La conciliacion como mecanismo alternativo para la solucion de conflictos (página 2)
Enviado por Héctor Antonio Rueda Suarez
Debemos entender, por supuesto, que una conciliación o una transacción pueden presentarse aún estando en vigencia y ejecución el contrato de trabajo, pero en este evento tan solo podrán conciliarse o transarse las obligaciones incumplidas tales como salarios debidos, vacaciones o bonificaciones, que constituyan derechos de libre negociación por parte del trabajador (en su forma de pago, más no en su reconocimiento, pues son derechos que sustancialmente no pueden ser discutidos), caso en el cual se podrá conciliar o transar sobre aquellos rubros o prestaciones que a la fecha de celebración del acuerdo se hubieren efectivamente causado, pero deberá siempre tenerse en cuenta que una conciliación no puede modificar o extinguir obligaciones futuras, pues tal conducta está expresamente proscrita por la Ley.
Así, entonces vemos, que el orden público laboral busca asegurar el cumplimiento de ciertas prerrogativas que el Estado ha considerado vitales para el desarrollo de la comunidad en general e involucra, además del concepto de orden público general, el interés colectivo, que está presente en todas sus actuaciones e impone una regla de conflicto que soluciona, en favor del trabajador, cualquier incompatibilidad que surja de la aplicación de la ley general o de los convenios particulares, cuando resulte vulnerada una norma de contenido laboral o se lesionen derechos mínimos garantizados en ella.
En Colombia, desde la promulgación de la Ley 23 de 1991, el Legislador intentó establecer mecanismos alternativos de solución de conflictos en materia laboral. Posteriormente, la Ley 446 de 1998 incorporó la conciliación prejudicial obligatoria como requisito de procedibilidad de la acción laboral, cuando el proceso fuere de naturaleza declarativo.
Así la Corte Constitucional declaró, en sentencia C-160 de 1999 inexequibles los artículos 68, 82, 85 y 87 de la Ley 446 que preveían el mecanismo prejudicial de solución de conflictos laborales, no sin antes dejar abierta la posibilidad para una nueva reglamentación. Creyendo seguir los lineamientos de la sentencia el Congreso de la República expidió la Ley 640 de 2001, donde, con base en los argumentos esbozados por la Corte en el año de 1999 y siguiendo las recomendaciones realizadas en la sentencia C-160, se promulgaron normas tendientes a descongestionar los despachos judiciales, dentro de las cuales se incluyó la conciliación prejudicial obligatoria en materia laboral.
Para sorpresa de muchos, la Corte Constitucional declaró nuevamente inexequibles los nuevos artículos de la Ley 640 de 2001 que establecían el mecanismo prejudicial de conciliación laboral, esta vez argumentando una presunta violación al derecho de acceso a la administración de justicia y la imposición de una carga injustificada para el trabajador, quien debía asumir los costos del procedimiento obligatorio, decisión un tanto acertada para algunos e inadecuada para otros, ya que los rimeros consideran que la obligatoriedad de la conciliación prejudicial adoptada en Argentina ha traído excelentes resultados y mas aun cuando las razones por las que fue concebida son las mismas de las cuales adolece nuestro sistema judicial, un creciente deterioro en el nivel de demora en la justicia laboral por la cantidad excesiva de expedientes en trámite que originaba un mal resultado en el funcionamiento de los tribunales de trabajo, la carencia de quien acerque a las partes en las alternativas al procedimiento jurisdiccional como el acuerdo notarial o el acuerdo espontáneo donde no hay un tercero imparcial que ayude a realizar una recomposición de derechos. Ya para los segundos la concepción es distinta pues estiman que en Colombia las problemáticas no son tan siquiera similares a las de Argentina, pero ello no obsta para que se aprovechen recursos existentes como las notarías, las inspecciones del trabajo, las mismas alcaldías o cualquier otra institución o autoridad pública, que puedan brindar el apoyo institucional necesario para suplir una necesidad imperante de interés nacional, como lo es la descongestión del sistema judicial en materia laboral.
Ya ara la fecha vemos como nace la ley 1149/2007 donde buscando dar celeridad a los procesos y atacar la congestión judicial galopante, se plantea dentro la norma la oralidad y la CONCILIACION en las dos etapas del proceso, siendo de obligatorio planteamiento por parte del juez en la Primera audiencia, y ya en la segunda por voluntad de las partes, lo que a mi juicio es sano, ya que bien pueden las partes optar por este mecanismo como medio expedito para poner fin a una controversia de carácter laboral.
Conciliación en el Derecho penal
La conciliación en materia penal ha sido regulada de manera especial por el legislador desde su creación, dada la particularidad que entraña la naturaleza de la acción, que no solo involucra intereses de tipo privado, como en otras ramas del derecho, sino también de carácter público, es decir, que representa una importancia especial para la comunidad en general, dado el tipo de conflicto que la origina y las consecuencias que tiene frente a derechos fundamentales de las personas, como por ejemplo la libertad.
Aunque esta institución, antes del acto legislativo 03 de 2002, ya era regulada y aplicada en la resolución de controversias originadas por determinados delitos, la reforma constitucional, al introducir en nuestro país las formas nuevas y transformadoras de la Justicia Restaurativa le entregó al mecanismo de solución de conflictos, una dimensión no conocida hasta ahora, involucrándolo definitivamente como alternativa principalísima dentro del nuevo concepto de justicia.
Si bien la conciliación es un mecanismo válido en todas las ramas del derecho, como alternativo de solución de conflictos; mientras en lo penal, es un Mecanismo de Justicia Restaurativa o Restitutiva que atiende a la particularidad del conflicto que se aborda, dado que este se ha originado en un delito.
Elemento objetivo.
Se refiere al objeto sobre el cual usualmente se ejercen los derechos. "La palabra objeto puede indicar directamente el contenido de un derecho (deber jurídico), pero también se emplea para denotar el substrato material del derecho, lo cual sucede especialmente cuando se trata de los derechos patrimoniales"
En la esfera de la conciliación, el objeto está determinado por el conflicto que se trata de resolver. En términos generales, serán conciliables todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento o querellables en el caso penal, (Art.65 Ley 446/98, art.19, Ley 640/01 y art. 74 de la Ley 906/04 subrogado por el art. 4 de la Ley 1142/07).
Elemento subjetivo.
Se refiere a la relación entre los sujetos que intervienen en el proceso o trámite conciliatorio.
En la conciliación penal, las partes son, de acuerdo al artículo 522 de la ley 906 de 2004, el querellante y el querellado, quienes, cuando se trate de conciliación preprocesal, deben acudir a la audiencia respectiva, bien ante el fiscal que deberá citarlos para tal fin, o bien ante los centros de conciliación reconocidos o ante el conciliador habilitado como tal. En estos dos últimos casos, el conciliador enviará a la fiscalía copia del acta respectiva, con el fin de que, si la conciliación fue exitosa, se le entregue todo el valor que le corresponde como causal de improcedencia de apertura del proceso penal, y si no lo fue, se proceda a iniciar la acción penal mediante la formulación de la imputación, si fuere del caso.
Vemos que la conciliación penal es exigida como requisito de procesabilidad en los delitos querellables, lo cual significa que la formulación de la imputación solamente puede efectuarse, de acuerdo al contenido de los artículos 286 y 287 del C. de P.P., cuando la el fiscal coordinador considere que razonablemente se puede inferir, de acuerdo con los elementos materiales de prueba y la evidencia física recogida, o los informes legalmente obtenidos, que el querellado es autor o partícipe de la infracción penal materia de la querella, siempre y cuando el esfuerzo conciliatorio haya fracasado.
Esta restricción, como atrás se señaló, tiene su explicación en razones de política criminal, cuando por la propia naturaleza de esta clase de delitos se entiende, además de otras consideraciones, que por el daño ocasionado, no obstante afectarse la convivencia social, es predominantemente a la víctima a quien corresponde solicitar al Estado el adelantamiento de la investigación penal y la sanción al autor de la conducta.
Esto se deriva en buena parte del Principio Dispositivo, según el cual, el aparato estatal deja al arbitrio del agredido la elección de la acción que considere mejor adelantar para su interés personal, constituyéndose así la querella en un medio de protección de ese interés.
El artículo 74 de la Ley 906 de 2004, subrogado por el artículo 4 de la Ley 1142 de 2007 enumera los delitos que requieren querella y en los cuales, por lo tanto, deberá adelantarse obligatoriamente la conciliación preprocesal.
Esos delitos son:
1- Aquellos que de conformidad con el Código Penal no tienen señalada pena privativa de la libertad, o sea los delitos sancionados con multa.
3- Lesiones personales sin secuelas que produjeren incapacidad para trabajar o enfermedad que supere treinta (30) días sin exceder de sesenta (60) días (C. P. Artículo 112 incisos 1º y 2º);
4- Lesiones personales con deformidad física transitoria (C. P. Artículo 113 inciso 1º);
5- Lesiones personales con perturbación funcional transitoria (Artículo 114 inciso 1º);
7- Lesiones personales culposas que produjeren incapacidad para trabajar o enfermedad que supere treinta (30) días (C. P. Artículo 120);
8- Injuria (C. P. Artículo 220);
9- Calumnia (C. P. Artículo 221);
10- Injuria y calumnia indirecta (C. P. Artículo 222)
11- Calumnia (C. P. Artículo 221);
12- Injuria y Calumnia indirecta (C. P. Artículo 222);
13- Injuria por vías de hecho (C. P. Artículo 226);
14- Injurias reciprocas (C. P. Artículo 227);
15- Maltrato mediante restricción a la libertad física (C. P. Artículo 230);
16- Malversación y dilapidación de los bienes de familiares (C. P. Artículo 236);
17- Hurto simple de cuantía superior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes y que no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C. P. Artículo 239);
18- Alteración, desfiguración y suplantación de marcas de ganado (C. P. Artículo 243);
19- Estafa de cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes y que no exceda de ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C. P. Artículo 246); Emisión y transferencia ilegal de cheques de cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C. P. Artículo 248);
20- Abuso de confianza de cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C. P. Artículo 249);
21- Aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito de cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C. P. Artículo 252);
22- Alzamiento de bienes de cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C. P. Artículo 253);
23- Disposición de bien propio gravado con prenda de cuantía superior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes (C. P. Artículo 255);
24- Malversación y dilapidación de bienes (C. P. Artículo 259);
25- Usurpación de tierras (C. P. Artículo 261);
26- Usurpación de aguas (C. P. Artículo 262);
27- Invasión de tierras o edificios (C. P. Artículo 263);
28- Daño en bien ajeno de cuantía superior a diez (10) salarios mínimos
29- mensuales legales vigentes (C. P. Artículo 265);
30- Falsa autoacusación (C. P. Artículo 437);
31- Infidelidad a los deberes profesionales (C. P. Artículo 445).
De acuerdo con la misma norma del artículo 4 de la Ley 1142 de 2007 que subrogó el artículo 74 de la Ley 906 de 2004, la querella no se requiere cuando el sujeto pasivo sea menor de edad, un inimputable o la persona haya sido capturada en flagrancia.
Conciliación en el Derecho administrativo
Mediante la Ley 1285 del 22 de enero de 2009, que reformó la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, la cual estableció la conciliación como requisito de procedibilidad para el ejercicio de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales, de conformidad con el artículo 2 del Decreto 1716 del 14 de mayo de 2009, el cual entró en vigencia en la mencionada fecha, es necesario el requisito de procedibilidad en materia contencioso administrativa para las siguientes acciones:
"ARTICULO 2. ASUNTOS SUSCEPTIBLES DE CONCILIACION EXTRAJUDICIAL EN MATERIA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan.
PARAGRAFO 1º. No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo:
1- Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario.
2- Los asuntos que deban tramitarse mediante proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993
3- Los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado.
PARAGRAFO 2º. El conciliador velará porque no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, así como los derechos mínimos e intransigibles.
PARAGRAFO 3º. Cuando la acción que eventualmente se llegare a interponer fuere la de nulidad y restablecimiento de derecho, la conciliación extrajudicial sólo tendrá lugar cuando no procedan recursos en vía gubernativa o cuando ésta estuviere debidamente agotada, lo cual deberá acreditarse, en legal forma, ante el conciliador.
PARAGRAFO 4º. En el agotamiento del requisito de procedibilidad de la acción de que trata el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, se entenderá incluida la acción de repetición consagrada en el inciso segundo de dicho artículo.
PARAGRAFO 5º. El agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad, no será necesario para efectos de acudir ante tribunales de arbitramento encargados de resolver controversias derivadas de contratos estatales, cuyo trámite se regula por lo dispuesto por el artículo 121 de la Ley 446 de 1998."
Es sin duda alguna la Ley 446/98 la norma rectora para los procesos de conciliación en materia Contenciosa Administrativa partiendo desde el Parte III Capitulo II Articulo 70 al 90 de la citada norma, para hacer un poco mas didáctico este escrito presento a continuación una serie de preguntas con sus respectivas respuestas, lo que considero nos acercara mas al tema y obtendremos un mayor provecho de aprendizaje.
1- QUE ES LA CONCILIACION EXTRAJUDICIAL EN ASUNTOS CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
La conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo es un mecanismo de solución de los conflictos entre los particulares y el Estado, la cual debe, obligatoriamente, adelantarse ante un agente del Ministerio Público como requisito de procedibilidad, antes de presentar una demanda de nulidad y restablecimiento, de reparación directa o sobre controversias contractuales, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en asuntos de naturaleza conciliable.
2- SE REQUIERE ABOGADO PARA PRESENTAR LA SOLICITUD DE CONCILIACION
En aras de la protección de los derechos de las personas involucradas en el conflicto, la ley establece que en la conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo, las partes deben estar representadas por abogado, quien deberá concurrir, a las audiencias que se lleven a cabo
3- QUE REQUISITOS DEBE CONTENER LA SOLICITUD DE CONCILIACION
La solicitud debe contener los siguientes requisitos
La designación del funcionario a quien se dirige;
La individualización de las partes y de sus representantes si fuere el caso;
Las diferencias que se quieren conciliar y los hechos en que se fundamentan;
La relación de las pruebas que se acompañan y de las que se harían valer en el proceso;
La demostración del agotamiento de la vía gubernativa, a través del acto expreso o presunto, cuando ello fuere necesario;
La estimación razonada de la cuantía de las aspiraciones;
La manifestación, bajo la gravedad del juramento, de no haber presentado demandas o solicitudes de conciliación con base en los mismos hechos;
La indicación del lugar para que se surtan las notificaciones, y La firma del solicitante o solicitantes.
La copia llevada a la convocada con el sello de recibido.
Nota: Antes de radicar la solicitud de conciliación ante el agente del Ministerio Público debe radicarse una copia de la misma, en la entidad involucrada en la controversia a efectos de que esté enterada del trámite conciliatorio que se pretende adelantar.
4- QUE PASA CUANDO FALTA ALGUNO DE LOS REQUISITOS
No se puede rechazar inicialmente la solicitud por ausencia de cualquiera de los requisitos anteriores En este evento, el agente del Ministerio Público para Asuntos Administrativos informará a los interesados, sobre la falta de alguno de ellos, para que subsane la omisión a más tardar el día de la audiencia.
Si durante el trámite de la audiencia se observa que no es procedente la conciliación, se dejará constancia en el acta y se devolverán los documentos aportados por los interesados.
5- QUE ASUNTOS SON SUCEPTIBLES DE CONCILIACION
Las personas jurídicas de derecho público pueden conciliar extrajudicialmente, total o parcialmente, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85 (nulidad y restablecimiento del derecho), 86 (reparación directa) y 87 (controversias contractuales) del Código Contencioso Administrativo.
6- QUE ASUNTOS NO SON SUCEPTIBLES DE CONCILIACION
De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 8° de la Ley 640 de 2001, es deber del conciliador velar porque no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, así como los mínimos e intransigibles.
De igual forma, no procederá la conciliación cuando haya operado el fenómeno de la caducidad o el acuerdo verse sobre conflictos de carácter tributario.
7- CUALES SON LOS EFECTOS DEL ACUERDO CONCILIATORIO
El acta de acuerdo conciliatorio total o parcial adelantado ante el agente del Ministerio Público y el correspondiente auto aprobatorio debidamente ejecutoriado, prestarán mérito ejecutivo y tendrán efecto de cosa juzgada
8- EL ACUERDO CONCILIATORIO TIENE CONTROL DE LEGALIDAD
El agente del Ministerio Público debe remitir al Juez o Corporación competente las actas contentivas de conciliaciones judiciales, a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes a la celebración de la audiencia, a fin de que se verifique el respectivo control y se apruebe o impruebe el acuerdo al que llegaron las partes.
9- DESDE CUANDO OPERA Y CUAL ES EL TERMINO DE LA SUSPENSION CADUCIDAD DE LAS ACCIONES CONTENCIOSO ADMINISTRATIVAS
De conformidad con lo dispuesto en la Ley 640 de 2001, la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante los agentes del Ministerio Público para asuntos de lo contencioso administrativo suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta:
a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o
b) Se registre el acta de conciliación en los casos en que este trámite sea exigido por la ley, o
c) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001,
d) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud, lo que ocurra primero.
Esta suspensión opera por una sola vez y es de carácter improrrogable. Pero ha de advertirse que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 640 de 2001, si el acuerdo conciliatorio es improbado por el Juez o Magistrado, "el término de caducidad suspendido por la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día siguiente hábil al de la ejecutoria de la providencia correspondiente"
Conciliación en el Derecho de familia
El Artículo 35 de la Ley 640 de 2001 establece que en los asuntos susceptibles de conciliación, la conciliación extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción de familia, aunque ya en el texto de la ley 1395/2010 se expresa que en los asuntos civiles y de familia podrá cumplirse el requisito de procedibilidad mediante la conciliación en EQUIDAD.
Lo anterior quiere decir, que cuando una persona quiera interponer una demanda ante la jurisdicción civil, administrativa o de familia, primero debe intentar conciliar con la otra parte ante un conciliador debidamente facultado. Es decir, la conciliación es requisito para poder acceder a la justicia formal del Estado.
Requisito de procedibilidad en materia de familia
El artículo 40 de la Ley 640 de 2001 establece que sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 35 de esta Ley, la conciliación extrajudicial en derecho o en Equidad, en materia de familia deberá intentarse previamente a la iniciación del proceso judicial en los siguientes asuntos
1- Controversias sobre la custodia y el régimen de visitas sobre menores e incapaces.
2- Asuntos relacionados con las obligaciones alimentarias
3- Declaración de la unión marital de hecho, su disolución y la liquidación de la sociedad patrimonial.
4- Rescisión de la partición en las sucesiones y en las liquidaciones de sociedad conyugal o de sociedad patrimonial entre compañeros permanentes.
5- Conflictos sobre capitulaciones matrimoniales.
6- Controversias entre cónyuges sobre la dirección conjunta del hogar y entre padres sobre el ejercicio de la autoridad paterna o la patria potestad.
7- Separación de bienes y de cuerpos.
Así las cosas, el Ministerio del Interior y de Justicia con base en la Ley 640 de 2001 y el Decreto 2771 de 2001, mediante Resolución 198 del 27 de febrero de 2002 ordenó la entrada en vigencia del requisito de procedibilidad en materia de familia para todos los distritos judiciales del país.
Es importante plasmar lo señalado en el artículo 31 de la Ley 640/2001 para el régimen de los niños niñas y adolescentes
ARTICULO 31. CONCILIACION EXTRAJUDICIAL EN MATERIA DE FAMILIA. La conciliación extrajudicial en derecho en materia de familia podrá ser adelantada ante los conciliadores de los centros de conciliación, ante los defensores y los comisarios de familia, los delegados regionales y seccionales de la Defensoría del Pueblo, los agentes del ministerio público ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y ante los notarios. A falta de todos los anteriores en el respectivo municipio, esta conciliación podrá ser adelantada por los personeros y por los jueces civiles o promiscuos municipales.
Estos podrán conciliar en los asuntos a que se refieren el numeral 4 del artículo 277 del Código del Menor y el artículo 47 de la Ley 23 de 1991.
Y así los asuntos que señala el citado numeral 4 del Artículo 277 de la Ley 1098/2006 son:
4. Aprobar, con efecto vinculante, cuando no haya proceso judicial en curso, las conciliaciones entre cónyuges, padres y demás familiares, sobre los siguientes asuntos:
a. Fijación provisional de residencia separada
b. Fijación de cauciones de comportamiento conyugal;
c. Alimentos entre cónyuges, si hay hijos menores;
d. Custodia y cuidado de los hijos, padres o abuelos y alimentos entre ellos;
e. Regulación de visitas, crianza, educación y protección del menor;
Fracasada la conciliación o al no poderse llevar a cabo y en caso de urgencia, el Defensor de Familia podrá adoptar las medidas provisionales que sean necesarias, sin perjuicio de la competencia atribuida a los Jueces sobre las materias citadas en este numeral
Y los asuntos señalados en al artículo 47 de la ley 23 de 1991 son:
La suspensión de la vida en común de los cónyuges;
La custodia y cuidado personal, visita y protección legal de los menores;
La fijación de la cuota alimentaria
La separación de cuerpos del matrimonio civil o económico;
La separación de bienes y la liquidación de sociedades conyugales por causa distinta de la muerte de los cónyuges, y
Los procesos contenciosos sobre el régimen económico del matrimonio y derechos sucesorales
Quedando así señalada la importancia de la solución de conflictos por un mecanismo tan idóneo y expedito como es la conciliación, mecanismo el cual nos brinda celeridad para obtener puntos de convergencia entre las partes logrando óptimos resultados en esta sociedad donde cada día su convulsión nos hace mas proclives a la controversia jurídica.
Autor:
Hector Antonio Rueda Suarez
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