No se conculca con ello la CE, en contra de lo que se esgrime en el recurso, ni en concreto, su artículo 10, según el cual, la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social, su artículo 14, según el cual, los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o socia, ni, por último, su artículo 39 que es el más relacionado con el tema. Este precepto dispone que "los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia, aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil, que la ley posibilitará la investigación de la paternidad, que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, y que los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos".
Estos derechos igualitarios , al margen de la filiación, y la protección de la mujer al margen de su estado civil y, sobre todo, los relativos al desarrollo de su personalidad y a formar una familia monoparental no se niega, ya que la misma puede acudir a un donante anónimo, obteniendo así sólo la filiación materna que aquí pretende, y aunque es comprensible que su deseo sea que tal donación procediera de su esposo, al efecto, se han de cumplir unos requisitos legales que no se pueden obviar por vía interpretativa de este Tribunal, máxime cuando ello confronta también con los derechos y protección que todo menor merece."
Por otra parte, y en cuanto a la protección jurídica de la esfera patrimonial del concepturus, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Febrero de 1.998, con fundamento en la R.D.G.R.N. de 2 de Diciembre de 1.986 y en otras Sentencias como las de 28 de Noviembre de 1.986, 25 de Abril de 1.963, 3 de Abril de 1.965 y 4 de Febrero de 1.970, considera que pese a lo dispuesto en el art. 758 C.C ., conforme al que la capacidad del heredero o legatario debe existir cuando el causante muera y también al cumplirse la condición (con la excepción del art. 781 CC), admite que el concepturus sea declarado heredero, no ya sólo por la vía indirecta de la sustitución, sino también por la vía directa de la institución, siendo válido el llamamiento, no obstante, haya de exigirse que los sujetos expectantes deban existir y ser capaces para suceder en el momento del fallecimiento del usufructuario que es el momento en que se produce la delación respecto del mismo. Pero ¿qué ocurrirá si en el testamento el padre no ha hecho mención alguna al concepturus, a pesar de haber consentido la utilización pos mortem de su propio material genético? El Código Civil evidentemente no pudo prever estos supuestos de filiación derivados de los avances científicos, por eso comparto la opinión de la doctrina que en base a los artículos 14 y 39.2 de la Constitución de 1978 aboga por la aplicación del principio de igualdad a todos los hijos salvándose así el obstáculo que supone el artículo 758 del CC, pues vedarle la posibilidad de acceder a la herencia en los mismos términos que los demás legitimarios supondría una discriminación no justificada prohibida por los principios constitucionales.
D.- Gestación por sustitución o madres de alquiler (art. 10 LRHA).
En esta cuestión del alquiler de útero existen diferencias importantes entre las legislaciones de los diferentes Estados. En algunos (Inglaterra, Gales, California) son perfectamente válidos estos contratos y el nacido se considera hijo de las personas que contratan a la madre sustituta; otros, carecen de toda regulación sobre el asunto; y otros, entre los que se encuentra España, los consideran nulos de pleno Derecho y determinan que la madre será la mujer que da a luz al hijo. [26]
Así, en España el artículo 10 LTRHA establece tres reglas al respecto:
1ª) La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.
Es decir, el legislador español cuando se plantea quién ha de entenderse como madre, si ha de elegir entre maternidad genética y maternidad de gestación, da prevalencia a la de gestación basándose en la estrecha relación psicofísica con el futuro descendiente durante los 9 meses de embarazo. Por tanto madre es quien da a luz.
2ª) Si la mujer que ha gestado está casada, el padre es su marido.
Sin embargo, el artículo 10.3 de la LTRHA deja a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.
Además y para evitar que a pesar de la prohibición se acuda a las madres de alquiler, la Ley es tajante al decir que:
3ª) Será nulo de pleno Derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor de un contratante o de un tercero.
Por tanto, el alquiler de úteros es ilegal en España, según la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida.[27]
Resulta interesante traer a colación la Resolución de 18 de febrero de 2009 de la Dirección General de los Registros y del Notariado por la que se resolvió el recurso interpuesto por dos varones españoles casados en el año 2005 frente a la denegación de las inscripciones de nacimiento de sus hijos nacidos el día 24 de octubre de 2008 en San Diego, California (Estados Unidos), mediante gestación por sustitución, inscripciones que fueron solicitadas ante el Registro Civil Consular español de los Ángeles (Estados Unidos), y para cuya práctica se aportaron los certificados de nacimiento extranjeros de los dos menores.
El encargado del Registro Civil Consular había denegado las inscripciones solicitadas en aplicación del art. 10.1 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Asistida, que prohíbe la denominada «gestación de sustitución» o alquiler de útero, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor de un contratante o de un tercero, y que en el número 2 de este artículo establece que la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto, de modo que la mujer que da a luz será considerada madre legal del niño.
Los interesados interpusieron recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, solicitando la inscripción de los menores en el Registro Civil español. La Dirección General, por resolución de 18 de febrero de 2009, ordenó la práctica de las inscripciones en el Registro Civil consular de los menores, con las menciones de filiación constantes en la certificación registral extranjera aportada. [28]
Camarero González entiende que esta resolución ha intentado eludir el grave problema de fondo con un enfoque unilateral que consiste fundamentalmente en negar el fraude de Ley y en argumentar de modo que quede desplazado el art. 9.4 CC y la función calificadora del encargado del Registro, reduciendo su papel a un control formal de la decisión registral extranjera, y que en realidad, como en algunos apartados de la propia resolución se indica, el caso es «difícil» porque están implicados varios principios, por un lado, el respeto a las normas imperativas españolas que califican de nulo de pleno Derecho el contrato de alquiler celebrado y el principio de que no se pueden conceder efectos a los negocios celebrados en fraude de Ley; y, por otro, el interés superior de los menores y su derecho a una identidad y filiación única, tal y como está recogido en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (Nueva York, 20 de noviembre de 1989), donde se explicitan algunos derechos irrenunciables: derecho a no ser discriminado, derecho a la inmediata inscripción después del nacimiento, derecho a un nombre, derecho a adquirir una nacionalidad, con la particularidad que es imposible satisfacerlos todos a la vez, de modo que hay que sacrificar unos u otros, según cuáles se consideren preponderantes en el caso concreto.
La referida resolución parte de considerar que la inscripción en el Registro Civil español del nacimiento del sujeto español acaecido en el extranjero puede tener lugar a través de la correspondiente declaración del sujeto (art. 168 del Reglamento del Registro Civil) o a través de la presentación de una certificación registral extranjera en la que conste el nacimiento y la filiación del nacido (art. 81 del Reglamento del Registro Civil). En el primer caso, estaríamos ante una cuestión de «Derecho aplicable» en la que el encargado del Registro debería proceder a aplicar las normas de conflicto españolas y proceder a un control de legalidad de los hechos. Sin embargo, en el segundo caso se trataría de una cuestión de «validez extraterritorial de decisiones extranjeras en España» que excluiría la aplicación de las normas de conflicto españolas y las normas sustantivas designadas por tales normas (señaladamente el art. 10 de la Ley 14/2006), por existir ya una «decisión» extranjera. Para reforzar el argumento se añade en la referida resolución que no se puede exigir que la autoridad registral extranjera resuelva el caso de modo idéntico a como lo habría resuelto la española, que tal exigencia afectaría a la seguridad jurídica porque daría lugar a «decisiones claudicantes», es decir, inejecutables en otros Estados, con quebranto de la tutela judicial efectiva, y que esta situación supondría elevados costes a los ciudadanos, que deberían instar dobles procedimientos en cuanto realizaran el «cruce de frontera». Y que en un segundo momento, la resolución desgrana los requisitos formales que ha de tener el documento extranjero y añade otro aspecto material, reiteración del acercamiento metodológico indicado al hacer referencia al art. 81 RRC, a saber, que no es aplicable el art. 9.4 CC, siendo suficiente que la certificación registral extranjera no produzca efectos contrarios al orden público internacional español.
La citada resolución, considera que el orden público no ha sido vulnerado, por siete razones, algunas de las cuales van más allá del orden público y entran en motivaciones de conveniencia o necesidad:
a) el Derecho español admite la filiación en favor de dos varones en caso de adopción;
b) el Derecho español permite que la filiación de un hijo conste en el Registro a favor de dos mujeres ( art. 7.3 de la Ley 14/2006);
c) el interés superior del menor aconseja proceder a la inscripción, pues, siendo éstos de nacionalidad española, podrían quedar privados de una filiación inscrita en el Registro Civil, con vulneración del art. 3 de la Convención de Derechos del Niño (Nueva York, 20 de noviembre de 1989);
d) el derecho de los menores a una «identidad única» en varios países (STJUE 2 de octubre de 2003, García Avelló; 14 de octubre de 2008, Grunkin-Paul) jurisprudencia que tendría un valor supracomunitario y que indica el modo más efectivo de dar cumplimiento a ese interés superior de los menores;
e) el hecho de que en Derecho español la filiación natural no se determina necesariamente por la «vinculación genética», como lo demuestra el dato ya apuntado de que la filiación natural puede constar a favor de dos mujeres;
f) la no existencia de fraude de Ley, ni en su vertiente sustancial, porque no se ha utilizado una norma de conflicto con la finalidad de eludir una Ley imperativa española, ni en su vertiente procesal (Bad Forum Shopping) dado que no se ha situado la determinación de la filiación en manos de las autoridades californianas con el fin de eludir una norma imperativa española;
g) el art. 10, aps. 1 y 2 de la citada Ley 14/2006 no serían de aplicación, pues no se trata de determinar la filiación de los nacidos en California, sino de precisar si una filiación ya determinada en virtud de certificación registral extranjera puede acceder al Registro Civil español, certificación que no produce los efectos de cosa juzgada. En definitiva, se trata de que el derecho a la identidad única «prevalece, en todo caso, sobre otras consideraciones».
Finalmente, la resolución se refiere al problema circular que plantea el art. 9.4 CC. Es necesario saber qué filiación ostenta el sujeto para saber qué nacionalidad tiene y a la vez es preciso saber qué nacionalidad tiene para saber su filiación. Y recurre al art. 17.1 CC para considerar a los menores «nacidos» de españoles, para lo que basta, según doctrina de la propia Dirección General, «indicios racionales de su generación física por progenitor español», lo que se puede acreditar por posesión de estado o por inscripción en el Registro Civil. Por lo que, según la resolución, no es necesario recurrir al art. 9.4 CC y a la Ley nacional de nacido para acreditar de quién es «hijo». En estos casos el art. 9.4 CC será aplicable, de modo que el nacido se considerará hijo de las personas que señale la Ley nacional del hijo, y no hijo de las personas que determina la Ley del país de nacimiento del hijo.
Por eso se pueden distinguir tres hipótesis:
1.- Sujeto nacido de españoles. Si está acreditado el hecho físico de la gestación del hijo respecto de un progenitor español (por haberse usado material genético de un varón) el sujeto ostentará la nacionalidad española (como nacido de padre español). Y será hijo de la mujer que dio a luz (art. 9.4 CC).
2.- Sujeto nacido de no españoles. Si no es nacido de padre o madre españoles, habrá que consultar las Leyes nacionales de los presuntos progenitores para averiguar si alguna de ellas, con arreglo a sus propios criterios, otorga una nacionalidad al nacido. En caso negativo, acudirse al art. 9.4.II CC que establece la Ley de la residencia habitual del nacido (en este caso, la Ley de la residencia habitual futura).
3.- Filiación determinada en Estados miembros de la Unión Europea. El menor en tal caso será considerado hijo de unas personas con arreglo al Derecho del país de nacimiento que admite la validez del contrato, y será considerado hijo de otras con arreglo al Derecho español. Esto vulneraría el derecho a la libre circulación del nacido en la Unión Europea (art. 18 TCE). Si cada vez que el nacido cruza la frontera resulta que cambia su filiación, se producirían riesgos de confusión sobre la identidad o la filiación de los interesados (STJUE, 2 de octubre de 2003, García Avelló). En estos casos parece que la jurisprudencia comunitaria se pronuncia por otorgar al sujeto un derecho a elegir qué filiación prefiere que se considere como prevalente. [29]
Bibliografía
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Autor:
Sacramento Ruiz Bosch
[1] Albaladejo, M., “Curso de Derecho Civil. IV. Derecho de Familia”11ª ed, Ed. Edisofer, Madrid, 2007, Pág. 209.
[2] Albaladejo, M., Ídem, Págs. 214-238.
[3] Zurita Martín, I., “Reflexiones en torno a la determinación de la filiación derivada de la utilización de las técnicas de reproducción asistida por una pareja de mujeres”, Diario La Ley, AÑO XXVII. Número 6427, 22 de febrero de 2006.
[4] De Verda y Beamonte, J. R., “Libertad de procreación y libertad de investigación (algunas reflexiones a propósito de las recientes leyes francesa e italiana sobre reproducción asistida)”, Diario La Ley, AÑO XXVI. Número 6161, 4 de enero de 2005.
[5] Barber Cárdamo, R., “Reproducción asistida y determinación de la filación”, Redur, 8, diciembre de 2010.
[6] Albaladejo, M., Ídem, Págs. 269 y ss.
[7] Vela Sánchez, A. J., “El derecho a elegir el sexo de los hijos”, Diario La Ley, AÑO XXVIII. Número 6647. 8 de febrero de 2007.
[8] Albaladejo, M., Ídem, Pág. 270.
[9] Salvador Gutiérrez, S., “Los 25 temas más frecuentes en la vida práctica del derecho de familia. Tomo II. Parte registral y otros temas del procedimiento”, Dir. Llegó Yagüe, F., y Sánchez Sánchez, A., Ed. Dykinson, Madrid, 2011, Pág.259.
[10] Farnós Amorós, E., “Consentimiento a la reproducción asistida. Crisis de pareja y disposición de embriones. Ed. Atelier, Barcelona, 2011. Pág. 94.
[11] Salvador Gutiérrez, S., Ídem, pág. 20.
[12] Zurita Martín, I., “Reflexiones en torno a la determinación de la filiación derivada de la utilización de las técnicas de reproducción asistida por una pareja de mujeres”, Diario La Ley, AÑO XXVII. Número 6427, 22 de febrero de 2006.
[13] Fuentes Tomás, P., “La familia in vitro: filiación en la Ley sobre técnicas de reproducción asistida (Ley 14/2006, de 2 de mayo)” Ed. El Derecho. Civil. Revista de Jurisprudencia, número 1, 2 de febrero de 2012.
[14] Barber Cárdamo, R., Ídem.
[15] Salvador Gutiérrez, S., Ídem, pág.20.
[16] Romero Coloma, A. M., Ídem.
[17] Herrera Campos, R., “Filiación de los hijos nacidos mediante técnicas de reproducción asistida”, en la obra colectiva “Comentarios científico-jurídicos a la ley sobre técnicas de reproducción asistida”., dir., Lledó Yagüe, F./ Monje Balmaseda, O.,/Ochoa Marieta, C., Ed. Dykinson, Madrid, 2007 , Pág. 119.
[18] Farnós Amorós, E., Ídem.
[19] Romero Coloma, A. M., Ídem.
[20] De Verda Beamonte, J. R. Ídem.
[21] Romero Coloma, A. M., “Identidad genética frente a intimidad”, Diario La Ley, Nº 7199, Sección Tribuna, 18 Jun. 2009, Año XXX, Ref. D-221, Editorial LA LEY.LA LEY 12347/2009.
[22] De Verda Beamonte, J. R., Ídem.
[23] Salvador Gutiérrez, S., Ídem, Pág. 20.
[24] Fuentes Tomás, P., Ídem.
[25] De la Verda Beamonte, J. R. Ídem.
[26] Camarero González, G. J., “Notas sobre la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 de febrero de 2009, en un caso de gestación por sustitución” Diario La Ley, Nº 7910, Sección Tribuna, Editorial LA LEY, LA LEY 7714/2012.
[27] Fuentes Tomás, P., Ídem.
[28] Camarero González, G. J., Ídem.
[29] Camarero González, G. J., Ídem.
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