Medio probatorio

3. NORMATIVIDAD QUE REGULA EL MEDIO PROBATORIO EN EL AREA

CIVIL, "EL TESTIMONIO COMO MEDIO PROBATORIO".

3.1. Normas que permiten y regulan el medio probatorio (El Testimonio).

Dentro de la normatividad que regula y que permite los medios de prueba, encontramos, como primera medida, que es de carácter general, lo establecido en el artículo 175 del C.P.C., el cual, entre otros medios de prueba, establece "el testimonio" de terceros.

Así las cosas, encontramos en el Código de Procedimiento Civil, las siguientes:

Deber de testimoniar art. 213; Excepciones al deber de testimoniar art. 214; Inhabilidades absolutas para testimoniar art. 215; Inhabilidades relativas para testimoniar art. 216; Testigos sospechosos art. 217; Tachas art. 218; Petición de la prueba y limitación del testimonio art. 219; declaración por certificación art. 222; Requisitos del interrogatorio art. 226; formalidades previas al interrogatorio art. 227; Practica del interrogatorio art. 228; Ratificación de testimonios recibidos fuera del proceso art. 229; Careos art. 230; Declaración de testigos residentes fuera de la sede del juzgado; Limitación de la eficacia del testimonio art. 232; testimonio para fines judiciales art. 298; Testimonios ante Notarios y Alcaldes art. 299.

3.2. Mecanismo de operación o funcionamiento del Testimonio como medio probatorio.

Introito.

Para comenzar, es necesario establecer que dentro de la misma ley, en el articulo 213 del C.P.C., se consagra que todas las personas tienen el deber de testimoniar cuando se les pida, salvo en los casos previstos por la misma Constitución y la Ley.

Es entendido como un deber mas no como una obligación, toda vez que no es absoluto y admite excepciones, excepciones que de no existir, se estaría en presencia de un sistema de corte totalitario, absolutista y se tendría al órgano de prueba (la persona) como un mero medio utilizado por el estado o las partes para abusar de sus propias pretensiones.

Desde lo constitucional en su articulo 33, encontramos esa excepción al deber de testimoniar, en este sentido, "nadie puede ser obligado a declarar contra si mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil".

Ya desde lo legal, en materia civil, se encuentran esas excepciones al deber de declarar en el articulo 214 C.P.C.

No están obligados a declarar, aquellas personas a las que se les a confiado o llegado a ellos determinado conocimiento sobre determinados hechos, por razón de su ministerio, profesión u oficio.

Dentro de estas, la ley exime de ese deber a aquellos que son ministros de cualquier culto admitido por la Constitución y las Leyes, los abogados, médicos, enfermeros, laboratoristas, contadores, en relación con hechos que tengan que comprometer su responsabilidad de guardar el secreto profesional; en este punto es bueno detenerse, para explicar que esa excepción tiene su propia lógica, toda vez que un abogado no podrá mostrar actitudes o secretos confiados a el por su cliente que lo comprometan o disminuyan su credibilidad, un medico que recibe un paciente totalmente intoxicado por sustancias alucinógenas y el paciente le manifiesta que no se lo cuente a su familia, habrá de actuar, el medico de forma tal que no divulgue lo que le fue confiado.

Y la ley es ambigua, cuando establece, cualquiera otra persona que por disposición de la ley pueda o deba guardar un secreto, puesto que deja un margen demasiado amplio, además, sobra, por que en el articulo 213 C.P.C ya se estableció que todas las personas tienen el deber de rendir testimonio cuando se les pida.

A propósito de este artículo 214 C.P.C, existe jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que establece que, "El hecho de que alguien viole el secreto profesional no invalora su declaración", ya que el artículo 214 C.P.C "solo establece una dispensa a determinadas personas a esa obligación de declarar" sin embargo la corte establece que "ese precepto no estatuye que cuando una persona llamada a testimoniar en un proceso rinda su declaración, con desmedro de ese secreto, su testimonio carezca de valor probatorio" de otro lado tampoco carece de valor probatorio cuando un declarante en un proceso "impugna la censura, se abstuvo de contestar ciertas preguntas precisamente por estimar que el secreto profesional se lo impedía y no por ello carezca de credibilidad o de admisibilidad su testimonio como prueba".(CSJ,sent,sep.14/76).

Siguiendo con el tema de las excepciones al deber de declarar, encontramos las inhabilidades absolutas de algunas personas para declarar consagradas en el articulo 215 C.P.C, las cuales se acogen a la generalidad de las inhabilidades absolutas de algunas personas para realizar cualquier acto jurídico por si mismas. Por lo tanto son inhábiles para testimoniar:

Los menores de doce (12) años.
Los Dementes interdictos.
Los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito ni por otro medio convencional de signos traducibles por interprete.

Así mismo existen inhabilidades relativas para rendir testimonio, consagradas en el articulo 216 C.P.C, las cuales consisten en:

Los que al momento de declarar sufran alteración mental o perturbaciones psicológicas graves, o se encuentren en estado de embriaguez, sugestión hipnótica o bajo el efecto del alcohol o sustancias psicoactivas o alucinógenas. Ej.: Una persona que se encuentre bajo los efectos de la escopolamina no podrá declarar en testimonio, toda vez, que tiene su percepción distorsionada, tanto de los hechos pasados como de los presentes.
Y la ley le deja al juez dentro de su sana critica, la posibilidad de estimar que personas se encuentran inhábiles para testimoniar.
Desarrollo del tema "Mecanismo de operación o funcionamiento del Testimonio como medio probatorio".

Dicho lo anterior, de una forma general, nos disponemos a profundizar en el tema, de una formas mas precisa, haciendo un recorrido de la operancia y funcionamiento del testimonio como medio probatorio, desde la Petición de la Prueba hasta la Limitación de la eficacia del testimonio.

Petición de la prueba y limitación del testimonio:

El testimonio como medio probatorio, comienza cuando se pide por el juez o las partes, el testimonio de una persona para que obre como prueba de las pretensiones o excepciones de las partes, y es por ello que el articulo 219 C.P.C, establece que, para tal efecto, ha de expresarse el nombre, domicilio y residencia de esos testigos.

La limitación del testimonio, consiste en que dentro del proceso, el juez estime que los hechos se encuentran tan suficientemente esclarecidos con respecto a esa prueba, que no es necesario recepcionar el testimonio, o que si se recepciona, se cumpla como un requisito para dar mas fortaleza o soporte a esa prueba; el auto que limita el testimonio, no es susceptible de recursos por las partes, pero si es susceptible de revisión por parte del superior jerárquico, cuando este solicite de oficio la recepción de los testimonios a que hubiere lugar.

– Decreto y Práctica de la prueba:

De conformidad con el articulo 220 C.P.C, y previos los requisitos del articulo 219, el juez ha de ordenar la citación de los testigos, y debe señalar fecha y horas para la audiencia en la que se recibirán los testimonios dentro del término correspondiente para la práctica de las pruebas.

Así mismo, dependiendo del número de testimonios que se recibirán, se programa una sola audiencia, pero si el número es mas elevado el juez podrá continuarla, para la fecha mas próxima dentro de lo posible.

Frente al caso del testigo que no pueda concurrir a la audiencia para testimoniar, por que se encuentre enfermo o imposibilitado para ello, se le recibirá en audiencia en el lugar donde se encuentre, y el juez previamente deberá señalarla.

Y si el juez lo considera, practicará la audiencia en el lugar donde debieron ocurrir los hechos.

Frente a este tópico, encontramos algunas deficiencias o dificultades que trataremos mas adelante.

Declaración por Certificación y testimonio de Agentes Diplomáticos y sus Dependientes:

Este tema se encuentra regulado en los artículos 222 y 223 del C.P.C.

Declaración por certificación: Este testimonio es el que rinden los altos funcionarios del estado dentro de los cuales se encuentran los del poder Ejecutivo como Presidente y Ministros; los del Legislativo, tales como, Senadores y Representantes y los del Judicial, como Magistrados de la Suprema corte de justicia o Consejeros de Estado, también el Procurador general de la Nación, Agentes Diplomáticos de la Republica, etc., este testimonio por certificación se rinde ante un funcionario de menor jerarquía, la misma deberá ser jurada, esta forma de testimoniar, tiene su lógica, como quiera que estas personas están investidos de cierta inmunidad, pero la razón mas lógica, es por que son representantes del estado y del gobierno y por tanto tienen el carácter de inamovibles en sus funciones, toda vez que representan la soberanía del estado, es decir, son agentes del estado.

Testimonio de Agentes Diplomáticos y de sus dependientes: este se encuentra consagrado en el articulo 223 del C.P.C, y establece una restricción aun mayor para el testimonio de estas personas, puesto que para el efecto debe enviárseles una carta rogatoria por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores, con una copia del contenido que ha de ser de su conocimiento, además en razón de su inmunidad, el investido podrá aceptar o no testimoniar sin que por ello exista alguna consecuencia, esto se deriva de la frase "para que, si lo tiene a bien, declare mediante certificación jurada", es de anotar que, por la lectura del articulo, dicha inmunidad para testimoniar en aspectos civiles, se extiende a la familia del investido o su comitiva.

Para el caso de los dependientes de los agentes diplomáticos, se les hace una solicitud para que el agente le conceda permiso para declarar y de obtenerse el permiso se procede de forma ordinaria.

La citación de los testigos:

Según el articulo 224 del C.P.C, la citación de un testigo para su declaración se puede hacer , de oficio o por petición de parte, cuando esta lo requiera, el secretario del despacho los deberá citar mediante telegrama si en el despacho tienen este servicio, de no ser así se hará mediante boleta de citación.

Así mismo, cuando el testigo sea dependiente de otra persona , también se deberá enviar telegrama o citación a esa persona vrg. Empleador, nominador, representante legal, etc., de la cual depende el testigo y de no permitir que su dependiente comparezca para rendir su testimonio, será sancionado con multas de dos a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes ($716.000 a 1’790.000), esto tiene su lógica, pues como se manifestó con anterioridad toda persona tiene el deber de rendir testimonio cuando se le requiera.

Requisitos del interrogatorio:

Por regla general las preguntas que han de formularse a los testigos que rendirán el testimonio deben ser orales en audiencia, pero las partes pueden formular sus preguntas por escrito, en sustitución de la manera oral, como veremos mas adelante esta forma escrita mas que excepción se torna regla general y eso no solo constituye una deficiencia sino un problema práctico de operancia, claro esta que tiene su razón de ser con respecto a los altos dignatarios y diplomáticos, pero en el caso ordinario de la gente del común en aras a la defensa del derecho de contradicción; esta forma escrita de hacer las preguntas se consagra en un pliego , que puede ser entregado al secretario del comitente para que lo remita con el despacho comisorio o al comisionado ( esto es que el juez de un despacho judicial comisiona a otro despacho para que sea que el que reciba el testimonio de una persona que, por ejemplo se encuentre en la Guajira y el proceso esta en Bogotá).

En cuanto al contenido de las preguntas que se deben hacer en el interrogatorio cuando se rinde testimonio, estas deben versar sobre un hecho, pues es a partir de esa realidad precedente que dio origen al litigio se debe comenzar a reconstruir los sucesos por medio de testimonios de personas que de una u otra forma tuvieron contacto con ese fragmento de realidad que generó la controversia.

Así las cosas, es necesario que esas preguntas que se le hacen a un testigo sean de forma clara, precisa y concisa, toda vez que no pueden ser sugestivas, coactivas o insinuantes, pues la idea es partir de supuestos precisos y objetivos, eliminando toda suerte de artimañas encaminadas a prejuzgar y especular, si la pregunta no reúne los requisitos exigidos el juez, como director del proceso y como conocedor del derecho, hará las preguntas de la forma correcta.

De lo anterior y del articulo 227 del C.P.C, se desprende el supuesto jurídico, de que el juez deberá rechazar las preguntas "manifiestamente impertinentes", las superfluas ( que carecen de criterio objetivo y por tanto son especulativas o subjetivas) dentro de estas están las que son repetición de una misma pregunta que ya fue respondida, pero trae como excepción, si el fin es precisar el conocimiento que un testigo tenga sobre el hecho o sobre su competencia si es conocedor de alguna profesión, técnica, o materia de determinada cientificidad.

Reglas a las que se debe sujetar el testimonio (práctica del interrogatorio).

Para comenzar, de antemano debemos saber que el artículo 228 del C.P.C, establece unas reglas de carácter imperativo de derecho y se encuentran enunciadas de manera taxativa.

El juez debe interrogar al testigo, sobre su nombre, apellido, edad, domicilio, profesión, ocupación, estudios cursados etc…, esto se aplica no solo para individualizar al testigo, sino para verificar su idoneidad, para determinar su personalidad y si presenta algún rasgo de sospecha que podría viciar o afectar la veracidad del testimonio.
después de lo anterior, el juez debe informar sumariamente al testigo cuales son los hechos de los cuales parte su declaración y posteriormente el juez debe ordenar al testigo que relate los hechos que "le consten", después durante el interrogatorio se debe ir precisando los hechos de que el testigo tuvo conocimiento, es decir, el contacto con esa realidad que dio origen a un litigio y que esa persona que va a testificar presencio y por tanto pudo tener conocimiento de esos hechos, es de anotar que en el interrogatorio se debe obtener del testigo un "informe espontaneo", es decir, el interrogatorio, como se dijo antes, no podrá practicarse sobre la base de coerción, preguntas especulativas etc…., tan obligatorio es esa prohibición, que el juez podría ser sancionado por mala conducta.
El Juez, como Director del proceso es precisamente el que mas empeño debe poner en que el testimonio sea lo mas exacto posible y lo mas completo posible, también el testimonio ha de ser argumentado con explicación y conocimiento de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido el, o los hechos objeto de litigio y de que forma llegó a su conocimiento, esto es muy importante, por que el conocimiento pudo llegar de una forma directa, o de una forma indirecta, o de un mero rumor, esta es una buena forma de valoración del testimonio y así marcan las pautas para establecer la veracidad y pureza del mismo, toda vez que un testigo que presencio los hechos y tuvo conocimiento de ellos directamente su testimonio ha de tener mayor credibilidad.
Después del interrogatorio del juez, las partes pueden interrogar al testigo, iniciando la parte que pidió la prueba, después de ello si el juez lo considera necesario puede interrogar de nuevo.
No se admite como respuesta la "simple expresión de que es cierto lo preguntado, ni tampoco su reproducción en un texto, puesto que esta situación puede respuesta inconsecuente y viola el principio de contradicción de la prueba y seria una manera de confesión inducida.
La esencia del testimonio, como ya se anotó debe ser oral, pero el juez puede autorizar la lectura de notas o apuntes cuando se trate de cifras o de fechas, pero al ser nuestro sistema mixto se puede también de una manera justificada testimoniar por escrito siempre y cuando "no se afecte la espontaneidad del testigo".
El testigo puede pedir aplazamiento del interrogatorio cuando necesite consultar documentos, esta situación n debe estar justificada, luego de estar justificada, el juez debe continuar con las demás preguntas del interrogatorio que deban formuarsele, concluido esto, el juez deberá fijar fecha y hora para la audiencia en las que se deban contestar las preguntas aplazadas, en caso de que el testigo no concurra a la audiencia aplazada, y si esas preguntas sin responder las formulo el juez o la parte contraria a la que solicito el testimonio este carecerá de mérito probatorio, si se considera que las respuestas pendientes son indispensables, pero si el testigo o su apoderado justifica satisfactoriamente su no comparecencia dentro de los tres (3) días siguientes, se podrá fijar nueva fecha de audiencia y sin que pueda aplazarse de nuevo.
Si un testigo se rehusa a prestar juramento o declarar, sin causa legal justificada se le podrá imponer multa de 2 a 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes ($716.000 a 1’790.000)
El juez puede ampliar los interrogatorios en cualquier momento y exigir a los testigos aclaraciones o explicaciones.

Careos:

El juez siempre que lo considere necesario o conveniente puede ordenar los careos de los testigos entre si y de los testigos con las partes, esta es una clara muestra del juicio contradictorio donde de frente y en persona se tiene la posibilidad de interrogar y contra interrogar, puesto que es la mejor manera de confrontar que es verídico o no o quien tiene la razón, para así proporcionar mas certeza al juez.

3.3. Problemas prácticos de operación del medio probatorio.

No indicar el domicilio del testigo o no enunciar sucintamente el objeto de la declaración constituye motivo para denegar la prueba.

Dentro de los problemas prácticos que se producen en el manejo del medio probatorio encontramos el hecho de no expresar el municipio de donde es vecino el testigo, le Corte Suprema de Justicia ha establecido que "la falta de dirección de las personas que se citan como testigos no hace estéril la petición, por que la citación incumbe a la parte interesada, esto es, a quien pide la prueba y no al juzgado".

En cuanto a no enunciar sucintamente el objeto de la declaración hay que anotar que es la única manera que tiene el juez para calificar la procedencia o no del medio probatorio, toda vez que "de otra forma no podría darse aplicación al articulo 179 del C.P.C, que impone la obligación de examinar si la prueba se ciñe al asunto materia de la litis", "el cumplimiento de este requisito, le permite al juez interrogar al testigo sin perdida de tiempo, aun sin la presencia de las partes o sus apoderados"

– Cuando el testigo no se identifica con la cédula de ciudadanía.

Como ya se dijo con anterioridad, rendir testimonio sobre un hecho objeto de litigio, es un deber que tienen las personas cuando se les requiera, y no es menos cierto que en la práctica, es necesario que la persona que va a rendir testimonio se identifique, pues es una manera de dar credibilidad y certeza de que la persona citada si sea en verdad esa persona, al respecto mediante sentencia de febrero 8 de 1996, el Tribunal Superior de Bogotá, manifestó que "la falta de identificación de una persona, equivale a su inasistencia y amerita las consecuenciales sanciones", como vemos para este Tribunal, es una conditio sine cuanon el hecho de que una persona no se identifique para rendir testimonio, y en general es valida esta aseveración, siempre y cuando esa no identificación este supeditada a la mala fe de un testigo, pero de manera excepcional se permite que quien va a rendir testimonio no se identifique, esto en virtud de la fuerza mayor que sufre el testigo y por ello no porta su cédula, sea que la haya perdido, o que se la hayan hurtado o por destrucción de la misma, la administración de justicia puede recepcionar ese medio de prueba testimonial junto con los demás medios de prueba para valorarlos en conjunto, puesto que existen distintos medios de identificar al testigo sin que por ello se contraríe el superior deber de testimoniar que tienen todas las personas residentes en el territorio nacional.

El testimonio de oídas (ex – auditu):

Anteriormente se había enunciado que tiene mas valor probatorio el testimonio de una persona que hubiese tenido contacto directo con los hechos que generaron el litigio, por cuanto se tuvo la posibilidad de tener un conocimiento mas acertado de lo que realmente ocurrió.

Por otro lado surge en la práctica un problema que puede incidir en la operación del medio probatorio, toda vez que genera problemas un testimonio que parte de un mero rumor general, o una fama, o del testimonio que surge cuando ese testigo tuvo conocimiento, pero de una manera indirecta, por que lo supo de la persona que realmente si tuvo contacto directo con los hechos.

De ahí que merecen mayor credibilidad los testimonios de personas que tuvieron contacto directo con lo sucedido, y constituye problema en la practica el hecho de que se valore el testimonio de oídas, como plena prueba o como prueba realmente conducente.

Respecto de lo anterior son muchas mas las posibilidades de equivocación o de mentira, y estos defectos suelen producirse en la prueba testimonial desfigurando su contenido.

La severa crítica:

En la práctica suele suceder que los testimonios sean diversos puesto que, diversos son los testigos, es decir, dependiendo de las condiciones sociales, económicas, culturales, etc…, del testigo se debe valorar el medio probatorio que es el testimonio de los mismos, por tanto mientras algunos tienen gran conocimiento y ciencia de los hechos sucedidos y tienen elocuencia el exponer, otros por el contrario tienen un discurso mas escueto y sin determinadas precisiones técnicas o científicas. Así las cosas es necesario entender, y es un concurrente error en la practica que en los interrogatorios o en los careos de testigos y los contrainterrogatorios, se pretenda preguntar de forma sugestiva al testigo, para conducir el testimonio rendido al error y con detrimento de su credibilidad, pudiendo el órgano de prueba estar diciendo la verdad, pero por razón de la tecnicidad de las preguntas o que estén formuladas de forma capciosa, falaz o sugerente se le haga incurrir en imprecisiones que afectarían sensiblemente el medio de prueba. De ahí que sea el juez quien basándose en una sana valoración, contemplando las circunstancias de modo, tiempo y lugar en el que ocurrieron los hechos y adicional a ello, teniendo el juez y las partes una concepción de las circunstancias especiales de cada testigo y por ende de cada testimonio se pueda lograr un equilibrio, para que el medio de prueba, este menos contaminado, y logre llevar a un buen grado de certeza al juez.

Según Francois Gorphe, la Critica del Testimonio, cuarta parte, cap. III, num 4° "es axiomático que cuando las preguntas implican una sugestión cualquiera, por el modo en que son elaboradas inducen al testigo a responder en un sentido o en otro, la fidelidad del testimonio disminuye sensiblemente, y en la practica, llega a desaparecer del todo ante una clase especial de preguntas sugerentes, empleadas con frecuencia gracias a la irritante dejadez de jueces faltos de la necesaria preparación técnica, que se caracteriza por que el testigo no habrá hecho cosa distinta a asentir a la mentira sostenida por quien interroga, o por el lado de la contraparte tampoco es atendible, no por afirmar la verdad , sino por conformarse con lo insinuado y por lo tanto no se sabrá con certeza si el testimonio se trata de manifestaciones espontaneas".

3.4. Sistemas de valoración del testimonio como medio probatorio.

Los sistemas para la apreciación de la prueba, que se reconocen, son fundamentalmente: el de las pruebas legalesy el de la sana critica, pero existe un tercer sistema: el de la libre convicción, acerca del cual se discute si es un sistema autónomo o si por el contrario se lo debe identificar con el de la "sana crítica".

– Sistema de las pruebas legales:

En este sistema, la Ley índica, por anticipado, el valor o grado de eficacia que tiene cada medio probatorio. El Juez no tiene libertad de apreciación, sino que, ante determinada prueba le deberá atribuir el valor o eficacia que índica la ley. Este sistema también suele ser denominado prueba "tasadas" o "tarifadas".

El origen histórico del sistema está en el primitivo derecho germano y predominó en el mundo occidental durante la Edad Media y la Edad Moderna, dando lugar a la formulación de principios rígidos y extravagantes, tales como los referentes al valor de la declaración de los testigos:

– testimonio de un testigo intachable: valía "media prueba";

– testimonio de un testigo sospechoso: valía "menos de media prueba";

– testimonio de un testigo intachable y de uno sospechoso: valía "más media prueba";

– la declaración de un solo testigo, carecía de valor probatorio y no servía para probar el hecho, requiriéndose por lo menos la declaración de 2 testigos intachables y cuyas manifestaciones fuesen concordantes.

El sistema de las "pruebas legales" fue perdiendo prestigio por la forma en que los jueces lo aplicaban y por las arbitrariedades a que deba lugar, surgiendo así otros sistemas que daban a los jueces libertad en la apreciación de las pruebas.

Sistema de la Sana Critica:

Conforme a este sistema, el Juez tiene libertad para apreciar el valor o grado de eficacia de las pruebas producidas.

Pero; el sistema no autoriza al Juez a valorar arbitrariamente, sino que por el contrario, le exige que determine el valor de las pruebas haciendo un análisis razonado de ellas, siguiendo las reglas de la lógica, de lo que le dicta su experiencia, el buen sentido y el entendimiento humano. Y como consecuencia de esto, le exige al Juez que funde sus sentencias y exprese las razones por las cuales concede o no eficacia probatoria a la prueba testimonial.

La sana crítica es la consecuencia de un razonamiento integrado, en el cual se conectan los hechos y las pruebas aportadas, para darle aplicabilidad al derecho y el crédito o descrédito al valor testimonial de los dichos del testigo no habrá arbitrariedad si tal calificación o descalificación ha sido el resultado de la debida integración y armonización de las pruebas testimoniales producidas.

La diferencia fundamental entre el sistema de las "pruebas legales" y el de la "sana crítica" son claras: en el primero, la valoración de las pruebas es hecha por el legislador en la ley y el Juez carece de libertad para valorar; en el segundo, la valoración la hace el Juez, éste tiene libertad para valorar pero como hemos visto con limitaciones.

– Sistema de la Libre Convicción:

En este sistema se otorga absoluta libertad al Juez; éste puede apreciar con entera libertad las pruebas e incluso apartarse de ellas, dictando la sentencia conforme a lo que le dicta su conciencia o íntima convicción. Como consecuencia de esto, el sistema no exige al Juez que exprese las razones por las cuales concede o no eficacia a una prueba.

Es de anotar que, mientras el sistema de la "sana crítica" otorga al Juez una libertad relativa o limitada para apreciar la prueba, el sistema de la "libre convicción" le otorga una libertad absoluta.

– ¿Que sistema se aplica en Colombia para valorar la prueba testimonial?:

Para meritar la prueba testimonial en Colombia se utilizan las directivas generales de apreciación de la prueba y el de la sana crítica.

Es decir, existe en Colombia una combinación entre las pruebas legales y el de la sana crítica, ya que, en Colombia el juez debe tener un cierto margen de acción el cual no puede estar restringido totalmente, como es el caso de la prueba estrictamente legal, pero tampoco tan alejado de los preceptos, que podrían degenerar en arbitrariedad absoluta del juez.

– Análisis de la prueba testimonial:

Cabe decir que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan solo aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso. Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador considerar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el caso. Es decir, se han de considerar los hechos que Aragoneses Alonso llama "jurídicamente relevantes" o "singulares trascendentes" como los denomina Calamandrei.

A su vez, el juez, al valorar las pruebas, debe evitar meritar cada una de ellas en forma independiente, en cuanto deben deducir una convicción racional del conjunto de los elementos probados, ya que en los hechos, difícilmente se encuentre una única prueba determinante.

3.5. Procedimiento y criterios de valoración del medio probatorio "el testimonio".

Para comenzar es necesario decir que, son varios y de distinto alcance los criterios por medio de los cuales se puede valorar el testimonio, compete por tanto al juez echar mano de ellos para seguir un correcto procedimiento de valoración del testimonio como medio probatorio. Así mismo, el juez ha de dar cuenta razonada en su respectiva providencia que haga la calificación del caso; y dentro de los mismos destacamos dos criterios fundamentales, los primeros criterio objetivos y los segundo criterio subjetivos de valoración de este medio probatorio y que responden a las siguientes orientaciones preponderantes:

– Criterios objetivos de valoración del testimonio:

La probidad de las personas que son órganos de la prueba, para este estudio, serán los testigos. Se apoya sustancialmente en la condición del testigo, en la honestidad de costumbres que muestre y en las cualidades subjetivas que ofrezca, toda vez que una persona de actitudes reprochables y por tanto discutibles o poco cultivado en las ciencias del espíritu, no puede merecer la misma credibilidad que una persona que basa su conducta en los mas altos cánones éticos o que presente un mediano grado de preparación intelectual.
De lo anterior se desprende, atendiendo a la verdad, que se tendrán mas elementos para valorar la prueba testimonial, cuando el órgano de prueba tuvo contacto directo con los hechos, habida cuenta que es más sencillo esclarecer los hechos declarados por este testigo que los de aquel que tuvo un contacto indirecto, o que tuvo conocimiento por fama o por rumor, así este obrando con la mejor buena fe. Para mejor explicación ponemos el ejemplo del teléfono roto, sucede que en la generalidad de las ocasiones la información que le llega al ultimo receptor se encuentra distorsionada o modificada y sin la misma pureza o con el mismo sentido que estableció el emisor primigenio, esto es que la idea cambia a medida que se va transportando de persona en persona.
Es por ello que las normas atinentes que regulan este sentido establecen que, para una verdadera eficacia del testimonio como medio de prueba, quien va a testimoniar tuvo que haber percibido con sus sentidos los hechos, para que tenga una ciencia y pueda describir en el interrogatorio las verdaderas circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos y por tanto ha de tener mayor entidad evidenciaría que el testimonio del que por rumor o comentario intuye lo que pudo suceder, y es por ello que puede estar basando su testimonio en supuestos.
La ciencia, tal vez mas relevante que el anterior, puesto que esta se refiere a la fuente de conocimiento que tenga el testigo y en la declaración rendida podrá facilitarle al juez "…un precioso elemento de juicio para valorar, en su tiempo y caso, el alcance probatorio de la misma, ya considerada en si, ya en relación con los demás elementos de prueba…" (Manuel de la Plaza . Derecho Procesal Civil Español. Vol. I, parte general, Cap.VII).
Es por tanto tarea fundamental de los jueces examinar detenidamente el testimonio vacilante, inexacto y sin resolución, basándose en las normas que regulan esa situación.
La credibilidad que infunda la declaración dada por el testigo, esta es una consecuencia natural de los anteriores criterios de valoración, toda vez que no basta con la probidad y con la ciencia que tiene de los hechos, sino que es necesario que en su testimonio muestre coherencia y constancia sólida consigo mismo, esto es que cuando dan fe y siguiendo un rumbo verosímil, rigurosamente exacto de los acontecimientos.
La concordancia del testimonio con el resultado de otros medios de prueba, esto quiere decir que debe haber exactitud, por ejemplo entre dos o mas testimonios o entre el testimonio y documentos allegados al proceso, razón por la cual deben ser coincidentes con la sustancia de las circunstancias fácticas, donde se conserva la memoria, la unanimidad, la relevancia individualmente considerados y que al confrontarlos encajen, es decir que no pueden caer en contradicción, individualmente considerados.

– Criterios subjetivos de valoración del testimonio:

La habilidad fisiológica del declarante para percibir los hechos sin equivocarse, en este evento el juez habrá de rechazar de entrada el testimonio rendido por menores de doce (12) años, los interdictos por demencia y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito u otro medio convencional de signos traducibles o los que se encuentren bajo el efecto de sustancias alucinógenas o bajo el efecto de alcohol, de lógica que estas circunstancias deben impulsar al juez para cerciorarse de las condiciones sensoriales de los declarantes para estudiar su idoneidad como deponentes, no obstante lo anterior y con igual celo ha de estudiar las condiciones de idoneidad moral, toda vez que ese estudio debe estar encaminado a descubrir trampa o engaño, por ejemplo los consagrados en el articulo 217 del C.P.C, que trata el tema de los testigos sospechosos que a la luz se puede evidenciar su esfuerzo mental por engañar.
Repetición mecánica de expresiones y precisiones en varios testimonios, esto se asemeja a cierto afán de los deponentes por narrar un libreto preestablecido, el juez habrá de prever tal situación, y por tanto esta ocurrencia puede restar crédito, toda vez que es evidente esa concordancia idéntica e inusitada, donde, de suyo se puede vislumbrar su temor por no ser descubiertos y a no contradecirse, puesto que estas situaciones no suelen acontecer cuando se esta diciendo la verdad.
Aquilatamiento del testimonio, para tal efecto, corresponde al juez distinguir las preguntas abiertamente sugestivas o sugerentes, puesto que de aquellas interrogaciones meramente determinativas para inquirir a que el testigo precise la respuesta, evidencian un animo especulativo para generar duda sobre la veracidad del testimonio.
Condiciones relevantes frente al contenido de la declaración, este es el estudio de los aspectos intrínsecos de la misma, toda vez que es tarea del juez escudriñar en la declaración, su verosimilitud o inverosimilitud, la índole asertiva o dubitativa, la determinación de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su percepción y, así mismo establecer las circunstancias externas, tales como las contradicciones entre varios testimonios considerando, de suyo los mas fiables.

3.6. Dificultades y deficiencias en la utilización del testimonio como medio probatorio.

Dentro de la utilización del testimonio como medio probatorio, es importante establecer que de hecho en la misma utilización de este medio de prueba surgen deficiencias y problemas que evidentemente se verían reflejados en la práctica.

Estas deficiencias y problemas en la utilización del testimonio pueden tener diversas causas, por Ejemplo: Desde el mismo juez, desde el manejo del testimonio por las partes que interrogan y desde el mismo órgano de prueba que pueden entorpecer el normal desarrollo del interrogatorio como se mencionó con anterioridad y otras que es bueno traerlas a colación.

Declaración de los parientes en los litigios entre cónyuges.

De hecho es común que en este tipo de procesos un declarante, resulte ser pariente de una de las partes que se encuentran en conflicto, esta claro que esta situación puede generar problemas de imparcialidad, también es claro que no se puede subestimar de forma tajante el testimonio, puesto que son esas mismas personas quienes consuetudinariamente tienen contacto con el devenir y las vivencias de los parientes que se encuentran en litigio.

Entonces hablamos de deficiencia o dificultad en el manejo de este testimonio, puesto que la línea que divide los conceptos frente al tema sugiere un detenido estudio, habida cuenta de las variables que se pueden presentar frente al mismo.

– La citación de los testigos.

Como otra situación que muestra dificultades y deficiencias es en cuanto a la citación de los testigos, y que por ello se puede afectar el testimonio.

Dicho lo anterior, se puede vislumbrar diferentes falencias en cuanto a la ubicación de los testigos, puesto que si existen diversos medios para citarlos, no siempre se cuenta con la exactitud de su dirección, o es imposible encontrarlos, o no se cuentan con los medios tecnológicos de ubicación, por ejemplo: no suele utilizarse el Internet o correo electrónico para la citación de los testigos, cuestión que haría mas sencillo su citatorio, o por ejemplo medios de documentación diferentes al de la cédula de ciudadanía, esto lo traemos a colación , por que en países desarrollados, y con sistemas mas avanzados, es posible encontrar con facilidad a un testigo por diversos medios tecnológicos y así poder cumplir, con el deber que tiene toda persona de rendir testimonio cuando se le requiera.

Es así que en Colombia se suelen perder muchas oportunidades de utilizar el medio probatorio "testimonio", por las dificultades que se suelen suscitar para la ubicación del órgano de prueba.

Declaración por certificación.

En cuanto a este tema, se encuentran dificultades y deficiencias en el manejo del medio probatorio, puesto que, no cabria la posibilidad de que el juez si requiere el testimonio de personas que se encuentran en niveles directivos altos, bien sea de la rama legislativa, ejecutiva o judicial, pueda hacer uso de los criterios objetivos y subjetivos de la valoración del testimonio, puesto que ello no puede inferirse desde el análisis de un papel y adicional a ello se estaría violando el principio de inmediación y de igualdad, habida cuenta de que no es posible producir por ejemplo un careo, o un fluido interrogatorio, pues el juez carecería de elementos de juicio para valorar este tipo de testimonio.

La espontaneidad del Testimonio.

Como ya se dijo anteriormente, el testimonio ha de ser espontaneo, es decir, libre de toda presión por parte del juez o de las partes que interrogan, es por esto que se encuentra falencias y deficiencias en el manejo del mismo, toda vez que nuestro sistema procesal tiende a ser muy inquisitivo y dado ese carácter, el pensamiento del juez y de las partes suele materializarse en la forma de preguntar al órgano de prueba y esa forma de preguntar generalmente suele ser de una forma capciosa, sugerente o implicativa puesto que la mentalidad generalmente esta encaminada a presionar para obtener confesión.

Las preguntas.

Por regla general las preguntas han de hacerse de una forma oral, pero la ley permite que las mismas se formulen por escrito.

En cuanto a esta situación, no obstante ser permitido por la ley, es bueno decir que existe mas seguridad en cuanto a la apreciación del testimonio, cuando el testigo se encuentra en una audiencia, donde el juez y las partes han de tener la posibilidad de tener un conocimiento mas directo sobre la veracidad del testimonio y así alcanzar un grado de certeza mas sólido, además es mas inmediato hay menos posibilidades de amañar el testimonio y de ser así es mas fácil estimar las actitudes del testigo.

3.7. La Jurisprudencia mas relevante sobre el medio probatorio.

Cuando la crítica testimonial constituye un hecho nuevo en casación.

Sobre este punto, la honorable Corte Suprema de Justicia ha reiterado en su doctrina que, "toda alegación conducente a demostrar que el sentenciador de segundo grado incurrió en errónea apreciación de aquella prueba por razones de hecho o de derecho, que no fueron planteadas ni discutidas en las instancias, constituye medio nuevo, no invocable en el recurso extraordinario de casación".( Casación Civil de junio 28 de 1971).

Lo anterior quiere decir que, " el hecho de que una sentencia haya tomado en consideración elementos probatorios que como tales no tuvieron tacha alguna en trámites anteriores", degeneraría en una acusación que, de ser admitida violaría el derecho de defensa de las partes litigantes y seria del todo contraria a la esencia del recurso extraordinario de casación.

Necesidad de la presencia del juez en la dirección del interrogatorio.

Con respecto a este tema, es necesario exponer como en la práctica judicial la excepción se convierte en regla, pues es preocupante el hecho de que en Colombia los interrogatorios se tomen de una forma impersonal y mediata, violatoria del principio de inmediación de la prueba y en contravía de la esencia misma del interrogatorio, ya que este por naturaleza ha de ser inmediato y con observancia diligente por parte del juez, para que este tenga una concepción mas elevada y se le trasmita a el un conocimiento que de una u otra forma le genera certeza de que algo es así, o por el contrario la duda que le genere una certeza de que algo no es así. Al respecto la Corte ha dicho: "Es extraño y preocupante como en materia civil algunos jueces no tienen la iniciativa de la interrogación, ni redactan ellos mismos las preguntas, cuidándose de sugerir las respuestas, pues las mas de las veces son los abogados interesados quienes presentan los interrogatorios redactados, reduciéndose el comportamiento de las oficinas judiciales a que cualquier empleado sin el menor sentido y técnica de la investigación, ni de lo que se pretende probar, realice los interrogatorios en nombre del juez y alejado de su control". (T.S. Bucaramanga, Sent, Junio 25 de 1983). Con respecto a lo anterior, la misma Corte Suprema de Justicia advierte que, "no es excusa suficiente argüir que el exceso de trabajo y congestión de los Juzgados y Tribunales impide recibir de manera personal y directa todas las declaraciones..", tiene sentido, pues la ley debe interpretarse en una forma racional, ya que es claro y evidente el gran volumen de trabajo y congestión de los despachos, pero no es menos claro y evidente que ello no puede suponer una limitante para practicar el interrogatorio en una forma directa, como sería lo ideal, toda vez que, si el juez no esta en capacidad de hacerlo directamente por lo menos cumpla funciones de dirección y control del interrogatorio que vaya a preparar otro empleado de la sede judicial.

El hecho de que el juez no ejerza el deber de interrogar no invalida necesariamente el testimonio.

Ya con respecto a las formalidades o requisitos para que el testimonio logre eficacia probatoria, enseña la Corte: "De suerte que si el juez no dispuso que el testigo hiciera un relato de los hechos objeto de su declaración, pero por otra parte en el interrogatorio que le formulan las partes ha expuesto los hechos por el conocidos, atinentes al litigio, con precisión y claridad, aquella omisión no puede conducir a restarle toda eficacia probatoria a la prueba". Cas. Civ, agosto 16 de 1973. M.P. Hernán Giraldo Zuluaga.

Explicación y alcance del artículo 232 C.P.C (limitación del testimonio).

El alcance de esta norma no debe limitarse al entendido absoluto y tajante de que el testimonio no suple otros medios de prueba tales como un contrato o una escritura, al respecto la Corte Suprema de Justicia dice: "Esta norma no excluye, explícita ni implícitamente, la prueba testimonial o de indicios basados en testimonios, para enervar o desvirtuar la voluntad expresada en el documento público o privado que sí se otorgó, por lo tanto no es admisible pretender encontrar en este articulo una restricción a la prueba testimonial". (C.S.J, Sent. Septiembre 25 de 1973). De lo anterior queda la ineludible conclusión que por medio de la "sana critica" el juez podrá analizar la prueba testimonial para encontrarle mas fuerza probatoria que la de un indicio grave, pues no es un obstáculo para llegar a la conclusión de que si falta un documento no hay lugar a dudas de que el contrato o acto si existió.

POR:

PEDRO JUAN MONTOYA GALLEGO