Concesiones en el Perú. Hormesinda Marin E. y Manuel Risco Ch (página 2)
Enviado por MANUEL RISCO CH.
FINANCIAMIENTO DE CONCESIONES Y ESTRUCTURADOS
Definición Legal:
"Entiéndase por Concesión al acto administrativo por el cual el Estado otorga a personas jurídicas nacionales o extranjeras la ejecución y explotación de determinadas obras públicas de infraestructura o la prestación de determinados servicios públicos por un plazo establecido".
BREVE RESEÑA HISTÓRICA
En 1965 existían veinte empresas propiedad del Estado; en 1990 existían 226, mientras el número de empleados del Gobierno se incrementó en mayor proporción. Un año después 20 empresas de propiedad estatal perdieron más de 400 millones de dólares y en 1988 las pérdidas que ocasionaron dichas empresas representaron el 4,3% del producto interno bruto nacional.
Las primeras empresas de propiedad del Estado fueron en el sector de los servicios públicos: servicio ferroviario (Enafer), servicio portuario (Enapu), servicio aeroportuario (Corpac), producción de acero (Sider Perú), aerolíneas (Aeroperú) y el servicio nacional de telecomunicaciones (Entel Perú). Otras fueron creadas después de 1969, como resultado de la expropiación de otros servicios públicos: la electricidad de Lima (Electrolima) y del resto del país (Electroperú); la telefonía (Compañía Peruana de Teléfonos), resultado de la expropiación de la subsidiaria de la International Telephone & Telegraph Corp. (ITT); Petroperú, de la expropiación de la International Petroleum Company Branch; Petromar de la expropiación de Belco Petroleum Company; Paramonga de la expropiación de la parte industrial propiedad de WR Grate & Corp.; Centromín, de la expropiación de Cerro de Pasto Copper Corporation; y Banco Continental de la expropiación de dicho banco propiedad del Chase Manhattan Bank. A través de tales expropiaciones o filiales de las empresas expropiadas, el Estado se convirtió en el propietario de múltiples negocios, que iban desde supermercados a cines o diversas empresas industriales.
Los distintos gobiernos de las décadas de los años sesenta y setenta creyeron que Perú requería del control estatal o, al menos, de su participación en casi todas las actividades económicas para promover el desarrollo del país. Como resultado de esta política, se crearon empresas públicas, se expropiaron empresas privadas y se adquirieron otras casi en quiebra con el objeto de asumir, a través de ellas, la dirección de las principales actividades económicas del país. Además, las empresas de propiedad estatal fueron manejadas frecuentemente por simpatizantes del gobierno con intereses políticos más que con intereses comerciales. De 1970 a 1980, se inició un nuevo periodo de expropiaciones dirigido a limitar la inversión extranjera, y durante la década del control económico, el Estado no invirtió en servicios vitales, como infraestructura, educación y salud. Las empresas de propiedad estatal, mal dirigidas y económicamente inestables, proveyeron un pobre servicio a una población creciente.
Como resultado de todos estos hechos, el déficit se incrementó, la economía fue afectada por la segunda más alta tasa de inflación en el mundo y las empresas de propiedad estatal fueron ineficientemente reguladas, como resultado de una enorme burocracia y de una lenta dirección, sin autoridad de decisión empresarial. Las pérdidas incurridas por las empresas de propiedad del Estado fueron creando serios problemas presupuestarios para el Gobierno, ya que esas empresas no eran sujetos de quiebra como las empresas privadas y además eran financiadas por incremento en la emisión de moneda. Así, se originó un problema inflacionario que incrementó el índice de precios al consumidor por el equivalente de más de un millón por ciento de julio de 1985 a julio de 1990.
La mayoría de las empresas de propiedad estatal tuvieron el monopolio de bienes y servicios. En agosto de 1990, el nuevo Gobierno inició una reforma estructural diseñada para eliminar la intervención estatal en la economía, tanto en las empresas de propiedad estatal como en la reglamentación del mercado. El Gobierno eliminó todos los privilegios de los monopolios de las empresas estatales, levantó todas las restricciones y prohibiciones al comercio exterior y estableció un tratamiento no discriminatorio para la inversión extranjera y nacional. Los objetivos últimos de la privatización fueron reducir o eliminar toda la intervención del Estado en las actividades económicas.
Propósito de la privatización. La mayoría de las empresas de propiedad del Estado tuvo dificultades financieras, con problemas no sólo en la dirección, sino también en la calidad de sus servicios y sus productos finales. Las principales razones para la privatización de las empresas estatales son las siguientes: la reducción del déficit del sector privado, el desarrollo de un mercado privado de capitales, la distribución de la propiedad y el mejoramiento de los servicios.
Marco legal. La Ley de Privatización (Decreto Legislativo n.º 674, publicado el 27 de septiembre de 1991) tiene como propósito la promoción de la inversión privada, tanto nacional como extranjera, en empresas de propiedad estatal y el desarrollo de nuevas fuentes para la manufactura de bienes, prestación de servicios y creación de nuevos trabajos. La privatización significa que el Gobierno obtendrá en la mayoría de los casos una utilidad de cada privatización y que, además, la actividad empresarial del Estado y del país será dirigida por el sector privado.
La Ley de Privatización creó la Comisión de Promoción de la Inversión Privada (Copri), que sirve como un directorio del proceso de privatización; está formada por cinco ministros: Energía y Minas, Economía, Relaciones Exteriores, Industria y Turismo y Transportes y Comunicaciones. Esta institución determina qué empresa estatal debe ser privatizada y el curso de la acción a seguir en cada privatización.
Además, aprueba el programa de promoción de la inversión privada por cada una de las empresas antes de su ejecución y tiene la autoridad de simplificar el proceso. Puede decidir sobre la fusión, división o reorganización de la compañía a ser vendida y determinar el nivel de inversión que deberá efectuar el comprador para financiar el proceso de privatización.
La venta tiene lugar en la Bolsa de Valores o en subasta pública. COPRI tiene que aprobar la venta de la compañía, el procedimiento de la venta, la forma de pago (al contado o a plazos), el sistema de evaluación y calificación de las ofertas y el precio base. Un proceso de privatización comienza por la selección de las empresas de propiedad del Estado a ser vendidas y señalando al Comité Especial de Privatización (CEPRI), el cual dirige el proceso de acuerdo, la decisión.
La Ley de Privatización aporta a COPRI los fondos requeridos para promover la inversión privada. Estos fondos equivalen al 2% de la venta de las acciones o los activos de las empresas o de la liquidación de las empresas que no pudieron ser vendidas. Parte del financiamiento es proporcionado por instituciones internacionales, incluyendo el Banco Mundial, el Banco Interamericano de Desarrollo y las Naciones Unidas.
Los CEPRI son nombrados por el Poder Ejecutivo e incluye representantes de la empresa a ser privatizada; sus miembros, usualmente, son ejecutivos del sector privado seleccionados por su habilidad profesional, integridad personal y experiencia en negocios en el sector a que corresponde la compañía. La primera tarea del CEPRI es crear un programa de evaluación de la situación de la compañía y dar una descripción detallada de los pasos a seguir en la privatización. También debe establecer las posibilidades de la venta y una proyección a largo plazo de cuánto dinero generará la operación en el futuro. Uno de los miembros del CEPRI es casi siempre uno de los miembros del directorio de la empresa de propiedad del Estado, dado que su inclusión es importante para el éxito de la privatización.
Para promover la inversión en las empresas de propiedad estatal, la Ley de Privatización establece la transferencia de acciones o activos, el incremento de capital o el otorgamiento de concesiones, joint ventures u otros contratos similares.
a) Transferencia de acciones o activos. La transferencia de todo o parte de las acciones o activos de empresas de propiedad del Estado está permitida a través de oferta pública, efectuada en la Bolsa de Valores o en subasta pública. La venta directa puede ser hecha a trabajadores, titulares de cuentas de ahorros (en el caso de bancos y empresas financieras) o a los usuarios de servicios públicos. La ventas públicas requieren del pago al contado; sin embargo, en algunos casos la COPRI puede aceptar pagos parciales o a plazos o diferir éste por un período. La venta puede requerir que el comprador se comprometa a efectuar nuevas inversiones en la empresa a ser comprada y pueden existir además otros requerimientos a ser establecidos antes de que se convoque para la venta.
La Bolsa de Valores es el primer mecanismo para la venta de las acciones, la cual está sujeta a todos los requerimientos para la comercialización aplicables a cualquier valor cotizado, así como a un procedimiento especial establecido por la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV). La oferta comienza con el precio base aprobado por COPRI, que es el precio recomendado por CEPRI. La subasta pública sólo requiere la participación de un notario público que certifique las ofertas y el otorgamiento de la buena pro. Este proceso es de propuestas en sobre cerrado, sin conocimiento de las demás ofertas. Ciertos procedimientos tienen que ser seguidos en subastas públicas que incluye un sistema de evaluación preestablecido y una notificación de la subasta en el Diario Oficial y en otro diario de circulación nacional, con una anticipación de veinte días antes de la subasta. Toda información debe estar a disposición de cualquier interesado y la venta ganadora debe ser al ofertante que hizo la mejor oferta. Si no existieran ofertas en la primera subasta, una nueva subasta debe tener lugar y el precio base debe ser reducido hasta en un 15% cada vez que una nueva subasta es convocada. En ciertos casos, la venta directa puede ser autorizada por COPRI.
Si la empresa a ser privatizada no es exclusivamente de propiedad del Estado, los otros accionistas, en caso de que el estatuto de la empresa así lo establezca, tienen derecho de preferencia mediante la transferencia de la oferta del mejor postor para que ellos ejerzan su derecho en las mismas condiciones. Si ellos no ejercitan su derecho en el período establecido por la COPRI, la venta se entenderá realizada con el ofertante ganador de la subasta.
En la venta de acciones de empresas estatales, los empleados tienen una primera opción para la compra de hasta un 10% del capital social de la empresa. Este derecho puede ser ejercitado individual o conjuntamente por todos los trabajadores. El monto de los beneficios sociales de los trabajadores es el precio de las acciones que los trabajadores pueden comprar y sólo pueden comprar acciones hasta dicho monto, siempre y cuando no excedan del 10%.
b) Aumento de capital. La inversión privada puede ser promovida por aumento de capital a través de aportes al capital social de la empresa. Este método no ha sido utilizado aún pero el procedimiento es similar al de la transferencia de acciones a través de la Bolsa de Valores o a través de subastas públicas. La utilización de este procedimiento dependerá del tipo de empresa a ser privatizada y de la recomendación hecha por cada Cepri como la mejor manera de llevar a cabo la transferencia al sector privado. La Ley de Sociedades establece el procedimiento aplicable para el aumento de capital.
c) Concesiones, joint venture y contratos similares. Otro método para llevar a cabo la privatización incluye los contratos de joint venture, de gerencia, de
Arrendamiento, de concesión u otros contratos similares. En estos casos debe quedar establecido que los contratos se celebran como resultado de un proceso de selección que incluyen a un número de partes interesadas y que la parte elegida es la que mejor ofrece el servicio en calidad y a un menor costo para el Estado. Este método de privatización ha sido utilizado dos veces: la primera en la privatización de una empresa petrolera, en la cual se otorgó una concesión para explotar un campo petrolero por veinte años; la segunda fue en la privatización del estacionamiento del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez de Lima, la cual fue una concesión por seis años para la explotación de dicho establecimiento.
d) Venta de activos. El último método es aplicable en el caso de disolución o liquidación, mediante la venta de activos. Este es el último recurso porque implica que la empresa a ser vendida no era rentable, por lo que inversores privados no desean tomar el riesgo. Este mecanismo en ciertos casos es utilizado cuando parte de la compañía es vendida a través de sus activos o unidades de operación. Por ejemplo, en el caso de ENATRU, la empresa de transporte público, los ómnibus en servicio fueron vendidos a los trabajadores en tanto que los otros activos fueron vendidos como chatarra a través de subastas públicas.
La modernización del Estado y las reformas económicas efectuadas en los últimos años facilitan y promueven la participación de las empresas privadas en la construcción de la infraestructura y la oferta de servicios públicos mediante el sistema de concesiones. Se entiende, además, que la inversión privada induce al Estado a trasladar recursos y mejorar su eficiencia en el cumplimiento de funciones sociales tales como la salud, la educación, la seguridad y las infraestructuras.
Este nuevo enfoque económico implica cambiar la concepción de la política del Estado de construir la mayor parte de la infraestructura del país y de ofrecer la mayor cantidad posible de servicios públicos, cuyo balance muestra un considerable retraso respecto a las necesidades del aparato productivo y un menor crecimiento de la competitividad del aparato económico nacional.
En la Concesión de Obra Pública se otorga al concesionario un derecho temporal para explotar la obra pública ejecutada y a percibir el cobro de las tarifas pagadas por los usuarios de la obra. En la Concesión las relaciones jurídicas exceden ese marco y se extienden a los administrados que utilizan la obra una vez concluida. Ser una agencia reconocida por los inversionistas y por la población como un eficaz aliado estratégico para el desarrollo de inversiones en el Perú.
MISIÓN
Promover la inversión no dependiente del Estado Peruano a cargo de agentes bajo régimen privado, con el fin de impulsar la competitividad del Perú y su desarrollo sostenible para mejorar el bienestar de la población.
La Concesión delega al particular el ejercicio directo de facultades y potestades que originariamente obran dentro del ámbito de competencia del Estado, por lo que se configura como un acto constitutivo de facultades y derechos a favor del particular.
Se procura garantizar la eficiencia en la explotación de la Infraestructura de Uso Público con el objeto de generar el bienestar de los usuarios finales por la vía de una mayor competencia.
Se procura fomentar y preservar la libre competencia en la utilización de la infraestructura pública de transporte por parte de las Entidades Prestadoras, sean estos concesionarios u operadores estatales en beneficio de los usuarios.
OBJETIVOS
El objetivo de la Línea Rotatoria para Pequeñas Empresas (LRPE) en su etapa inicial es mejorar la capacidad de la CII para ofrecer en forma directa préstamos a empresas de pequeña escala asignando hasta US$10 millones por un máximo de 10 años.
El objetivo es hacer viable la competencia en los segmentos de servicios de intercambio y transporte en donde es factible, permitiendo el acceso a la infraestructura de usuarios intermedios para que puedan utilizarla como insumo o recurso para brindar servicios esenciales que son parte de la cadena logística a los usuarios finales mediante la utilización de la citada infraestructura.
Según su objeto
La concesión es el contrato mediante el cual el Estado otorga a los particulares: La gestión y prestación de una actividad considerada como servicio público. El derecho a la construcción, reparación, conservación y explotación de una obra pública de infraestructura, bajo su cuenta propia y riesgo, construida sobre bienes de dominio público, sujeta a un plazo determinado y sometida a un régimen regulatorio, en que el pago de la inversión y costos operacionales se efectúa por los usuarios.
FORMAS DE OTORGAR CONCESIONES
1. Concesión con suficientes ingresos
Si la potencial Concesión tiene suficientes ingresos previstos, el Estado simplemente convoca a concurso y entrega al que ofrece el mejor precio. En ese caso el Concesionario moviliza la Banca de Inversión con lo que libera el esfuerzo financiero del Estado.
2. Concesión con insuficientes ingresos
Si la potencial Concesión tiene insuficientes ingresos se parte el proyecto en dos desde el punto de vista financiero. Una parte la financia el Concesionario con sus propios recursos, movilizando a la Banca de Inversión y liberando al Estado de esa parte. La otra parte la tiene que poner el Estado del Presupuesto Nacional, el que a su vez es financiado por la Banca de Desarrollo en condiciones blandas. En ese caso el Estado le da su garantía al Banco.
El Concesionario, de esa manera recuperará su inversión con la totalidad de los ingresos del proyecto, usando en parte el financiamiento no reembolsable del Estado. La Concesión se entrega por concurso y al que ofrezca el mayor precio.
3. Concesión sin ingresos
Si la potencial Concesión no tiene ingresos, el Estado tiene que poner toda la inversión y deberá pagar al Concesionario no solo por la Inversión sino también por el costo de operación y mantenimiento.
Como en el caso anterior el Estado se financia con la entidad de desarrollo a la que le entrega su garantía por el crédito que le otorga. La Concesión se entrega por concurso y se entrega al que pida el menor monto.
CAPACIDAD TÉCNICA, ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA
La licitación o concurso para entregar una concesión debe comprender una primera etapa en la que los postores demuestren su capacidad técnica y administrativa para operar, construir y financiar el proyecto. Oportunidades del empresariado nacional. Será difícil que el empresariado nacional tenga la capacidad de inversión con sus propios recursos para efectuar todas las inversiones en la infraestructura que requiere el Perú.
Para cada proyecto hay que organizar un "Project Finance" que requiere un respaldo de parte del potencial Concesionario. Lo probable entonces es que los empresarios peruanos que quieran participar en concesiones tengan que recurrir a
Alianzas con empresas que tengan la fortaleza técnica, administrativa y financiera. Los empresarios peruanos pueden participar en el diseño y construcción de la infraestructura, en cuyo caso el cliente es el nuevo concesionario. También puede prestar servicios de operación y mantenimiento si el concesionario considera "outsourcing".
Lo que sí se puede vislumbrar es que movilizando la inversión y finanzas extranjera y nacional se mejora el crecimiento económico del país y la oportunidad de los empresarios peruanos.
VISIÓN DEL PROGRESO ECONÓMICO Y SOCIAL PERUANO
La Obligación primordial del Estado es el bien común de la Sociedad. La Actividad Productiva en manos de la Iniciativa Privada. En el Nuevo Perú el sistema del Estado Productor de bienes y servicios planteado por las utopías socialistas ha quedado atrás. Ahora la actividad productiva queda en manos de la iniciativa privada en la que no existe distingo sobre si la persona individual o jurídica es nacional o extranjera.
LAS GARANTÍAS A LA INICIATIVA PRIVADA
En el Perú de hoy el Estado garantiza la propiedad privada y fomenta la libre iniciativa. El precio se regula por la competencia sana. El estado condena los monopolios y las prácticas engañosas de competencia. También garantiza la propiedad de los patrimonios.
Las personas son libres de disponer de sus recursos sin mas limitaciones que el respeto de las leyes y el derecho de los demás. Proceso de Cambio de mentalidad Medieval a Modernidad con Libertad y Responsabilidad
Sinergia social es la que resulta de considerar al país como un gran equipo. La sinergia social se sustenta en la ética de la verdad, la disciplina, y el respeto al derecho de los demás, la ley y sus reglamentos. El progreso del Perú se acelerará en la medida que se aumente el número de personas que se adhieran a la modernidad.
DISTINCIÓN DE LA CONCESIÓN CON OTRAS FIGURAS
1. Con El Contrato de Obra Pública:
En el Contrato de Obra Pública la Administración abona directamente al contratista el importe convenido como contraprestación por la ejecución de la obra, tras lo cual queda en poder de la Administración, la que se encargará de modo directo de su explotación sólo crea relaciones jurídicas entre el Estado y el Constructor.
2. Con las Autorizaciones, Licencias y Permisos:
La Autorización, Licencia o Permiso consiste en la mera remoción de limitaciones al ejercicio de derechos y facultades que el particular ya poseía, pero mantenido en estado potencial por limitaciones anteriormente impuestas por la propia Administración.
MARCO LEGAL DE LAS CONCESIONES EN EL PERÚ
Constitución Política del Perú: Arts. 58º y 73º.
Decreto Supremo 059-96-PCM. TUO de las normas con rango de ley que regulan la entrega en Concesión al Sector Privado de las Obras Públicas de Infraestructura y de Servicios Públicos, y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 060-96-PCM.
Decreto Legislativo 674. Ley de Promoción de la Inversión Privada en Empresas del Estado y su Reglamento: Decreto Supremo 070-92-PCM.
Decreto de Urgencia 054-2001.
Ley 27783 de Bases de la Descentralización: Arts. 35º d) y 37º d).
Ley 27867 Orgánica de Gobiernos Regionales: Art. 34º "Los Gobiernos Regionales otorgan concesiones y celebran cualquier otra modalidad contractual…".
Ley 27972 Orgánica de Municipalidades: Arts 9º, 18) ; 20º, 24) y 25); 33º "Los gobiernos locales pueden otorgar concesiones a personas jurídicas nacionales o extranjeras para la ejecución y explotación de obras de infraestructura o de servicios públicos, conforme a ley …"; 59º; 65º y 66º; 69º, 8) y 11); 79º, 2.1); 80º, 2.1) y 4.1); 81º, 1.4), 1.7) y 1.9).
Ley Nº 28059 Marco de Promoción de la Inversión Descentralizada
Decreto Supremo Nº 015-2004-PCM Reglamento de la Ley marco de Promoción de la Inversión descentralizada.
JUSTIFICACIÓN DEL PROCESO DE OTORGAMIENTO DE CONCESIONES
De menor valor:
El monto involucrado es igual o menor a US $ 5 Mlls. Serán resueltas mediante arbitraje de derecho de conformidad con el Reglamento de un Centro de Arbitraje Nacional.
Ø Al Sector Transporte: US $ 5,436 mlls.
Ø Al Sector Saneamiento: US $ 5,6 11 mlls.
Ø Al sector Electricidad: US $ 4,725 mlls.
Ø Al sector Telecomunicaciones: US $ 2,206 mlls.
Hay 2.7 millones de peruanos que viven en las ciudades que no cuentan con agua potable, 27% de la población sin electricidad, sólo el 27% de la red vial nacional está en buen estado. A lo anterior se suman pérdidas de competitividad por carencias infraestructura: congestión de tránsito, daños a los productos transportados, demoras en carreteras y desgaste de vehículos, demoras en los puertos, daños físicos por accidentes, etc.
Ampliación del gasto público en Infraestructura (se estima necesitar de 8 a 10 años de inversión continúa y efectiva).
Incorporación de capitales privados a través del proceso de concesiones:
Ø Libera recursos públicos para orientarlos a proyectos y programas de alta rentabilidad social.
Ø Propende hacia el desarrollo y mejoramiento de la eficiencia en la producción y gestión de infraestructura pública.
Ø Descentraliza la producción y gestión de la infraestructura generando niveles de servicio por los cuales los usuarios estén dispuestos a pagar.
Ø Se independiza la gestión del servicio de las decisiones políticas.
Ø Promoción de la pluralidad de ofertas en los servicios.
Ø Se generan mejoras en la competitividad de las empresas en general.
TIPOS DE PROCEDIMIENTOS PARA EL OTORGAMIENTO DE CONCESIONES
1. Licitación Pública Especial.- Procedimiento administrativo por el que un ente público invita a los interesados para que, sujetándose a las condiciones en las bases, formulen propuestas de entre las cuales seleccionará la más conveniente.
2. Concurso de Proyectos Integrales.- Se lleva a cabo cuando el organismos concedente no cuenta con los estudios y proyectos requeridos para otorgar la ejecución de la obra u explotación del servicio. Comporta para el Estado un significativo ahorro de tiempo e inversión de fondos públicos por cuanto la integridad de la elaboración del proyecto corre por cuenta de los particulares oferentes.
3. Adjudicación Directa.- Cuando un interesado propone una iniciativa de inversión privada sobre un proyecto público y no se presentan otros interesados en desarrollar el mismo proyecto.
TRÁMITE
– Aprobación o desaprobación de la iniciativa.
– Convocatoria a Licitación o Adjudicación Directa.
ENTIDADES QUE PARTICIPAN EN LOS PROCESOS DE CONCESIÓN
a) Ministerio
b) Pro Inversión
c) Concedente
d) Licitante
e) Contrato de Concesión
f) coordinación
g) Concesionario
PLAZO DE LA CONCESIÓN
Plazo Máximo General: 60 años. Se cuenta a partir de la suscripción del respectivo contrato (Art. 16º Decreto Supremo 059-97-PCM). Los Convenios de Estabilidad Jurídica que se firmen se extienden por todo el plazo de la Concesión (Art. 19º Decreto Supremo 059-97-PCM). Cabe la Suspensión de la Concesión bajo ciertas causales (Art. 38º Decreto Supremo 059-97-PCM). Cabe el Rescate de la Concesión, pero condicionado al pago de la indemnización que está contemplada en el contrato (Art. 17º Decreto Supremo 059- 97 PCM).
RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS BIENES DE LA CONCESIÓN
La concesión de bienes públicos no otorga un derecho real sobre los mismos (Art. 13º Decreto Supremo 059- 96- PCM).
Los bienes que devenguen parte integrante o accesorios de la concesión, no podrán ser transferidos separadamente de ésta, hipotecados, prendados o sometidos a gravámenes de ningún tipo, durante el plazo de vigencia de la misma, sin la aprobación del organismo concedente. Al término de la concesión pasarán al dominio del Estado (Art. 30° Decreto Supremo 059-96-PCM).
El concesionario puede constituir hipoteca sobre el derecho de concesión previa autorización del concedente, la que puede ser inscrita en el Registro de Hipoteca de Concesiones de Obras Públicas de Infraestructura y de Servicios Públicos a cargo de SUNARP. (Ley 26885).
DERECHOS DEL CONCESIONARIO
Prestación directa del servicio público o explotación de la infraestructura concedida por el plazo de duración de la Concesión. Percibir las Tarifas que paguen los usuarios por los servicios públicos u obras que preste o explote. Utilización de los bienes de dominio público necesarios para la prestación del servicio. Con la autorización del Concedente, transferir la concesión a otra persona jurídica. Con la autorización del Estado, constituir garantía sobre sus ingresos respecto de obligaciones derivadas de la propia concesión y de su explotación.
OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO:
Ø Cumplir con el Contrato de Concesión.
Ø Conservar las obras, sus vías de acceso, señalización y servicios en condiciones normales de utilización.
Ø Prestar el servicio en forma continuada y cumpliendo con las normas de calidad del servicio.
Ø Explotar directamente la Concesión y no cederla a terceros sin autorización del Concedente.
Ø Velar por el orden en la prestación del servicio.
Ø Indemnizar los daños que causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la prestación del servicio público o la explotación de una obra pública.
Relaciones del Concesionario con el Usuario
Naturaleza Jurídica de las relaciones entre el concesionario y el usuario: ¿jurídico – privada? , o ¿jurídico – pública?
DERECHOS DEL USUARIO:
Ø Derecho de acceso al servicio.
Ø Derecho al funcionamiento al servicio.
Ø Derecho de información.
Ø Derecho de presentar reclamaciones.
OBLIGACIONES DEL USUARIO:
Ø Pagar las Tarifas.
Ø Acatar las reglas que disciplinen la prestación del servicio.
Ø Supervisión del Cumplimiento de las Concesiones
Relación de Organismos Reguladores:
Supervisión del Cumplimiento de las Concesiones
FUNCIONES DE LOS ORGANISMOS REGULADORES:
Ø Potestad Supervisora.
Ø Potestad Reguladora.
Ø Potestad Normativa.
Ø Potestad Fiscalizadora y Sancionadora.
Ø Potestad de Solución de Controversias entre Empresas.
Ø Potestad de Solución de Reclamos de Usuarios.
Régimen de las Tarifas
a) En caso el Contrato de Concesión con el Estado contenga cláusulas tarifarias y de reajuste de las mismas, se aplican dichas tarifas.
b) Cuando exista competencia en el mercado y no existan cláusulas tarifarias, rigen las tarifas del mercado.
c) En caso no exista competencia en el mercado, corresponde al regulador fijar las tarifas, peajes y otros cobros similares, así como proceder a su revisión y modificación.
DETERMINACIÓN DE PRECIOS REGULADOS:
(No comprende la regulación del cargo, precio o tarifa de acceso a la infraestructura de uso público calificada como facilidad esencial).
MARCO LEGAL:
Ley 27332 Marco de Organismos Reguladores.
Ley 27838 de Transparencia y Simplificación de los Procedimientos Regulatorios de Tarifas.
Reglamento General de OSITRAN, Decreto Supremo 010-201-PCM.
Resolución de Consejo Directivo N° 003-202-CD/ OSITRAN.
ACCESO A LA UTILIZACIÓN DE INFRAESTRUCTURA (FACILIDADES ESENCIALES)
Se procura garantizar la eficiencia en la explotación de la Infraestructura de Uso Público con el objeto de generar el bienestar de los usuarios finales por la vía de una mayor competencia.
Se procura fomentar y preservar la libre competencia en la utilización de la infraestructura pública de transporte por parte de las Entidades Prestadoras, sean estas concesionarios u operadores estatales en beneficio de los usuarios.
RÉGIMEN TRIBUTARIO DE LAS CONCESIONES
Impuesto General a las Ventas (IGV):
Se permite que el IGV pagado al adquirir bienes del activo fijo pueda ser recuperado mediante notas de crédito negociable antes de iniciar operaciones.
Impuesto a la Renta:
Respecto de bienes incorporados a la Concesión se tiene dos alternativas:
depreciarlos conforme a su vida útil, no pudiendo exceder en este caso la tasa anual de 20%
depreciarlos íntegramente durante el plazo de la Concesión.
Respecto de bienes recibidos en Concesión se les da tratamiento de activo intangible de duración limitada (Derecho de Concesión) susceptibles de amortización que será igual a la tasa de depreciación.
El valor de transferencia de los bienes al finalizar la Concesión es el valor contable que no haya sido totalmente depreciado. No rige la regla que establece el valor de mercado. La transferencia está inafecta de todo tributo.
Los Contratos de Estabilidad que se suscriban:
1. Se extienden por todo el plazo de la Concesión;
2. Puede incorporarse el beneficio de la recuperación anticipada de IGV.
MODIFICACIONES AL CONTRATO DE CONCESIÓN EL IUS VARIANDI
El Ius Variandi autoriza al Estado a modificar el objeto del contrato de concesión en función del interés público. Ejemplo: ser advierten necesidades nuevas no previstas cuando se diseñaron las obras, cuando aparecen causas técnicas imprevisibles.
El Art. 17° del Decreto Supremo N° O59-97-PCM establece que los Contratos de Concesión pueden contener cláusulas que estipulen el pago de una indemnización a favor del Concesionario en caso el Estado modifique unilateralmente la Concesión. Se requiere la previa opinión del Organismo Supervisor para cualquier renegociación de los contratos de concesión, el cual realizará un análisis de los efectos de tales medidas.
EQUILIBRIO ECONÓMICO FINANCIERO DE LA CONCESIÓN
Se garantiza en los contratos que si por cambios en las leyes aplicables que tengan exclusiva relación a aspectos económico – financieros vinculados a la inversión u operación de los contratos de concesión, se redujeran los ingresos brutos anuales del concesionario en un 15% o más con respecto de los ingresos de los dos años de vigencia de la concesión inmediatamente anteriores, o alternativamente, los costos o gastos anuales del Concesionario se incrementarán en un 15% o más con respecto al promedio de los costos o gastos de los dos años de vigencia de la Concesión inmediatamente anteriores, se considerará que el equilibrio económico del presente contrato se ha visto significativamente afectado.
En tal caso, el Concesionario podrá proponer con la necesaria sustentación, las soluciones y procedimientos a seguir para restablecer el equilibrio económico financiero existente a la fecha de cierre. Entre las mencionadas soluciones se puede considerar la modificación del valor de las tarifas y de la vigencia de la Concesión. La decisión corresponde al Concedente con la previa opinión técnica del organismo Supervisor.
GARANTÍA SOBRE LOS INGRESOS DEL CONCESIONARIO
El Concesionario tiene derecho a otorgar sus ingresos, en garantía de obligaciones a favor de Acreedores Permitidos, previa autorización del Concedente con opinión favorable del Organismo Supervisor.
HIPOTECA DEL DERECHO DE CONCESIÓN
El Concesionario tiene derecho a otorgar en Hipoteca su derecho a la Concesión, en garantía de sus obligaciones a favor de acreedores permitidos, previa autorización otorgada por el Conceden con opinión favorable del Organismo Supervisor. La ejecución corresponde al Concedente, o por quien éste designe, a solicitud del acreedor permitido hipotecario del Concesionario convocándose a subasta para seleccionar nuevo Concesionario. Con el producto de la Subasta se cancela el crédito al acreedor permitido.
TERMINACIÓN DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN – MARCO LEGAL:
a) Art. 39°, Decreto Supremo 059-96.PCM. Causales de caducidad.
b) Art. 7°, Ley 26917 de creación de OSITRAN: (i) Le corresponde declarar la suspensión temporal de la concesión o su caducidad; (ii) Podrá contratar de manera temporal los servicios que sean necesarios para evitar la suspensión del servicio.
Causales Normales de Terminación
Motivo: Vencimiento del plazo del Contrato de Concesión.
Causales Anormales de Terminación
Ø Mutuo acuerdo.
Ø Rescate de la Concesión (decisión unilateral del Concedente).
Ø Por incumplimiento del Concesionario (causales genéricas o específicas).
Ø Por incumplimiento del Concedente.
Ø Sin culpa de las partes.
PRINCIPALES ASPECTOS SOBRE LOS QUE REPERCUTE LA EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN:
Ø Entrega de los bienes al Concedente (Reversión).
Ø La situación de las garantías aportadas por el Concesionario (se devuelven o ejecutan).
Ø La garantía del pago de deudas.
Ø Sustitución del Concesionario.
CASOS:
Ø Vencimiento del plazo de la Concesión:
Ø Carácter automático.
Ø Devolución de los bienes al Concedente (reversión).
Ø Concesionario tiene derecho a percibir un precio por la transferencia al Concedente de los bienes no depreciados (aportados por el Concesionario).
Ø Devolución de la garantía de fiel cumplimiento al Concesionario.
DECISIÓN UNILATERAL DEL CONCEDENTE (RESCATE):
Ø Pago de Indemnización al Concesionario.
Ø Pago a los Acreedores Permitidos.
INCUMPLIMIENTO DEL CONCESIONARIO:
Ø La declaración de caducidad corre a cargo del Supervisor.
Ø Ejecución de la garantía del fiel cumplimiento del Concesionario.
Ø Indemnización por daños y perjuicios.
SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS DERIVADAS DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN
CONTROVERSIAS TÉCNICAS
Puede ser sometida a la decisión final e inapelable de un Perito en la materia designado por las partes.
CONTROVERSIAS NO TÉCNICAS
De mayor valor:
1. Superiores a US $ 5 Mlls,
2. Que no puedan ser cuantificadas en o apreciables en dinero;
3. Cuando no hay acuerdo sobre la cuantía de la materia controvertida.
Se resuelve mediante arbitraje internacional de derecho a través de un procedimiento tramitado de conformidad con las Reglas de Conciliación y Arbitraje del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones – CIADI
El Perú tiene un déficit de Infraestructura de US $ 18,000 millones, de los cuales corresponden:
El Estado se concentrará entonces en actividades que brinden servicios públicos vitales como la seguridad nacional, la educación, la salud y la justicia. La participación estatal en el mercado es significativa y, entonces, la transferencia al sector privado proporcionará nuevos capitales a la economía nacional.
Estamos en el Perú, en un proceso de cambio de mentalidad, desde una actitud agraria medieval, – en que se evade responsabilidad, ya que se espera que alguien resuelva, en todo o en parte, los problemas que a cada quien le toca afrontar,- a otra actitud de modernidad en la que cada quien se siente responsable individual de su propio destino, reconociéndose además que la sinergia social multiplica el resultado individual. Se entiende por sinergia el mejor y mayor resultado que produce el equipo, en comparación con los resultados que producirían sus componentes actuando aisladamente.
Tanto el Estado como la Iniciativa Privada deben recuperar las inversiones que realicen durante la vida útil del Proyecto. Recuperación de las inversiones de la iniciativa privada
Como objetivos principales perseguidos con el proceso de privatización podemos mencionar los siguientes: analizar a largo plazo el rendimiento de la empresa, las cantidades a ser invertidas, la creación de fuentes de empleo y la transferencia de tecnología cuando las nuevas inversiones sean realizadas para incrementar la productividad y la calidad; obtener tasas mayores de rentabilidad debido principalmente por las mayores utilidades obtenidas por las empresas y la distribución de la propiedad entre el sector privado; y, la implementación de un moderno y simple marco legal que permita el desarrollo del comercio, principalmente con respecto a servicios públicos de provisión de agua, electricidad, telecomunicaciones, etc.
La población peruana respalda el plan de privatización, tal como se demuestra en las encuestas realizadas en agosto de 1993; así, el 57% está a favor de la privatización en sí misma, pero no con el proceso, mientras el 47% de los empresarios privados considera que el proceso va demasiado lento. Respecto de la privatización, las encuestas indican que incluso los grupos de menores recursos están de acuerdo con ella, con un 46% a favor y sólo un 28% está en contra.
Las concesiones constituyen una modalidad para promover la inversión privada, como parte de un proceso integral en el cual el Estado pasa a ejercer la función de un gran promotor y supervisor de las transacciones. De este modo, la reciente fusión de los programas de privatización y concesiones generará un importante crecimiento de la cartera de negocios del país.
La privatización, incluidas las concesiones, permite utilizar las ventajas de las empresas privadas sobre el Estado en cuanto a menores costos de diseño, construcción, operación, mantenimiento, innovación y eficiencia directora en las obras de infraestructura y servicios públicos.
CAPITAL SOCIAL: Valor nominal de las acciones de una sociedad.
CARTERA EFICIENTE: Cartera que ofrece el menor riesgo en relación con su rentabilidad esperada y la mayor rentabilidad esperada con respecto a su nivel de riesgo.
CEPRI: Comité Especial de Privatización.
CIADI: Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones.
COLOCACIÓN TODO O NADA: Tipo de colocación en la cual la emisión es cancelada si el asegurador no consigue vender la emisión completa.
CONASEV: Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores.
COPRI: Comisión de Promoción de la Inversión Privada.
ENATRU: Empresa Nacional de Transporte Urbano.
FONDO DE INVERSIÓN: Fondo de carácter mutualista cuyas participaciones se venden a los inversores.
INTERCAMBIO DE ACCIONES: Adquisición de otra empresa mediante la compra de sus acciones a cambio de efectivo o en acciones.
INTERCAMBIO DE ACTIVOS: Adquisición de otra empresa mediante la compra de sus activos a cambio de efectivo o en acciones.
INTERÉS COMPUESTO: Reinversión de los intereses devengados para obtener más intereses.
INTERÉS SIMPLE: Interés calculado únicamente sobre la inversión inicial.
INTERESES DEVENGADOS: Intereses debidos pero todavía no pagados.
INTERMEDIACIÓN: Inversión a través de instituciones financieras.
LRPE: Línea Rotatoria para Pequeñas Empresas.
MERCADO PRIMARIO: Mercado en el que se emiten por primera vez los títulos.
MERCADO SECUNDARIO: Mercado en el que se cotizan, es decir, se puede comprar o vender títulos anteriormente emitido y ya en circulación.
MODELO DE VALORACIÓN AL RIESGO: Procedimiento para estimar la probabilidad de pérdidas en una cartera que excedan una determinada proporción.
OSIPTEL: Servicio Público de Telecomunicaciones.
OSINERG: Energía Eléctrica. Actividad de comercialización y distribución de hidrocarburos.
OSITRAN: Regular mercados en los que actúan las entidades prestadoras que realizan la explotación de la infraestructura nacional de transporte de uso público: carreteras, aeropuertos, puertos y ferrocarriles.
PRECIO REGULADO: El valor de la contraprestación que se paga por un servicio público, sujeto a determinación por los Organismos Reguladores.
SUNASS: Servicio de Saneamiento (agua potable y alcantarillado).
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ. 1993. Lima.
INRENA. GOBIERNO DELPERÚ, Comisión Ad Hoc de Concesiones Forestales (2002). RJ 032-2002-INRENA. Concurso Público 002-2002-INRENA, "Bases para la entrega en con-cesión forestal de unidades de aprovechamiento de los bosques de producción permanente del departamento de Ucayali".
INRENA, Lima. GUTIÉRREZ, Hernán (2001). Perú. FAO, Santiago. HIDALGO, Jéssica (2003). "Estado de la situación forestal en el Perú".
MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS (2003). "Marco macroeconómico multianual 2002-2004".Revisado. 2003. Disponible en: http://www.bcrp.gob.pe/Espanol/WPublicaciones/pro_economico/MMM2004-2006_Revisado.pdf
MITINCI. PARODI, Carlos (2000).Perú 1960-2000. Políticas económicas y sociales en entornos cam-biantes. Lima: Centro de Investigaciones de la Universidad del Pacífico (CIUP).
PRICE, Linda y Rosa VILLACORTA (2000)."Análisis del proceso de concesiones. El caso de Madre de Dios y Ucayali". Lima: Universidad del Pacífico (documento no publicado).
SALAZAR, Ángel y Víctor MADUEÑO(s/f)."Informe final: Apoyo a la determinación del Valor Base de Derechos de Aprovechamiento". Lima.
Manuel Palolo Risco Chumpitazi
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