Interpretación de la naturaleza jurídica del plazo de ampliación contractual del art. 175 del D.S. Nº 184-2008-EF (página 2)

Asimismo, el vetusto Decreto Supremo Nº 013-2001-PCM de fecha 12 de febrero de 2001 en su artículo 136º establecía que "el contratista podrá solicitar la ampliación del plazo contractual, mediante comunicación debidamente fundamentada, la que será presentada dentro de los quince (15) días siguientes de finalizado el hecho que la motiva. La Entidad resolverá sobre dicha solicitud en idéntico plazo, computado desde su presentación. De no existir pronunciamiento expreso, se tendrá por aprobada la solicitud del contratista, bajo responsabilidad del Titular del Pliego o la máxima autoridad administrativa de la Entidad, según corresponda".

En fin, el problema planteado arrastraría una vigencia de casi una década, que como hemos manifestado se ha debido a una errónea interpretación de la norma en muchos casos; y en otros presuntamente a la actitud deliberada de algunos funcionarios de favorecer a determinados contratistas que haciendo un ejercicio abusivo de sus derechos hacen una solicitud de ampliación de plazo extemporánea.

2. Análisis

La Interpretación jurídica por excelencia es la que pretende descubrir para sí mismo (comprender) o para los demás (revelar) el verdadero pensamiento del legislador o explicar el sentido de una disposición[4]Este proceso, constituye un aspecto responsable de todo funcionario y/o servidor público, afecto al manejo del patrimonio estatal.

Así, teniendo en cuenta el problema planteado, dentro de un criterio simplista, literalista (no restrictivo), se debería aprobar la solicitud del contratista y determinar las responsabilidades; atentando contra los intereses del estado, así como vulnerando indebida e irresponsablemente los derechos de determinados trabajadores. Acaso ¿con ésta absurda interpretación no se está dando la calidad de "referenciales" a los plazos contenidos en la Ley de Contrataciones del Estado?. ¿Resultaría inútil establecer un plazo de presentación de ampliación a cargo del contratista? Definitivamente que sí.

Bajo este esquema una interpretación integral, concordada y extensiva de la norma, nos demostraría que a pesar de que la entidad no resuelva el pedido extemporáneo dentro de 10 días hábiles, no es causal para aprobar dicha solicitud, ni mucho menos determinar arbitrariamente responsabilidades administrativas contra de trabajadores.

Ahora bien, los criterios que nos permitirán demostrar lo señalado en el párrafo anterior, estarán sentadas en base a una interpretación extensiva y doctrinaria.

Según ALZAMORA, la interpretación extensiva "se da cuando los términos de la ley expresan menos de lo que el legislador quiso decir, y se trata de averiguar cuáles son los verdaderos alcances de su pensamiento; por ello es que concluye que "más que extensiva es esta interpretación "integrativa" puesto que su objeto es referir la norma no a casos nuevos sino a aquellos que contiene virtualmente, porque si así no fuera no sería interpretación sino creación"[5]

Si bien es cierto, dentro del derecho administrativo es de legal aplicación la interpretación restrictiva[6]la ambigüedad de la norma nos exige concordar los alcances del artículo 157º del DS Nº 184-2008-EF con otros dispositivos contenidos en dicho cuerpo normativo.

Así, a efectos de solucionar el problema planteado, es de observancia obligatoria tener en cuenta los alcances del Artículo 214 y 215 del acotado corpus iuris; dispositivos que confieren, al plazo de ampliación contractual contenido en el artículo 175 del Reglamento, una naturaleza jurídica, como de caducidad[7]De igual forma, el Reglamento derogado (DS Nº 084-2004-PCM), confería tal naturaleza jurídica a dicho plazo.

2.1 Delimitación conceptual de la caducidad

Nuestra normativa no da una definición exacta de caducidad, sino que por el contrario se limita a dar sus efectos: extinguir la acción y extinguir el derecho que le asiste a una persona.

Por su parte, doctrinariamente, ROSSANA MORALES, establece que la caducidad "se refiere a las facultades que otorgan a una persona la potestad de producir mediante su declaración, la creación, modificación o extinción de una relación jurídica con eficacia respecto de terceros. Se entiende al hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del término prefijado para que tenga eficacia jurídica"[8]

En tal sentido, éste plazo no es meramente referencial, ya que la caducidad es una institución jurídica que pretende reaccionar ante la inactividad de los sujetos que intervienen en las respectivas relaciones jurídicas. Se trata, en definitiva, de fijar un plazo que delimite el período de tiempo en el que puede llevarse a cabo una actuación, en este caso del contratista. Todo ello con la única o principal preocupación se garantizar la seguridad jurídica, a favor del Estado y del Contratista privado.

En acertado comentario jurídico, la Corte Constitucional de Colombia, en sentencia C-394 de 2002, señaló que "la caducidad es una institución jurídico procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico. En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general"

Por ello, resulta descabellada la idea de amparar un pedido extemporáneo que de acuerdo a ley es caduco, ya que siendo así, el propio estado estaría fomentando el uso abusivo del derecho de solicitar ampliación de plazo, conferido a todo contratista.

Así, podemos apreciar que, la caducidad es reconocida como una institución jurídica procesal que no protege intereses subjetivos sino que salvaguarda intereses públicos; por ello precisamente por mandato del artículo 2004 del Código Civil (norma de aplicación supletoria según los alcances del artículo 29 del Decreto Legislativo Nº 1017) los plazos de caducidad son fijados por ley.

Ahora ¿la caducidad de una acción debe necesariamente ser declarada por la entidad?. La respuesta se desprende de los alcances del artículo 2006 del Código Civil, el cual establece que "la caducidad puede (no debe)[9] ser declarada de oficio o a petición de parte". Dentro de éstos extremos la entidad no tiene porqué estar obligada a pronunciarse respecto de un pedido de ampliación de plazo que ha sido tramitado fuera del plazo estipulado en el artículo 175 del Reglamento del TUO de la Ley de Contrataciones del Estado.

Aplicando éste concepto al supuesto materia de estudio, diríamos que al ser el plazo de petición de ampliación contractual, un plazo sujeto a caducidad, supone que ésta facultad ha nacido con un plazo de vida propio (7 días), luego del cual fenece, motivo por el cual tramitarlo fuera de este tiempo no tiene porque tener eficacia, con o sin pronunciamiento de la entidad en relación a dicho pedido.

2.2 Efectos de la caducidad del plazo

Conforme al Artículo 151 del Reglamento, respecto del cómputo de los plazos durante la vigencia del contrato, se establece qué estos sean días calendarios, excepto en los casos en los que el Reglamento indique lo contrario, como por ejemplo en lo concerniente a la ampliación de plazo, que debe ser computado en días hábiles.

En este punto es importante dejar sentado que, de acuerdo a esta norma especial, el plazo de ejecución contractual se computa en días calendario desde el día siguiente de la suscripción del contrato o desde el día siguiente de cumplirse las condiciones establecidas en las Bases (como por ejemplo la asignación de un adelanto). En el caso de contrataciones perfeccionadas mediante orden de compra o de servicio, el plazo de ejecución se computa desde el día siguiente de recibida.

En ambos casos, el reglamento, establece que se aplicará supletoriamente lo dispuesto por los artículos 183 y 184 del Código Civil; dispositivos que establecen las siguientes reglas de cómputo de todos los plazos legales o convencionales, salvo disposición o acuerdo diferente:

• 1. El plazo se computa de acuerdo al calendario gregoriano.

• 2. El plazo señalado por días se computa por días naturales, salvo que la ley o el acto jurídico establezcan que se haga por días hábiles.

• 3. El plazo señalado por meses se cumple en el mes del vencimiento y en el día de éste correspondiente a la fecha del mes inicial. Si en el mes de vencimiento falta tal día, el plazo se cumple el último día de dicho mes.

• 4. El plazo señalado por años se rige por las reglas descritas en el item precedente.

• 5. El plazo excluye el día inicial e incluye el día del vencimiento.

• 6. El plazo cuyo último día sea inhábil, vence el primer día hábil siguiente.

Como podemos apreciar, la correcta interpretación de la naturaleza jurídica de los plazos contenida en la Ley de Contrataciones del Estado y su reglamento, si bien es cierto, es de vital importancia a efectos de salvaguardar la seguridad jurídica, también lo es en pro de defender la integridad de los intereses del erario nacional; ya que en el supuesto que nos ocupa, en virtud de la ampliación otorgada, la Entidad ampliará el plazo de los contratos directamente vinculados al contrato principal.

Así, suponiendo que una entidad del estado, ha contratado por S/ 10"000 000.00 de nuevos soles un consultor de una obra de gran envergadura, y dentro del contrato éste queda obligado a presentar dos informes preliminares antes de la presentación final de su estudio. Lógicamente de acuerdo a ley, en caso de incumpliendo se establece una penalidad diaria del 10% ¿Qué pasaría si el consultor de obra peticiona dolosa y extemporáneamente una ampliación de plazo de un informe entregable, y a razón del no pronunciamiento estatal (por causas justificadas o no), se da por aprobada su solicitud?. Es simple, se libera inescrupulosamente al contratista de un resarcimiento económico a favor del estado. En este sentido, es necesario que la Contraloría General de la República haga una evaluación de éstos asuntos.

Por otro lado, los efectos económicos de la ampliación se dan a medida de que en contratos de bienes o para la prestación de servicios darán lugar al pago de los gastos generales debidamente acreditados. Así el reglamento establece que Gastos Generales, son aquellos costos indirectos que el contratista debe efectuar para la ejecución de la prestación a su cargo, derivados de su propia actividad empresarial, por lo que no pueden ser incluidos dentro de las partidas de las obras o de los costos directos del servicio. Estos a su Vez pueden ser fijos (aquellos que no están relacionados con el tiempo de ejecución de la prestación a cargo del contratista) y variables (aquellos que están directamente relacionados con el tiempo de ejecución de la obra y por lo tanto pueden incurrirse a lo largo del todo el plazo de ejecución de la prestación a cargo del contratista).

Es decir además de liberar del pago al contratista en el supuesto anterior, el estado estaría pagándole adicionalmente por gastos fijos y/o gastos variables que pudiera acreditar, como por ejemplo pagos por adquisición adicional de equipos, alquileres, y demás relacionados; eso es inaudito y de comprobarse el dolo de funcionarios, que incluso podrían estar advertidos del problema, se estaría configurando el Delito de Colusión Desleal tipificado en el Artículo 384 del Código Penal Vigente.[10]

Es indudable, que un proceso de contratación pública coloca, de un lado de la mesa, a políticos y/o funcionarios públicos y, del otro lado, a proveedores que disputan entre sí el derecho a dotar del bien o servicio específico; en tal sentido, el modo de como se dá esa interacción debe ser regulada, ya que de lo contrario si se dejan librados a su propia voluntad, compradores y proveedores inevitablemente éstos entrarán en connivencia[11]mucho más si los plazos, desde la óptica del contratista, son al libre albedrío.

3. El ejercicio abusivo del derecho, en la petición extemporánea de ampliación de plazo por parte del contratista

Manifestábamos, que para el problema planteado, a nuestro criterio, la solución partiría por una interpretación extensiva y concordada del artículo 175 del Reglamento; aspecto materializado en el punto 2 (análisis del presente).

Sin embargo, el escenario legal comentado, tiene asidero doctrinario, en los fundamentos de la teoría del ejercicio abusivo del Derecho. Tal como sostiene PINAGLIA, "la teoría del abuso del Derecho se encuentra dentro de la orientación moderna que tiende a la limitación de la libertad individual, una de cuyas manifestaciones es el derecho subjetivo, y a la mayor tutela de los intereses colectivos"[12]

En este extremo resulta implacable la concepción que sobre el tema aborda el Código Civil Español en su exposición de motivos, al establecer que "se considera ilícito el abuso del derecho, afirmándose que carece de validez absoluta el tradicional principio de que la actuación del derecho propio no desborda la esfera de la licitud. Se indica que en el ejercicio abusivo, nos hallamos ante un desbordamiento de los límites normales del ejercicio, con daño para tercero, y que el hecho provocador de tal situación puede proceder por la intención de su autor".

En tal sentido, si el contratista de acuerdo al artículo 175 del Reglamento tiene derecho a solicitar una ampliación de plazo contractual, dentro de los 7 días hábiles, plazo que como hemos demostrado es de caducidad; ¿no constituye ejercicio abusivo de su derecho al solicitarlo extemporáneamente o fuera del plazo legal?. Al respecto ROCA ha señalado que "para apreciar el abuso del derecho es imprescindible, conforme a la regulación legal, que se hayan sobrepasado manifiestamente los límites normales del derecho"[13]; para el caso que nos ocupa, al solicitarse extemporáneamente se vulnera el requisito de validez del acto administrativo estipulado en el inciso 5 del Artículo 3 de la Ley Nº 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General, relacionado a la regularidad de los procedimientos en la administración pública, por el cual antes de su emisión, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generación, entre ellos el período de ejercicio; este aspecto concordante con el artículo 10 del referido cuerpo normativo, en el extremo de que la solicitud extemporánea es un acto contrario a una ley especial; nos hace concluir que el acto es nulo de pleno derecho.

Lo detallado precedentemente, tiene fundamento, pues a pesar de analizar un hecho que se dá en ejecución contractual, y en donde es de aplicación supletoria las normas del Código Civil; la administración estatal exterioriza sus acciones a través de actos administrativos, los cuales deben ser regulares.

Efectos del ejercicio abusivo del Derecho, materializada en la petición extemporánea de ampliación de plazo por parte del contratista

Indiscutiblemente, constituye vacío normativo lo correspondiente a los efectos de una solicitud extemporánea de ampliación de plazo contractual que muchas veces es ejercido discriminadamente por contratistas, ante ello de conformidad al artículo 29 del Decreto Legislativo Nº 1017 se hace de aplicación supletoria, normas de derecho público que puedan aliviar este problema.

Así los alcances del Código Civil subyacen inmediatamente; cuerpo normativo que en su Titulo Preliminar establece que: "la ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso".

Como se puede apreciar, el Código Civil reconoce una indemnización a favor de un perjudicado por el ejercicio abusivo de un Derecho. En el asunto que nos ocupa lo lógico es establecer que el perjudicado es el Estado; en tal sentido serían aplicables las normas referentes a la Responsabilidad Civil Contractual, reguladas por este Código sustantivo.

Ahora bien, si la Ley de Contrataciones estatales y su reglamento establecen al arbitraje y la conciliación como medios alternativos de resolución de conflictos ¿se podría conciliar algo contra ley, es decir permitirse una solicitud extemporánea? La respuesta es no, toda vez que la aceptación de la legalidad es un derecho indisponible e incluso su desconocimiento no exime de responsabilidad, civil, penal o administrativa. Por otro lado, si bien es cierto puede ser materia de un procedimiento arbitral, el arbitro deberá ceñirse a los parámetros fijados por ley, en el presente asunto, tener en cuenta la caducidad del plazo, de lo contrario la nulidad del laudo se podría demostrar judicialmente.

Otro aspecto a tener en cuenta es lo relacionado a las normas de derecho internacional. Efectivamente la sexta disposición complementaria final del TUO de la Ley de Contrataciones del Estado establece que "en aquellas contrataciones que se encuentren bajo el ámbito de tratados u otros compromisos internacionales, que impliquen la aplicación de los principios de Trato Nacional y No Discriminación, las Entidades contratantes deberán conceder incondicionalmente a los bienes, servicios y proveedores de la otra parte, un trato similar o no menos favorable que el otorgado por la normativa peruana a los bienes, servicios y proveedores nacionales, de conformidad con las reglas, requisitos y procedimientos establecidos en la presente norma, su Reglamento y en la normativa de la materia", sin embargo, aplicando supletoriamente el Artículo 2006 del Código Civil, en el supuesto de un abuso de Derecho, la potestad de elegir un tribunal extranjero o la prórroga de jurisdicción en su favor para conocer de los juicios originados por el ejercicio de acciones de contenido patrimonial entre el estado y el contratista, no podría ejercerse.

Conclusiones

Primera: La Naturaleza Jurídica del Plazo de ampliación contractual contenido en el artículo 175 del Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, es de caducidad.

Segunda: Al constituir plazo de caducidad, el contenido en el artículo 175 del Decreto Supremo Nº 184-2008-EF su ejercicio extemporáneo, no obliga a pronunciarse conforme lo establece el artículo 2006 del Código Civil.

Tercera: Ejercitar un derecho sujeto a plazo de caducidad, de manera extemporánea, es materializar el ejercicio abusivo del mismo; por lo que dicho acto no puede tener, ipso iure, eficacia, sea el escenario que fuere.

Cuarta: Otorgar ampliación de plazo contractual a favor de un contratista que ha solicitado dicho beneficio de manera extemporánea, contraviene el orden jurídico especial de las contrataciones públicas; por lo que de demostrarse el dolo en los operadores y/o asesores inmersos en dicho procedimiento, podría haberse consumado el Delito de Colusión Desleal.

Recomendaciones

Primera: Al ser un vacío normativo lo correspondiente a la solicitud extemporánea de ampliación de plazo contractual que muchas veces es ejercido discriminadamente por contratistas, dentro de la Ley de Contrataciones del Estado y Reglamento; se hace necesario en aplicación del artículo 29 del Decreto Legislativo Nº 1017, estipular en las bases administrativas de cada proceso de selección, aspectos relacionados a la indemnización que operaria ipso iure a favor del estado por esta actitud maliciosa.

Segunda: A pesar de que para algunos, el tema está claro, es necesario que el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE, emita un pronunciamiento aclaratorio respecto del tema y así ayude a aliviar el sano procedimiento contractual en los cuales el estado es parte; caso contrario como diría Públio Nasón Ovidio "Barbarus hic ego sum quia non intelligor ulli"[14] (Aquí el bárbaro soy yo, porque nadie me entiende).

Autor:

Juan José Díaz Guevara

jdiaz[arroba]mtc.gob.pe

Magíster – Consultor Jurídico – Presidente de la Asociación Peruana de Derecho Público

Perú.

[1] Tengo por seguro.

[2] DU PASQUIER, Claude: “Introducción al Derecho”. Editorial Jurídica Portocarrero S.R.L. 5ta edición. Traducción del francés por Julio Ayasta Gonzales. Lima, Perú. 1994. Pág. 144

[3] PIETRO SÁNCHEZ, Luis: “Introducción al Derecho” Editorial Servicio de Publicaciones de la Universidad Castilla – La mancha, 3ra. Edición. Murcia. 1996 Pág. 24

[4] CABANELLAS DE TORRES, Guillermo: “Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual”. Editorial Heliasta. Vigésimo tercera edición, 1994. Buenos Aires – Argentina. Tomo IV. Pág. 472

[5] ALZAMORA VALDEZ, Mario: “Introducción a la Ciencia del Derecho”. Tipografía Sesator. Octava Edición, 1982. Lima – Perú. Pág. 261

[6] Según Alberto Trabucchi, “la interpretación restrictiva se dará cuando la interpretación lógica restrinja el significado propio de la expresión usada por la ley” Léase TRABUCCHI, Alberto: “Instituciones de Derecho Civil”. Tomo I. Editorial Revista de Derecho Privado. Primera Edición, 1967. Madrid – España. Pág. 49

[7] En el mismo sentido, éstos dispositivos confieren naturaleza jurídica de plazo de caducidad a los establecidos en los Artículos 144 (Nulidad de Contrato); 170 (Efectos de la Resolución de Contrato), 177 (de la conformidad), 199 (relacionado a las discrepancias por valorizaciones y metrados), 201 (del procedimiento para la ampliación de plazo), 209 (Resolución de Contrato de Obra), 210 (recepción de obra) y 211 (Liquidación de Obra); del Reglamento y adicionalmente el estipulado en el Artículo 52º del Decreto Legislativo Nº 1057 referente a la solución de controversias suscitadas de un proceso de contratación pública.

[8] Fuente: ROSSANA MORALES: “LA prescripción tributaria – estudio comparativo Ecuador Países Andinos” Editorial Corporación Editora Nacional. Ecuador 2004 Pág. 29

[9] Lo subrayado es nuestro.

[10] Según el Artículo 384 del Código Penal, constituye Colusión Desleal, cuando el funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros. Su pena privativa de libertad es no menor de tres ni mayor de quince años.

[11] JUAN JOSÉ DÍAZ GUEVARA: “El Delito de Colusión Desleal: corruptio unius est generatio alterius”. Revista Actualidad Jurídica Tomo 191 Octubre 2009 – Gaceta Jurídica. 2009. Pág.113

[12] J. IGNACIO PINAGLIA-VILALÓN: “Perfiles de la acción de rescisión por fraude de acreedores en el Código Civil Español” Universidad de Sevilla. Pinedo Talleres Gráficos. España 2001 Pág. 244

[13] ROCA JUAN: “Comentarios a las reformas del Código Civil” Volumen I Editorial Tecnos SA Madrid 1977 Pág. 394

[14] Tomado de Publio Nasón Ovidio (43 a.C.-18 d.C.) en Triste, libro V, elegía X.