado o más precisamente en los conflictos de las legislaciones o en la contienda de las jurisdicciones. Y, este factor internacional es notoriamente relevante que colisiona con otras situaciones de hecho y las legislaciones diversas que una simple aplicación de la ley nacional.

Al existir un caso de derecho internacional privado debe evaluarse en cada uno de ellos diversos ingredientes: el primer aspecto es el método. Nos formulamos esta pregunta esencial al caso en debate: ¿Este elemento es nacional?. Si lo es, la respuesta es que no existe la norma del derecho internacional privado. ¿Si este elemento es extranjero? Si existe un elemento extranjero relevante se convierte el caso en uno de derecho internacional privado. A tal efecto debe identificarse el caso o calificarse el mismo.

En esta oportunidad se va estudiar desde el contexto nacional e internacional porque se ha recurrido a doctrina comparada los caracteres de los artículos 2071, 2072, 2082, 2088, 2094 del CODIGO CIVIL

CAPITULO I

INSTITUCIONES DE AMPARO DEL INCAPAZ.

(ARTICULO 2071)

ARTÍCULO 2071.
LA TUTELA Y DEMÁS INSTITUCIONES DE PROTECCIÓN DEL INCAPAZ SE RIGEN POR LA LEY DE SU DOMICILIO.
LAS MEDIDAS URGENTES DE PROTECCIÓN AL INCAPAZ QUE SE ENCUENTRE EN EL PERÚ Y, EN SU CASO, LAS DE PROTECCIÓN A SUS BIENES SITUADOS EN LA REPÚBLICA, SE RIGEN POR LA LEY PERUANA.
ARTICULO.
Brevemente señala BASADRE AYULO Igualmente la ley del domicilio rige la tutela y las diversas instituciones de protección del incapaz. y procesalmente las medidas urgentes de protección del incapaz que se encuentre en el Perú y la de sus bienes, cualquiera sea su nacionalidad, se rigen por la ley peruana.
MARIA DEL CARMEN TOVAR señala que las instituciones de protección del incapaz están reguladas en el artículo 2071 del Código.
La norma no está ubicada entre los artículos que se refieren al derecho de familia sino más bien entre los dispositivos de personas y capacidad. Teniendo en cuenta que la calificación e interpretación de las categorías de nuestro libro de Derecho Internacional Privado debe hacerse de acuerdo con los conceptos de la ley peruana, nos parece propio tratarlas con los asuntos relativos a la familia pues es así como lo ubica nuestro derecho. A ese respecto el jurista peruano HÉCTOR CORNEJO CHÁVEZ señala:
"Esta atingencia es también valedera frente a nuestro Código. Nosotros pensamos que si bien esta materia Podría ser ubicada tanto en el Libro de las Personas -como lo fue en el Derecho Romano– porque en él se legisla acerca de la capacidad y la incapacidad, como en el Libro de Familia, porque, dentro de nuestro sistema, es la familia a quien la ley encarga la defensa de los incapaces, de modo que, casi sin excepción, son parientes del incapaz quienes han, de protegerle; más lógico' es ubicarla en este último por la razón indicada, porque más insólito resultaría tratar en el Libro de Personas una figura como el consejo de familia y porque, además así se pone en relieve una circunstancia que concierne a la naturaleza jurídica de la institución amparadora de incapaces…"
Si bien el artículo 2071 se refiere en primera instancia a la tutela y luego a las "demás Instituciones de protección del incapaz" debemos señalar como importante, que la figura de protección jurídica del incapaz por excelencia es la patria potestad Esta figura jurídica tiene como objeto normar la cautela del ser humano durante una etapa de la vida en la que no está en aptitud de proveer a su subsistencia, cautelar sus intereses personales y patrimoniales y formar su personalidad.
Es la figura central de las instituciones de protección del incapaz. De acuerdo con el artículo 2071 la ley aplicable es la del domicilio del incapaz lo que está en armonía con los artículos sobre filiación.
Todas las otras figuras que están destinadas a la protección del incapaz deben de incluirse en' esta categoría.
Valga aquí señalar, que no estando expresamente regulado el derecho alimentario debe de ubicarse en esta categoría cuando sea un incapaz quien lo requiera. En otros casos el derecho alimentaría se regirá por lo dispuesto en el artículo 2098.
DESARROLLO.
DERECHO ESPAÑOL SOBRE AMPARO DEL INCAPAZ.

PATRIA POTESTAD Y TUTELA.

Sobre la base de los principios constitucionales se han llevado a cabo en España sucesivas reformas parciales del Cc. y de la LEC en materia de patria potestad y tutela.

A estas reformas parciales hay que añadir la incorporación de España a un número importante de textos internacionales:

– Convención sobre los derechos del Niño de 1989,

– Convenio de La Haya de 1961 sobre competencia de autoridades y ley aplicable en materia de protección de menores,

– Convenio de La Haya de 1980 sobre los aspectos del secuestro internacional de menores,

– Convenio de 1980 del Consejo de Europa sobre reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de custodia de menores,

– Convenio de La Haya de 1993 sobre protección de menores y de cooperación en materia de adopción internacional.

Tanto en la patria potestad y en la tutela como en las otras instituciones protectoras es frecuente la invocación en la jurisprudencia de la excepción de orden público para amparar los intereses públicos en presencia, cuya observación impone el ordenamiento jurídico para garantizar la protección de los «débiles».

1.- PATRIA POTESTAD

1.1.- Patria potestad y relaciones paterno-filiales

Nuestro Derecho ha optado por la solución de tratar conjuntamente, sin aparente preferencia, la protección de la persona y de los bienes de los sujetos a patria potestad.

Art. 154 Cc.

Los hijos no emancipados están bajo la potestad del padre y de la madre.

La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y comprende los siguientes deberes y facultades:

1º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

2º Representarlos y administrar sus bienes.

Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten. Los padres podrán, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad. Podrán también corregir razonable y moderadamente a los hijos.

Se evidencia así la función tuitiva que nuestro Derecho asigna a la patria potestad. Así las novedades que las reformas constitucionales han introducido en esta institución son:

a) Ejercicio conjunto por ambos progenitores.

b) Ejercicio siempre en beneficio de los hijos.

c) Equiparación en el tratamiento entre las filiaciones.

d) Protección y control judicial permanente.

e) El derecho del padre y de la madre a relacionarse con sus menores, incluso en los supuestos de no ejercicio de la patria potestad.

1.2.- Régimen jurídico

Como a la filiación, se aplica el art. 9.4º Cc.: aplicación de la ley personal del hijo y, subsidiariamente, la de su residencia habitual. La observación del criterio del interés del menor hace que revista especial importancia la intervención de los poderes públicos, por medación del Juez, del Ministerio Fiscal y de las autoridades administrativas, en el ámbito de la protección de menores. Puede ser también frecuente la alegación del orden público.

En lo que respecta a la competencia judicial internacional, la LOPJ establece como foro especial la competencia de los Juzgados y Tribunales españoles:

a) Cuando el hijo tenga su residencia habitual en España al tiempo de la demanda o el demandante sea español o resida habitualmente en España.

b) Cuando se trate de medidas de protección de la persona o bienes de menores incapacitados con residencia habitual en España.

c) En la adopción de medidas provisionales respecto de personas o de bienes que se hallen en territorio español y deban cumplirse en España.

2.- LA TUTELA Y OTRAS INSTITUCIONES DE PROTECCIÓN DEL INCAPAZ

2.1.- Constitución de la tutela

La institución de la tutela ha sido profundamente modificada mediante la ley 13/1983 de reforma del Cc en materia de tutela y de la LO 1/1996 de protección jurídica del menor.

Art. 222 Cc.

Estarán sujetos a tutela:

1º Los menores no emancipados que no estén bajo la patria potestad.

2º Los incapacitados cuando la sentencia lo haya establecido.

3º Los sujetos a patria potestad prorrogada, al cesar ésta, salvo que proceda la curatela.

4º Los menores que se hallen en situación de desamparo

Art. 200 Cc.

Son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma.

Art. 172.1 Cc.

[…] Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la adecuada asistencia moral o material.

Así la tutela tiene un doble ámbito de aplicación:

a) Ámbito personal:

– Menores

– Incapacitados

b) Ámbito objetivo:

– Persona

– Bienes

La ley aplicable a estas instituciones se recoge en el art. 9.6º Cc.

Art. 9.6º Cc.

La tutela y las demás instituciones de protección del incapaz se regularán por la ley nacional de éste. Sin embargo, las medidas provisionales o urgentes de protección se regirán por la ley de su residencia habitual. Las formalidades de constitución de la tutela y demás instituciones de protección en que intervengan autoridades judiciales o administrativas españolas se sustanciarán en todo caso con arreglo a la ley española. Será aplicable la ley española para tomar las medidas de carácter protector y educativo respecto de los menores o incapaces abandonados que se hallen en territorio español.

Este precepto cubre también un aspecto procesal del tema al determinar la aplicación de la ley española en todos aquellos actos en que intervengan autoridades judiciales o administrativas de nuestro país.

En lo que respecta a la competencia judicial internacional, la LOPJ atribuye ésta a los Juzgados y Tribunales españoles en materia de incapacitación y de medidas de protección de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados siempre que éstos tuviesen su residencia habitual en España.

En resumen tenemos:

a) Competencia de órganos jurisdiccionales españoles si el incapaz tiene su residencia en España.

b) Aplicación de la ley española para las formalidades de constitución de la tutela.

c) Aplicación de la ley nacional del incapaz o, subsidiariamente, la de su residencia habitual para regular la institución protectora.

En el plano convencional tenemos:

a) Convenio de La Haya sobre tutela de menores de 1902: aplicación de la ley nacional del incapaz y, subsidiariamente, la de la residencia habitual.

b) Convenio de La Haya sobre competencia de autoridades y ley aplicable en materia de protección de menores de 1961: establece la competencia del Estado de la residencia habitual del menor para la adopción de medidas de protección de sus bienes y personal.

Existe también en nuestro ordenamiento la llamada tutela consular, concebida para ejercer la protección sobre los nacionales por parte de las autoridades consulares cuando en el país de acogida estén desprovistos del ámbito protector que se deriva de las relaciones paterno-filiales.

2.2.- Régimen jurídico de la tutela

Conforme al art. 9.6º Cc. se regirá por la ley nacional del incapaz y, subsidiariamente, por la de su residencia habitual.

La aparente contradicción que se da en este precepto entre la aplicación de la ley nacional del incapaz para su protección y la del domicilio habitual para las medidas provisionales se resuelven al tener en cuenta que lo primero se refiere a la conformación definitiva de la institución mientras lo segundo habla de las medidas urgentes o temporales establecidas con carácter interino.

2.3.- Otras instituciones protectoras

2.3.1.- La curatela

Art. 286 Cc.

Estarán sujetos a curatela:

1º Los emancipados cuyos padres fallecieran o quedaran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la ley.

2º Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad.

3º Los declarados pródigos

2.3.2.- El defensor judicial

Art. 299 Cc.

Se nombrará un defensor judicial que represente y ampare los intereses de quienes se hallen en alguno de los siguientes supuestos:

1º Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus representantes legales o el curador. En el caso de tutela conjunta ejercida por ambos padres, si el conflicto de intereses existiese sólo con uno de ellos corresponderá al otro por ley, y sin necesidad de especial nombramiento, representar y amparar al menor o incapacitado.

2º En el supuesto de que, por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeñaren sus funciones, hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para desempeñar el cargo.

3º En todos los demás casos previstos por este Código.

2.3.3.- La guarda de hecho

Se reconoce la existencia del guardador de hecho sobre la persona y/o bienes del menor o incapaz, el cual siempre deberá actuar en interés del mismo, pudiendo ser requerido por la autoridad judicial cuando ésta sepa de su existencia, para que informe de su acción protectora.

2.3.4.- El desamparo y el acogimiento

Se produce desamparo cuando se incumpla o resulte imposible o inadecuado el ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. Sustituye la antigua figura del abandono y obliga a las entidades públicas de protección de menores a asumir la guarda del desamparado.

2.3.5.- Ley rectora de las medidas provisionales o urgentes

Será siempre la de la residencia habitual del menor o desamparado. Este principio, recogido en el art. 9.6º Cc.queda también contemplado en diversos textos convencionales. En caso de cambio de residencia habitual del menor de un Estado contratante del Convenio de La Haya de 1961 a otro Estado contratante, las medidas protectoras adoptadas por las autoridades del primer país permanecerán en vigor hasta que las del segundo las alce o reemplace.

3. LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA. ESPECIAL REFERENCIA A LA PROTECCIÓN DE LA PERSONA MENOR.

No obstante la progresiva intervención protectora de los poderes públicos, la obligación alimenticia sigue girando básicamente en torno a la institución familiar.

Derecho convencional multilateral a tener en cuenta en lo referente a alimentos:

a) Respecto de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado:

a’) Sobre ley aplicable:

– Convenio de 1956 sobre ley aplicable a las obligaciones alimenticias respecto a menores.

– Convenio de 1973 sobre ley aplicable a las obligaciones alimenticias.

b’) Sobre reconocimiento y ejecución de decisiones:

– Convenio de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de obligaciones alimenticias respecto de menores.

– Convenio referente al reconocimiento y a la ejecución de las resoluciones relativas a las obligaciones alimenticias.

b) Convenio de Nueva York de 1956, de la ONU, sobre obtención de alimentos en el extranjero.

c) Convenio de Bruselas de 1968 relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.

En el ámbito interno, la LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, ha modificado parcialmente la regulación de los alimentos en el Código civil.

En materia de competencia judicial internacional se mantiene en España un doble sistema:

a) El de la LOPJ: establece la competencia especial de los órganos jurisdiccionales españoles en materia de alimentos, «cuando el acreedor de los mismos tenga su residencia habitual en territorio español».

b) El del Convenio de Bruselas de 1968: establece el siguiente foro especial de competendcia: «las personas domiciliadas en un Estado contratante podrán ser demandadas en otro Estado parte en materia de alimentos, ante el tribunal del lugar del domicilio o de la residencia habitual del acreedor de alimentos o, si se tratare de una demanda incidental a una acción relativa al estado de las personas, ante el tribunal competente según la ley del foro para conocer de ésta».

A.- LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA

1.1.- Alcance jurídico de la obligación

Se entiende por alimentos la obligación que un pariente tiene respecto de otro, por sus vínculos familiares, para satisfacer sus necesidades mínimas vitales, personales y patrimoniales.

En Derecho internacional privado la obligación alimenticia ha sido objeto de atención, preferentemente, desde la problemática del conflicto de leyes y de los procedimientos tendentes a facilitar el reconocimiento y la ejecución de decisiones en la materia, estando presente con frecuencia la excepción de orden público.

En España, tras la entrada en vigor de la Constitución, esta institución ha sufrido diversas modificaciones hasta su configuración actual:

Art. 142 Cc.

Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo

Art. 143 Cc.

Están obligados recíprocamente a darse alimentos, en toda la extensión que señala el artículo precedente:

1º Los cónyuges.

2º Los ascendientes y descendientes.

Los hermanos sólo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se extenderán en su caso a los que precisen para su educación.

Art. 144 Cc.

La reclamación de alimentos cuando proceda y sean dos o más los obligados a prestarlos, se hará por el orden siguiente:

1º Al cónyuge.

2º A los descendientes de grado más próximo.

3º A los ascendientes, también de grado más próximo.

4º A los hermanos, pero estando obligados en último lugar los que sólo sean uterinos o consanguíneos.

Entre los descendientes y ascendientes se regulará la gradación por el orden en que sean llamados a la sucesión legítima de la persona que tenga derecho a los alimentos.

1.2.- Ley aplicable

La norma de conflicto del art. 9.7º Cc. ha quedado virtualmente sustituida por las normas del Convenio de La Haya de 1973 sobre ley aplicable a las obligaciones alimenticias.

Como particularidad, en los supuestos de alimentos derivados de una situación de separación o divorcio habrá que estar a lo dispuesto en el art. 107.1º Cc., ya que el Convenio de La Haya de 1973 somete a la ley rectora del divorcio o de la separación la obligación de prestar alimentos derogando en este punto las soluciones generales de este texto.

1.3.- Cooperación internacional y reconocimiento y ejecución de decisiones en el Derecho convencional multilateral

1.3.1.- Cooperación internacional en el derecho convencional multilateral

La obligación alimenticia ha sido objeto de especial y eficaz tratamiento en el Convenio de la ONU de 1956 sobre obtención de alimentos en el extranjero ratificado por numerosos Estados entre los que se halla España.

No utiliza la técnica jurídica de determinación de la ley aplicable o de reconocimiento de decisiones extranjeras, sino que establece un procedimiento peculiar basado en la cooperación de autoridades:

1º La autoridad del Estado en que se halla el acreedor recibe la demanda y recaba toda la documentación que el Convenio exige.

2º La remite a la autoridad del Estado en que se halla el deudor, la cual realizará las gestiones necesarias para el cumplimiento de la obligación.

1.3.2.- Reconocimiento y ejecución de decisiones en el derecho convencional multilateral

1.3.2.1.- Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado: Convenio de 1973 sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones relativas a las obligaciones alimenticias

a) Se aplica a las decisiones dictadas por las autoridades competentes de los Estados parte en materia de alimentos sobre relaciones de familia, parentesco, matrimonio o afinidad.

b) El término «decisiones» las incluye todas, incluso las transacciones.

c) Los procedimientos de reconocimiento y ejecución se regirán por el Derecho del Estado requerido.

1.3.2.2.- Convenio de Bruselas de 1968 relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil

Los alimentos son la única materia del derecho de familia que no ha quedado excluída del ámbito de aplicación de este Convenio.

Las personas domiciliadas en un Estado parte pueden ser demandadas en otro Estado contratante en materia de alimentos, ante el Tribunal del lugar del domicilio o de la residencia habitual del acreedor de alimentos o, si se tratare de una demanda incidental a una acción relativa al estado de las personas, ante el tribunal competente según la ley del foro para conocer de ésta.

B. .- HACIA NUEVAS FÓRMULAS DE PROTECCIÓN DEL MENOR

2.1.- Derecho internacional privado y protección del menor

La naturaleza jurídica de la figura del menor, diferente de la del incapaz que necesita de una declaración para ser considerado como tal, toma más fuerza en la medida en que es más sujeto activo en las relaciones jurídicas y sociales.

Derechos personales y patrimoniales se entrecruzan y confunden y de ahí que sea cada vez más frecuente la referencia global en la protección internacional del menor.

Existen dos factores que centran básicamente los términos de la cuestión:

1.- La protección del menor se desarrolla, en lo esencial, dentro del ámbito familiar.

2.- La presencia de los poderes públicos en las tareas protectoras de los menores es creciente por así demandarlo la sociedad.

Todo ello ha producido el surgimiento de un nuevo Derecho de menores cada día más consolidado y que gira en torno al concepto jurídico del interés del menor. No obstante la indeterminación de este concepto jurídico puede producir resultados no deseados, por lo que habrá que aplicarlo en función de los elementos de precisión que el Derecho suministra para cada caso concreto.

La protección de menores en el Derecho convencional:

a) Convenio de la Haya de 1902 para regular la tutela de menores: primer texto internacional en la materia, establece la ley nacional como punto de conexión para regir la tutela de los menores, pudiendo jugar la ley de la residencia habitual únicamente con carácter subsidiario.

El caso Boll resuelto por el TIJ en 1958 establece dos elementos importantes:

a’) La progresiva e inexorable incidencia de la acción de los poderes públicos en los asuntos relacionados con la protección internacional de menores.

b’) La insuficiente eficacia del método conflictual centrado exclusivamente en la aplicación de la ley nacional del menor.

b) Convenio de La Haya de 1961 sobre competencia de autoridades y ley aplicable en materia de protección de menores: fija la competencia de las autoridades administrativas o judiciales del Estado de la residencia habitual del menor. La novedad principal es que aborda la problemática de la protección de menores con referencia, no sólo a la persona, sino también a sus bienes. Permite a las autoridades del Estado de la residencia del menor adoptar medidas protectoras cuando éste estuviese amenazado de un peligro serio en su persona o en sus bienes.

c) Convenios de 1980 sobre la protección de los derechos de guarda y visita y los mecanismos tendentes a evitar los desplazamientos ilícitos internacionales de menores:

a’) Convenio de Luxemburgo del Consejo de Europa relativo al reconocimiento y la ejecución de decisiones en materia de custodia de menores, así como al restablecimiento de dicha custodia.

b’) Convenio de la Conferencia de La Haya sobre los aspectos civiles del secuestro internacional de menores.

d) Convención de Montevideo de 1989 sobre restitución internacional de menores

e) Convenio de La Haya de 1993 sobre la protección de menores y la cooperación en materia de adopción internacional.

f) Convención Interamericana de México sobre el tráfico internacional de menores de 1994

En el ámbito de la UE, aunque aun no se ha adoptado formalmente ningún texto jurídico, tanto el PE como la Comisión han iniciado trabajos que muestran su preocupación por este tema.

Es éste un campo, el de la protección internacional de menores, en que resulta mucho más efectiva la cooperación internacional entre autoridades administrativas y judiciales que el establecimiento de textos jurídicos materiales.

2.2.- La protección de los derechos de guarda y de visita

En el actual marco sociológico de aldea global en las comunicaciones y los medios de transporte, cada día es más corriente el hecho de que, ante la quiebra del matrimonio o de la patria potestad, a los menores afectados se les retenga o desplace a otro país distinto a aquél en que desarrollaban su vida ordinaria con el fin de logar el amparo del ordenamiento jurídico del lugar a donde hayan sido desplazados.

Es lo que se conoce como secuestro internacional de menores. La doctrina, en principio, rechaza que se trate este tema por el derecho penal, ya que por tratarse de problemas que normalmente se desarrollan en el ámbito de las relaciones familiares, se trata de buscar soluciones pacíficas a unos conflictos de carácter privado y familiar. Sólo sería aconsejable el tratamiento penal cuando intervengan terceras personas con intereses ajenos al ámbito familiar o cuando los móviles correspondan a lo que ha venido llamándose tráfico internacional de menores.

Uno de los procedimientos para salvaguardar los derechos de los menores ante los desplazamientos ilícitos internacionales en el ámbito de las relaciones familiares es el de dictar normas específicas que faciliten el rápido reconocimiento y ejecución de las decisiones extranjeras, como por ejemplo lo recogido en el Convenio de Luxemburgo del Consejo de Europa de 1980.

Este Convenio parte de la base de la existencia de una decisión sobre los derechos de guarda o de visita, cuyo cumplimiento se va a exigir más allá de las fronteras donde fue dictada. Su objetivo último es el de lograr el cumplimiento de la decisión con el consiguiente retorno del menor al lugar donde residía antes del secuestro mediante un exequatur tramitado con la máxima celeridad.

Para los casos en que el secuestro internacional de menores no se produce con infracción de una resolución previa sobre los derechos de guarda o visita se aprobó el Convenio de La Haya de 1980 sobre los aspectos civiles del secuestro internacional de menores. Este Convenio define el secuestro como «desplazamiento de un menor fuera del territorio del Estado en que tenga su residencia habitual, o retención del mismo fuera de este territorio por tiempo diferente del establecido para el ejercicio del derecho de visita, siempre que se produzca en violación del contenido de los derechos de guarda o de visita en vigor en ese momento en el lugar de la residencia habitual del menor».

Bastará con que la guarda ejercida de forma efectiva sea modificada unilateralmente por alguien para que los mecanismos de protección del Convenio entren en funcionamiento: las autoridades competentes, judiciales o administrativas, con la cooperación de las Autoridades Centrales de los Estados parte ordenarán el retorno inmediato del menor al lugar donde residía en el momento del secuestro, sin entrar a dilucidar acerca del fondo del derecho de guarda, sin necesidad de pasar por el trámite del exequatur caso de que existan decisiones judiciales o administrativas ni aunque se produzcan con posterioridad al secuestro.

Se aplicará el Convenio a todo menor de 16 años que tuviera su residencia habitual en cualquier Estado parte inmediatamente antes del atentado a los derechos de guarda o de visita.

Otros textos internacionales a tener en cuenta son:

a) Convenio de La Haya de 1993 sobre la protección de menores y la cooperación en materia de adopción internacional: fija las garantías para que en las adopciones se respeten los derechos fundamentales de los menores, estableciendo un sistema de prevención de la sustracción, venta y tráfico de menores en general.

b) Convención Interamericana de México de 1994 sobre tráfico internacional de menores: combina el tratamiento de los aspectos penales con los civiles del tráfico internacional de menores:

CAPITULO II

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS Y PERSONAS JURÍDICAS EXTRANJERAS DE DERECHO PUBLICO.

(ARTICULO 2072)

Artículo 2072.
LOS ESTADOS Y DEMÁS PERSONAS JURÍDICAS EXTRANJERAS DE DERECHO PÚBLICO, ASÍ COMO LAS PERSONAS JURÍDICAS INTERNACIONALES DE DERECHO PÚBLICO CUYA EXISTENCIA EMANE DE ACUERDOS INTERNACIONALES OBLIGATORIOS PARA EL PERÚ, PUEDEN ADQUIRIR DERECHOS Y CONTRAER OBLIGACIONES EN EL PAÍS, DE CONFORMIDAD CON LAS LEYES PERUANAS.
ARTICULO.
DESARROLLO.

Señala PALACIO PIMENTEL que se plantea el problema de la ley que debe decidir acerca de la existencia y la capacidad de las personas jurídicas de derecho privado y, así, surge el problema de la nacionalidad de dichas personas. Si la nacionalidad es un vínculo de una persona con el Estado, no hay inconveniente en que ese vínculo respecte a una persona individual o colectiva; aparece eo ipso que entonces sólo se puede hablar de personas morales de Derecho Privado. No tendría sentido hablar de nacionalidad de un Estado.

Las personas jurídicas de Derecho Público están basadas en la ley propia de cada Estado a que pertenecen; su ubicación pertenece al derecho público. Así, pues, dentro de las reglas de Derecho Internacional Privado sólo cabe hacer referencia a personas jurídicas de Derecho Privado.

BASADRE AYULO señala que es un principio que las personas jurídicas no tienen nacionalidad. Estas pueden adquirir derechos y contraer obligaciones en el Perú de acuerdo a las leyes peruanas.

El artículo 2072 reza textualmente: «Los Estados y demás personas jurídicas extranjeras de Derecho Público, así como las personas jurídicas internacionales de Derecho Público cuya existencia emanen de acuerdos internacionales obligatorios para el Perú, pueden adquirir derechos y contraer obligaciones en el país, de conformidad con las leyes peruanas».

Este artículo hay que concordarlo con los parágrafos 57 y 67 del Código civil peruano.

La existencia y la capacidad jurídica de las personas se rigen por la ley del país en que fueron constituidas. En el Código civil patrio se aceptó la tesis del lugar de la constitución, recusándose otras posibles soluciones como el domicilio social efectivo, el del lugar donde ejercer su actividad principal, o el del objeto social, la de la nacionalidad de los socios, de la persona y el del control de la sociedad.

El artículo 2072 del Código civil peruano no es claro en su redacción, admite dudas y debe ser cambiado introduciendo nuevos conceptos. Si la ley y su fin es conseguir la seguridad jurídica, el articulo 2072 del Código Civil no lo hace según la opinión del profesor CESAR DELADO BARRETO.

TOVAR GIL Y TOVAR GIL señalan que las instituciones de protección del incapaz están reguladas en el artículo 2071 del Código. La norma no está ubicada entre los artículos que se refieren al derecho de familia sino más bien entre los dispositivos de personas y capacidad. Teniendo en cuenta..que la calificación e interpretación de las categorías de nuestro libro de Derecho Internacional Privado debe hacerse de acuerdo con los conceptos de la ley peruana, nos parece rnas propio tratarlas con los asuntos relativos a la familia pues es así como lo ubica nuestro derecho. A ese respecto el jurista peruano HÉCTOR CORNEJO CHÁVEZ señala:

"Esta atingencia es también valedera frente a nuestro Código. Nosotros pensamos que si bien esta materia Podría ser ubicada tanto en el Libro de las Personas -como lo fue en el Derecho Romano- porque en él se legisla acerca de la capacidad y la incapacidad, como en el Libro de Familia, porque, dentro de nuestro sistema, es la familia a quien la ley encarga la defensa de los incapaces, de modo que, casi sin excepción, son parientes del incapaz quienes han ,de protegerle; más lógico' es ubicarla en este último por la razón indicada, porque más insólito resultaría tratar en el Libro de Personas una figura como el consejo de familia y porque, además así se pone en relieve una circunstancia que concierne a la naturaleza jurídica de la institución amparadora de incapaces…"

Si bien el artículo 2071 se refiere en primera instancia a la tutela y luego. a las "demás Instituciones de protección del incapaz" debemos señalar como importante, que la figura de protección jurídica del incapaz por excelencia es la patria potestad Esta figura jurídica tiene como objeto normar la cautela del ser humano durante una etapa de la vida en la que no está en aptitud de proveer a su subsistencia, cautelar sus intereses personales y patrimoniales y formar su personalidad.

Es la figura central de las instituciones de protección del incapaz. De acuerdo con el artículo 2071 la ley aplicable es la del domicilio del incapaz lo que está en armonía con los artículos sobre filiación.

Todas las otras figuras que están destinadas a la protección del incapaz deben de incluirse en' esta categoría. Valga aquí señalar, que no estando expresamente regulado el derecho alimentario debe de ubicarse en esta categoría cuando sea un incapaz quien lo requiera. En otros casos el derecho alimentaría se regirá por lo dispuesto en el artículo 2098.

CAPITULO III

CAUSAS Y EFECTO DEL DIVORCIO Y SEPARACIÓN DE CUERPOS.

(ARTICULO 2082)

ARTÍCULO 2082.
LAS CAUSAS DEL DIVORCIO Y DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS SE SOMETEN A LA LEY DEL DOMICILIO CONYUGAL. SIN EMBARGO, NO PUEDEN INVOCARSE CAUSAS ANTERIORES A LA ADQUISICIÓN DEL DOMICILIO QUE TENÍAN LOS CÓNYUGES AL TIEMPO DE PRODUCIRSE ESAS CAUSAS.
LA MISMA LEY ES APLICABLE A LOS EFECTOS CIVILES DEL DIVORCIO Y DE LA SEPARACIÓN, EXCEPTO LOS RELATIVOS A LOS BIENES DE LOS CÓNYUGES, QUE SIGUEN LA LEY DEL RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO.
ARTICULO.
DESARROLLO.

GARCIA CALDERON nos dice que con relación a la aplicación de la ley, es relativo al derecho de divorcio y a la separación de cuerpos. Nuestro Código precisa que la ley pertinente será la del domicilio conyugal, debiendo someterse a las causas también al domicilio conyugal, no pudiendo invocarse causas anteriores a la adquisición del domicilio que tenían los cónyuges al tiempo de producirse estas.

BARANDIARAN comenta que la necesidad de tal inclusión no demanda ahora mayor explicitación. Las relaciones jurídicas entre los individuos imponen que se den soluciones cuando se presenten colisiones de legislaciones. La exigencia resulta, dialectivamente apreciada, por una superación de una tesis, la existencia del intercambio en las relaciones jurídicas entre los hombres, y de una hipótesis, la presencia de diferentes regímenes legales correspondientes a los diversos Estados. Con el progreso humano esas relaciones se han ido haciendo cada vez más frecuentes y numerosas; esto impetra aplicar con frecuencia a determinadas relaciones jurídicas de los individuos no una (así, la legislación nacional), sino varias legislaciones, pues como se ha dicho, "la naturaleza no ha querido encadenar la vida al país en que se nace". Hay, así, un doble factor que considerar para explicar el origen del derecho internacional privado: el cosmopolitismo humano y la delimitación legal estadual. Jitta ha escrito: "la tendencia humanitaria y la tendencia nacional están fundadas ambas sobre la naturaleza social del hombre. Bien entendidas, no está en oposición la una con la otra. La sociedad jurídica universal puede organizarse sin atentar contra las nacionalidades, de igual manera que el Estado pudo constituirse sin destruir el vínculo de la familia o la asociación municipal. Si, por el contrario, se exagera una u otra tendencia, se las pone en abierta lucha. La tendencia humanitaria degenera entonces en un cosmopolitismo que se alimenta con vanos sueños, y la tendencia nacional se hace celosa y exclusiva: no contentándose ya con ser el vínculo que une a los miembros de un grupo, se convierte en barrera que los separa del resto de la humanidad".

La posibilidad de elegir entre diferentes normaciones jurídicas deriva de la concurrencia de las soberanías estaduales, resultando la consecuencia de que la ley no siempre tenga una aplicación territorial; es decir, dentro del territorio del Estado en que tal ley rige, sino que se admite que ella pueda tener efecto extraterritorial. Cada Estado debe consentir en la posibilidad de aplicar leyes distintas a las propias, esto es, leyes extranjeras. De otro modo, no habría solución propiamente tal respecto a las cuestiones que forman el contenido del Derecho Privado Internacional, pues resultaría que toda ley sería estrictamente territorial, salvo que existiese una sola legislación universal, en cuyo caso desaparecería la coexistencia de Estados soberanos y, por lo mismo, todo conflicto de legislaciones. A veces, pues, debe aplicarse una ley de otro país, y esto no por mera cortesía internacional, por reciprocidad, sino principalmente por un imperativo de justicia, por un deber impuesto por la comunidad internacional.

CAPITULO IV

DERECHOS REALES SOBRE BIENES CORPORALES.

(ARTICULO 2088)

ARTÍCULO 2088.
LA CONSTITUCIÓN, CONTENIDO Y EXTINCIÓN DE LOS DERECHOS REALES SOBRE BIENES CORPORALES SE RIGEN POR LA LEY DE SU SITUACIÓN, AL MOMENTO DE CONSTITUIRSE EL DERECHO REAL.
ARTICULO.
DESARROLLO.

Vamos a tratar a continuación sobre la Iey aplicable de acuerdo con las normas de Derecho Internacional Privado de nuestro Código Civil a la materia de derechos reales en relaciones que aparezcan vinculados a más de un orden jurídico nacional. A esos efectos, siguiendo la técnica de las normas del Libro de Derecho Internacional Privado en esta materia vamos a partir de la distinción de bienes corporales y no corporales a efectos de determinar la ley que resulta aplicable en cada caso según nuestro orden jurídico nacional.

Bienes Corporales

El artículo 2088 del Código de 1984 establece que la constitución, contenido y extinción de derechos reales sobre bienes corporales se rigen por la ley de su situación al momento de constituirse el derecho real. Se consagra así, la doctrina lex reí situs, unánimemente aceptada por los juristas de Derecho Internacional Privado.

Sin pretender entrar en el estudio de los problemas que plantea la doctrina en la clasificación de bienes corporales e incorporales y sólo B, efectos de ayudamos en la calificación de las relaciones que debe hacerse para aplicar la norma de conflicto consideramos con JOSSERAND que son corporales los bienes que caen bajo los sentidos "quae tange possunt", las cosas, una casa, una joya, un coche, un libro, mientras que los bienes incorporales son los que no tienen cuerpo de apariencia sensible: son los derechos: un usufructo/ una hipoteca, un crédito.

El factor de conexión "lugar de ubicación" consiste en un hecho objetivo que resulta aparentemente de fácil verificación respecto de los bienes corporales y que por regla' general no debe ofrecer problemas de interpretación. En todo caso el problema que podría plantearse en razón de Ios bienes corporales en tránsito viene solucionado en nuestro Código por una regla .específica al respecto.

Tenemos así que el artículo 2089 dispone que los bienes corporales en tránsito se consideran situados en el lugar de su destino definitivo zanjándose todo posible. problema relativo a la ley' aplicable a tales bienes. La segunda parte de este artículo incorpora un dispositivo novedoso permitiendo a las partes someter la adquisición y la pérdida de los derechos reales sobre bienes en tránsito a la ley que regula el acto jurídico originario de constitución o pérdida de dichos derechos o al lugar de expedición de los bienes. En defensa de esta innovación que viene del Proyecto Sustitutorio la autora de éste dice:

"En verdad, si en la gran mayoría de las legislaciones internas" las partes pueden pactar el momento y las condiciones para constituir, transferir o extinguir derechos reales, no se ve por qué no pueden hacerlo así en el ámbito Internacional sobre todo considerando que de hacho tales convenciones ocurren a diario en el comercio internacional"

El factor de conexión lugar de ubicación puede presentar, dificultad en el caso de los bienes corporales muebles, entendiéndose este término en el sentido de bienes que puedan ser desplazados de un lugar a' otro, tenemos que si los bienes pueden cambiar de ubicación la ley .aplicable podría tornarse en variable. Por tal motivo el factor lugar de ubicación necesita ser precisado temporalmente y es así como el artícu1o 2088 determina que la ley de que trata la norma de conflicto materia de comentario, es la del lugar de ubicación" al momento" de la constitución del derecho real de que se trate. La determinación de "cuándo" se da este momento no es tan sencilla como la del "lugar de ubicación del bien". No será necesario ahora verificar un hecho, sino que, habrá que hacer una calificación jurídica de cuándo se considera constituido el derecho real de que se trate en cada orden jurídico. Puede incluso en algunos casos parecer que la formalidad requerida para la constitución del derecho nos lleva a más de una ley. Veamos un ejemplo de esto. Supongamos un bien ubicado en el territorio "X" en el que la propiedad del bien mueble se transfiere por escritura pública. Dicha formalidad se cumple y el bien es posteriormente trasladado al territorio del país 'Y en el cual se realiza la entrega siendo que en ese país sólo se considera como transferida la propiedad cuando se da la tradición.

Aparentemente el derecho real se constituye en dos momentos distintos según cual sea la formalidad que se considere necesario cumplir, llámese escritura pública o tradición. La solución a este problema debemos buscarla en el artículo 2090 que establece que el desplazamiento de los bienes corporales no influye sobre derechos válidamente constituidos bajo el imperio de la ley lnterior. En consecuencia, si bajo el imperio de la en ley 'X' se transfirió la propiedad, el cumplimiento de la formalidad en el país "Y", si bien tendrá el efecto de hacer valer el derecho real ante terceros en ese estado" no significa que este derecho recién se constituye y en caso de interpretar la norma de conflicto la ley aplicable será la del país "X",

Otro' 'problema interesante que puede presentarse es el de la calificación de un derecho como derecho real. Las calificaciones se hacen utilizando los criterios y conceptos jurídicos del orden de derecho del país cuyo derecho internacional privado se ,aplica, es decir de acuerdo a la "Iex forj", En tal caso tratándose de' bienes corporales muebles la ley aplicable pueden ser una ley distinta a la nacional en la que se contemplen como derecho real instituciones jurídicas que en nuestra legislación no tienen tal carácter puede también presentarse' el caso contrario y que instituciones que son derecho real para nuestro orden nacional no sean consideradas como tal en la ley del derecho aplicable, de acuerdo con las normas de Derecho Internacional Privado, Veamos uno por uno estos dos posibles problemas.

Si la relación a calificar es una relación en la que se invoca un derecho real reconocido como tal en la ley aplicable mas no en la ley peruana ¿Debemos al momento de calificar la relación para ubicarla en una de las normas del Título 111 del libro X considerarla dentro de la categoría "constitución, contenido y extinción de derechos reales"?

La ponente del anteproyecto sustitutorio en su exposición de motivos salva el problema expresando lo siguiente:

"La lex rei situs debe también aplicarse a fin de calificar cierto derecho como real o no, precisando todos los derechos reales que pueden coexistir (por ejemplo si un bien es susceptible de ser hipotecado por segunda vez), La misma ley decidirá si sólo existen los derecho reales que ella especifica o s: pueden existir otros más (como serie, entre nosotros, el reconocimiento de la existencia de trust angla americano)".

Esta interpretación resulta a nuestro juicio interesante y refleja probablemente la mejor solución doctrinaria del problema. no obstante, pese a la intención de la propuesta no puede considerarse que tal solución haya sido legislativamente consagrada en nuestro Derecho Internacional Privado. Si como vimos en el Capitulo II para la calificación de las relaciones que haga el juez pero no a fin de encuadrarlas en una categoría se utiliza los conceptos de la ley a la que pertenece la norma de conflicto, no existe argumento legal para exceptuar de tal regla la calificación de las relaciones que estén incluidas en la categoría derechos reales.

A nuestro juicio entonces, no puede aplicarse aI derecho extranjero a la calificación como derecho real de un determinado derecho. Esto sin embargo no significa necesariamente a nuestro criterio que no se pueda reconocer como derechos reales/derechos que de acuerdo a la ley aplicable tendrían tal carácter.

Que no exista el derecho real concreto y determinado en nuestra legislación no significa que no pueda reconocerse I como "derecho real" si la ley del lugar de ubicación lo reconoce. . .

El concepto "derecho real" debe tomarse a efectos de la calificación viendo si el derecho invocado puede ser calificado dentro del concepto o "género" derechos reales y no sobre las especies o derechos reales regulados por la norma peruana. A esos efectos lo importante es que el derecho Invocado cumpla con los caracteres que en el derecho peruano se consideran propios de los derechos reales, es decir, deberá crear entre la persona y la cosa, una relación directa e inmediata, oponible a todos y que dé la posibilidad a quien lo detenta de dirigirse directamente a la cosa. .

No puede pretenderse aquí invocar el numerus clausus de los derechos considerar que al calificar, no estamos aplicando aún la ley material peruana, sino sólo estamos utilizando sus conceptos, para determinar la ley aplicable. Si de acuerdo a nuestros conceptos I jurídicos una relación tiene los elementos para ser derecho real y de acuerdo a la ley aplicable por. su ubicación, lo sería, debe calificarse como tal y considerarse incluida en el arto 2088.

El otro supuesto aludido es aquel en el que la ley de ubicación al momento de constitución del derecho real no considera un derecho real una institución considerada como tal por el derecho peruano. Tendremos que la calificación se había hecho real pero que al aplicar la ley extranjera no se le reconoce tal carácter. La calificación sin embargo estará bien hecha y habrá que aplicar la ley extranjera con todas sus consecuencia.

Finalmente, antes de entrar al régimen de los medios de transporte debemos señalar que los problemas de interpretación del 2088 no se presentan cuando se trata de predios. En estos bienes al ley aplicable es siempre la ley del foro que es la del lugar de ubicación del bien. Esto en razón de que como ya indicamos en el capítulo de competencia Jurisdiccional, las normas peruanas han consagrado la competencia negativa de los jueces nacionales en casos en que se discuten derechos reales sobre predios en el extranjero tendremos entonces, que el régimen en acciones que versen sobre constitución, contenido y extinción de derechos reales sobre predios, se dará una aplicación del derechos que puede ser calificada como territorialista.

Medios de Transporte

El artículo 2092 exceptúa del artículo 2088 a un tipo de bienes corporles que denomina los medios de transporte sometidos a un régimen de matrícula. Disponible que los derechos reales sobre tales bienes se regulan por la ley del lugar en que se haya realizado la matrícula. En consecuencia están fuera del ámbito del artículo 2088 los barcos, aviones, automóviles e incluso motocicletas o cualquier otro medio de transporte que se haya sometido a un régimen de matrícula. Se considera que dado el carácter de estos bienes cuyo objeto es movilizarse de un lugar a otro, existe mayor vinculación de los mismos con la ley de régimen de matrícula que con la del lugar en que eventualmente pudieren halllarse.

Prescripción de Bienes Corporales

Como ultimo tema relativo a la regulación de los derechos reales corporales debemos referirnos al articulo 2091 que es una norma específica para el caso de prescripción de acciones sobre bienes que cambien de lugar durante el término de la prescripción. A este respecto se dice que rige la ley del lugar en que se complete el tiempo necesario para prescribir. Tenemos entonces las siguientes posibilidades.

Si la prescripción para adquirir un bien en el país x es de 5 años y cumplidos éstos se traslada el bien al país z donde es de 8 años, el bien ya había sido adquirido por prescripción en el país X conforme a nuestra norma de Derechos internacional.
Si la prescripción norma de Derecho Internacional.
Si la prescripción es de 5 años en el país X y de 8 en el país Z y se traslada el bien a los 4 añas, no adquirida sino hasta cumplir los 8 años que se establecen en el país Z.

Bienes Incorporales.

Si bien el artículo 2088 se refiere expresamente en su catergoría a los bienes corporales, no existe como contrapartida una categoría que englobe a los bienes incorporales en general. Es mas no se regula de entre los bienes incorporales sino la existencia y los alcances de los derechos reales relativos a obras intelectuales, artísticas o industriales, lo que se hace en el artículo 2093 veamos la solución que se da en este artículo para luego ocuparnos de la ley aplicable a otros bienes incorporales o derechos.

CAPITULO V

FORMA DE LOS ACTOS JURÍDICOS Y LOS INSTRUMENTOS.

(ARTICULO 2094)

ARTÍCULO 2094.
LA FORMA DE LOS ACTOS JURÍDICOS Y DE LOS INSTRUMENTOS SE RIGE POR LA LEY DEL LUGAR EN QUE SE OTORGAN O POR LA LEY QUE REGULA LA RELACIÓN JURÍDICA OBJETO DEL ACTO. CUANDO LOS INSTRUMENTOS SON OTORGADOS ANTE FUNCIONARIOS DIPLOMÁTICOS O CONSULARES DEL PERÚ, SE OBSERVARÁN LAS SOLEMNIDADES ESTABLECIDAS POR LA LEY PERUANA.
ARTICULO.
DESARROLLO.

MARIA DEL CARMEN Y JAVIER TOVAR GIL señala que para estudiar qué ley es la que debe regir a los actos jurídicos y analizar a la luz de las reglas del nuevo Código Civil cuál es la solución que este texto legislativo consagra, creemos conveniente distinguir dentro del acto jurídico por lo menos tres aspectos o grupos de relaciones, En primer lugar tenemos lo que la categoría recogida por el artículo 2094 del Código denomina "forma del acto jurídico", En segundo término existe una serie de problemas vinculados a los elementos del acto jurídico en la que consideramos incluidas una serie de relaciones ligadas con el acto jurídico como son por ejemplo la condición o la representación. Se trata de aspectos que no están vinculados a la forma del acto ni son tampoco parte de la regulación del fondo del contrato, Finalmente tenemos lo que es propiamente el "contenido del acto" que está constituido por los supuestos vinculados al asunto de fondo objeto del acto, llámese el contrato de compraventa, la oferta de recompensa, la donación, el pago indebido, etc. Analicemos primero la categoría que recoge el Código de 1984 para luego referimos a los otros grupos de posibilidades planteados.

Forma del Acto jurídico

La primera precisión que debe hacerse a' abordar la categoría contemplada por el artículo 2094 del Código Civil es la relativa a qué debe entenderse por forma del acto, jurídico

El acto jurídico de acuerdo al artículo 140 de nuestro Código es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. La forma del mismo 4 será entonces el medio o canal a través del cual se materializa esta manifestación de voluntad

Tomando palabras de Messineo puede decirse que es el medio o el modo con el que.se pone en ser la declaración (expresa) de voluntad, o sea, el aspecto externo que ésta asume.

Tenemos entonces que la forma es esencial al acto, pues sin forma no caería dentro del ámbito de la vida jurídica Añadiendo a esto que no toda forma constituye un requisito de validez aunque no puede concebirse un acto jurídico sin forma, la misma que constituye además el medio de prueba de la existencia. del acto.

La ley que regula la categoría "forma de los actos jurídicos" determinará la validez de un determinado hecho como manifestación de voluntad que puede crear, modificar o extinguir una relación jurídica. Pueden presenta en casos muy variados Dentro de los distintos ordenamientos jurídicos encontramos una serie de posibilidades.

Tenemos que es frecuente que para determinados actos se designe una forma como requisito de validez del acto. Esto es propiamente lo que se conoce como el formalismo. Es decir el uso forzado de formas Tenemos entonces que si bien en la categoría forma se Incluye todo lo relativo a la forma y no sólo lo que es formalidad, es cuando hay formalidades en distintos ordenes jurídicos cuano adquirira mayor importancia de determinación de la ley aplicable. Veamos algunos supuestos, Tomemos como ejemplo el contrato de donación. De acuerdo a nuestra legislación una donación que sobrepase un determinado valor pecuniario debe hacerse por escritura pública bajo sanción de nulidad Otra legislación puede considerar en cambio suficiente en forma escrita para la donación de muebles en general. En este caso si existe un elemento Internacional en la relación jurídica sera determinante la ley aplicable para saber si se perfeccionó o no el acto jurídico donación, Otro ejemplo lo vemos en el mutuo. Para algunos regímenes el mutuo se perfecciona con la declaración de voluntad, mientras en otros se exige la entrega del objeto de mutuo al mutuatario para que el acto se haya perfeccionado,

Por otro lado es Importante señalar que en algunos actos o contratos existen requisitos que no necesariamente están ligados a la forma del acto y que es necesario precisar para evitar confusiones.

Tenemos como ejemplo de esto todo lo que se refiere a la publicidad para la transmisión de bienes inmuebles y para la constitución, modificación y extinción de garantías, El registro de Propiedad es de funcionamiento territorial y la inscripción de un acto en el mismo no determina el perfeccionamiento del acto mismo sino otros efectos tales como la oponibilidad del mismo a determinadas personas o incluso en algunos casos la transmisión del derecho de propiedad o derecho real de que se trate.

Otros requisitos que suelen presentarse y que no están vinculados con la forma del acto jurídico son los necesarios para transacciones en las que intervienen menores o incapaces Por ejemplo, la necesaria autorización judicial para que un padre pueda dar o [amar dinero en préstamo que consagra el .artículo

448 del Código Civil peruano no es una formalidad del "contrato de Mutuo" sino un requisito para que la representación del padre. respecto .del menor sea válida. De igual modo, si el marido un automóvil de la sociedad conyugal sin intervención de su mujer no habra nulidad por no haber observado la forma sino que se tratará de la venta de un bien ajeno.

¿Qué ley debe regir la forma de los actos jurídicos? Pareciera en principio lógico que otorgantes deban amoldar el acto a la forma y las condiciones que exige la ley que rige el contenido No obstante, esto no es siempre tan claro. Existen con frecuencia casos en los que no es posible determinar en qué país se dará la eficacia a la declaración de voluntad o en los que la eficacia se dará en territorio de más de. un país. Es además a veces más cómodo amoldarse. a las reglas del lugar donde se celebra el acto. En especial cuando en el mismo intervengan notarios o funcionarios del país de celebración los que de otro modo se verían precisados de aplicar con frecuencia leyes extranjeras que no necesariamente les serán de fácil acceso.

De ahí que la regla "Iocus regit actun" haya nacido en forma espontánea por razones de índole práctica. .

No ha faltado una tendencia que haya criticado la regla basándose en la imposibilidad de separar el fondo del acto. de su forma. Puede decirse sin embargo que si bien esta regla no es una norma aceptada de- derecho internacional es sin embargo una costumbre bastante generalizada.

El ideal es que la forma se acomode a la ley que ha de regir el fondo del contrato, lo que puede lograrse aún con la regla "Iocus regit actun" otorgando el acto ante funcionarios diplomáticos o consulares del país cuyo derecho regula el asunto de fondo. No obstante,' esto no es siempre posible por diversos motivos. (106)

En esta orientación de aceptar alternativamente la ley del contenido o del lugar de celebración, el artículo 11 de la Ley de Introducción Alemana rige la forma del negocio jurídico por la ley que regula las relaciones de fondo pero añade que es suficiente la observancia de las leyes del país donde el negocio se otorga para la validez del mismo también era ese el sentido del artículo XX del Título Preliminar del Código derogado. Esta solución fue recogida por el proyecto sustitutorio del Libro de Derecho Internacional Privado de la doctora Delia Revoredo de Debakey en su artículo 70, el mismo que a la letra decía:

"La forma de los actos jurídicos y de los instrumentos se regula por la ley que rige el contenido de la relación correspondiente. Sin embargo, es suficiente la observancia de lo ley del lugar donde se realiza u otorguen, salvo que la ley del contenido es la relación jurídica extranjera, exija bajo pena de nulidad o ineficacia, la observancia de una forma determinada inclusive en el .caso de que el acto se realizara o el instrumento se otorgara en el extranjero. Cuando los documentos sean otorgados ante funcionarios diplomáticos o consulares del Perú, se observarán las solemnidades de la ley peruana",

La fórmula del anteproyecto presentaba la alternativa de observar la forma ya sea de la ley del lugar de celebración o de la ley del país cuyo derecho rige la relación de fondo considerando válido cualquiera de ambos casos. Presentaba no obstante una diferencia con el código anterior cual era el condicionar la elección de la lex loci actus a que la ley del contenido de la relación jurídica no exija, bajo pena de nulidad o ineficacia la observancia de cierta forma determinada. Este extremo fue eliminado del proyecto y del texto definitivo del Código el cual en su artículo 2094 consideró que la forma del acto jurídico se rige indistintamente por la ley del lugar de celebración o por la que rige el contenido del acto siguiendo así la misma línea que el Código de 1936.

Finalmente, antes de pasar al siguiente punto, queremos comentar el artículo 71 del anteproyecto sustitutorio que fue suprimido y por lo tanto no figura en el texto del Código vigente. Este dispositivo señalaba la ley aplicable al valor de un comportamiento como declaración jurídica. La ley elegida era la ley de la sede social o residencia común del declarante y del destinatario y a falta de comunidad, la ley del lugar en que se verificó el comportamiento, El sentido del artículo era el de determinar qué valor tiene cada declaración de las partes dentro del proceso de formación del contrato, pues cabe la posibilidad de que cieno comportamiento sea calificado como vinculante y obligatorio por la 'ley del país más relacionado al declarante y que el mismo comportamiento sea calificado como irrelevante y carente de efectos jurídicos por la ley del país más relacionado al destinatario de la declaración. Ante la eliminación de este precepto en el libro de Derecho Internacional promulgado es nuestra opinión que los aspectos que pretendía regular deben considerarse incluidos dentro de la 'categoría forma del acto jurídico, pues el otorgar o no a un comportamiento valor como declaración de voluntad no es en última instancia sino aceptar el medio o modo como se manifiesta tal declaración, es decir, regula la forma del acto.

Vale la pena por último precisar que el artículo se aplica en general a la forma de todo acto jurídico salvo que exista otra norma que expresamente señale cosa distinta para un acto jurídico concreto como es el caso del matrimonio en el artículo 2026.

Contenido del Acto Jurídico

Si hemos señalado en el punto anterior que una de las leyes alternativas a regir la forma del acto Jurídico es la ley que rige el contenido del mismo no podemos dejar de dedicar unas líneas a comentar como se determina esta ley.

El Código no recoge expresamente la categoría contenido del acto jurídico. Esto no constituye un vacío sino simplemente responde a la naturaleza con lo que se pretende regular. El contenido del acto jurídico no es otra cosa que' la relación jurídica que se crea, modifica o extingue, con la declaración de voluntad que se formula, En consecuencia, el contenido será según sea el caso, el contrato de compraventa, el testamento, el reconocimiento de hijo extramatrimonial, etc. Como es claro la categoría .contenido del acto jurídico no es propiamente utilizable como categoría pues contiene un amplio universo de relaciones que deben clasificarse en diversas categorías a las que corresponden leyes que no necesariamente se determinarán con un mismo factor de conexión.

En consecuencia, si el acto jurídico es una compraventa, la ley del contenido del acto será de acuerdo con el artículo 2095 la expresamente elegida por las partes y será suficiente que se cumplan con los requisitos de forma previstos por la misma. Del mismo modo para un testamento regirán las normas del último domicilio del causante y el acto será válido si observa las formalidades de esta ley o de la ley del lugar de celebración del acto. Finalmente en el caso de reconocimiento del. hijo será aplicable la ley de su domicilio de acuerdo con el articulo 2085. .

Vemos entonces que para determinar la ley que rige el contenido del acto jurídico debemos calificar cada relación y encuadrada en una de las categorías del Titila II del Libro de Derecho Internacional Privado.

Otros Aspectos del Acto Jurídico

Existen sin embargo una serie de aspectos vinculados al acto jurídico que no son propiamente forma del mismo ni tampoco están vinculados a la relación de fondo. No debemos olvidar que nuestro orden jurídico desarrolla extensamente el concepto de acto jurídico y regula por tanto una serie de instituciones jurídicas que si bien en otras legislaciones pueden estar integradas quizás a otras categorías como obligaciones y/o contratos, en nuestro caso pertenecen sin lugar a dudas al ámbito del Acto Jurídico. Así sucede con la representación, las modalidades del acto jurídico (plazo, condición o cargo), la simulación, el fraude y los vicios de la voluntad. Cabe preguntarse ante la ausencia de una categoría que norme estos aspectos para nuestro orden jurídico (orden que es el aplicable para interpretar la calificación de las relaciones) qué ley debe aplicarse a su regulación. entonces qué ley rige los efectos de la adopción que no estén vinculados a esos requisitos. Nos explicamos. Veamos el efecto relativo a determinar la relación de parentesco entre adoptante y adoptado. De un lado no existe problema pues el literal d) del punto 3 del artículo 2087 estipula que se rige por la ley del adoptado la eventual ruptura del parentesco con la familia sanguínea. Pero no es claro si esto significa que la relación de parentesco con la nueva familia se rige también por esta ley. Están además todos los aspectos relativos al contenido de la institución ¿Qué solución debe darse a este problema?

MARIA DEL CARMEN Y JAVIER TOVAR GIL señalan que en nuestra opinión existe un vacío que debe ser llenado utilizando la integración jurídica. Debemos suponer que si la adopción responde a los' requisitos del artículo 2087 será en consecuencia una adopción válida que debiera asimilarse por analogía a la filiación legítima. Sin embargo, vemos. que no existe posibilidad de utilizar la anal9gía para los casos de adopción pues de la lectura del artículo 2083 vemos que el factor de conexión utilizado por éste no responde a la naturaleza del problema. Deberemos en consecuencia acudir a los principios del Derecho Internacional Privado y en especial del derecho peruano, principios que- como ya hemos dicho en varias oportunidades, no son siempre de fácil determinación, y regir la relación con la ley que en el caso concreto resulte más vinculada a la relación jurídica.

CONCLUSIONES.

Es la figura central de las instituciones de protección del incapaz. De acuerdo con el artículo 2071 la ley aplicable es la del domicilio del incapaz lo que está en armonía con los artículos sobre filiación.
Todas las otras figuras que están destinadas a la protección del incapaz deben de incluirse en esta categoría. Hay que señalar que no estando expresamente regulado el derecho alimentario debe de ubicarse en esta categoría cuando sea un incapaz quien lo requiera. En otros casos el derecho alimentaría se regirá por lo dispuesto en el artículo 2098.
La naturaleza jurídica de la figura del menor, diferente de la del incapaz que necesita de una declaración para ser considerado como tal, toma más fuerza en la medida en que es más sujeto activo en las relaciones jurídicas y sociales.
Derechos personales y patrimoniales se entrecruzan y confunden y de ahí que sea cada vez más frecuente la referencia global en la protección internacional del menor.
La ley que debe decidir acerca de la existencia y la capacidad de las personas jurídicas de derecho privado y, así, surge el problema de la nacionalidad de dichas personas. Si la nacionalidad es un vínculo de una persona con el Estado, no hay inconveniente en que ese vínculo respecte a una persona individual o colectiva.
Las personas jurídicas de Derecho Público están basadas en la ley propia de cada Estado a que pertenecen; su ubicación pertenece al derecho público. Así, pues, dentro de las reglas de Derecho Internacional Privado sólo cabe hacer referencia a personas jurídicas de Derecho Privado.
La aplicación de la ley, es relativo al derecho de divorcio y a la separación de cuerpos. Nuestro Código precisa que la ley pertinente será la del domicilio conyugal, debiendo someterse a las causas también al domicilio conyugal, no pudiendo invocarse causas anteriores a la adquisición del domicilio que tenían los cónyuges al tiempo de producirse estas.
El artículo 2088 del Código de 1984 establece que Ja constitución, contenido y extinción de derechos reales sobre bienes corporales se rigen por la ley de su situación al momento de constituirse el derecho real. Se consagra así, la doctrina lex reí situs, unánimemente aceptada por los juristas de Derecho Internacional Privado.

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Dalla Via Ricardo "Relevancia Del Orden Publico En La Afirmación De La Autonomía Personal". Buenos Aires 2001.
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ESPAÑOL.

Dr. Luis Alfredo Alarcón Flores

Perú

"Año del Estado de Derecho y la Gobernabilidad Democrática"

UNIVERSIDAD DE SAN MARTIN DE PORRES

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

CURSO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

LA MOLINA, 2004