Introducción
La Constitución Española de 1978 en su artículo 14 recoge el principio de igualdad de todos los españoles ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. Y en su artículo 39.2 impone a los poderes públicos la obligación de asegurar la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil, y establece que la ley posibilitará la investigación de la paternidad.
En consonancia con estos preceptos constitucionales la filiación viene regulada en los artículos 108 a 141 del Código Civil, profundamente modificados por la Ley 11/1981 de 13 de mayo de modificación del Código Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio que vino a adaptar los preceptos del Código Civil al actual Texto Constitucional.
La regulación española sobre filiación se contempla en el Código civil, y en leyes civiles autonómicas, que por supuesto, deberán respetar los principios constitucionales.
La Disposición Transitoria Primera de la Ley de 1981 estableció su carácter retroactivo al determinar que "La filiación de las personas, así como los efectos que hayan de producir a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, se regirán por ella con independencia de la fecha de nacimiento y del momento en que la filiación haya quedado legalmente determinada".
El estado jurídico de la filiación se basa en el vínculo natural de sangre y debe ligar, en principio, a todo generante con todo generado. A toda persona le pertenece por ley un cierto estado de filiación de sangre, el de hijo de sus progenitores. [1]
La filiación constituye un estado civil y, por tanto, deberá ser inscrito en el Registro Civil, junto a la inscripción de nacimiento.
Conforme al artículo 108 del CC "La filiación puede tener lugar por naturaleza y por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial y no matrimonial. Es matrimonial cuando el padre y la madre están casados entre sí.
La filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código".
Siguiendo el precepto existen dos clases de adopción: por naturaleza y por adopción. Y la filiación por naturaleza a su vez puede ser matrimonial, dependiendo de que el padre y la madre estén casados entre sí. Las técnicas de reproducción asistida afectan fundamentalmente a la filiación por naturaleza.
Para Albaladejo existen tres tipos de filiación:
A.- La filiación matrimonial. Otorga al hijo una posición en la familia creada por los padres. Es un estado que engloba relaciones, no sólo del hijo con sus padres, sino también con los restantes miembros de la familia. A su vez existen dos casos de hijos matrimoniales:
a.- El hijo que es matrimonial de origen, o al menos desde antes de nacer. Desde que nacen son matrimoniales tanto los hijos engendrados durante el matrimonio de sus padres, como los de padres que se casan durante el embarazo de la madre.
b.- El hijo que alcanza el carácter de matrimonial después de nacido. Establece el artículo 119.1 CC que "La filiación adquiere el carácter de matrimonial desde la fecha del matrimonio de los progenitores cuando éste tenga lugar con posterioridad al nacimiento del hijo siempre que el hecho de la filiación quede determinado legalmente conforme a lo dispuesto en la sección siguiente".
La determinación del carácter matrimonial de la filiación puede haberse producido antes y después del matrimonio.
B.- La filiación no matrimonial. Es un estado no de familia, sino simplemente de pariente, porque no otorga posición en familia alguna, pero la posición que le otorga se la da no únicamente respecto al padre que sea conocido, sino también respecto a los parientes de éste.
Puede determinarse, conforme al artículo 120 CC:
1.º Por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento público.
2.º Por resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a la legislación del Registro Civil.
3.º Por sentencia firme.
4.º Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción de nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Registro Civil.
El reconocimiento, una vez hecho, es irrevocable. Sus efectos son retroactivos hasta el momento del nacimiento del hijo, ya que según el artículo 112 CC "La filiación produce sus efectos desde que tiene lugar. Su determinación legal tiene efectos retroactivos siempre que la retroactividad sea compatible con la naturaleza de aquéllos y la Ley no dispusiere lo contrario".
C.- La filiación adoptiva. Crea un estado de familia como si el hijo fuera de sangre.[2]
Con anterioridad a la Ley 13/2005 resultaba claro que tanto la filiación por naturaleza como la filiación adoptiva sólo eran posibles para las parejas heterosexuales; para las parejas constituidas por personas del mismo sexo no era posible determinar una relación de filiación con un menor, siendo sólo admisible que ello se produjera en relación a cada miembro de la pareja por separado, lo que podía tener lugar a través de dos mecanismos: por medio de la adopción y a través de la utilización de las técnicas de reproducción asistida por una mujer sola. A partir de la reforma operada sobre el concepto de matrimonio, la determinación de la filiación respecto de las parejas homosexuales debe equiparase a la que se realiza en relación a las parejas heterosexuales, siempre que la naturaleza lo permita.[3]
La filiación en los supuestos de reproducción asistida
Siguiendo a De Verda Beamonte podemos decir que para la doctrina resulta evidente la conexión entre procreación y el libre desarrollo de la personalidad, consagrado en el art. 10.1 de la Constitución, entendido éste como un principio constitucional, que significa la autonomía de la persona para elegir, libre y responsablemente, entre las diversas opciones vitales, la que sea más acorde con las propias preferencias. En este caso, la opción vital es concebir, o no, un hijo se configura como una decisión personalísima, en la que el Estado no puede inmiscuirse, ni imponiéndola, ni prohibiéndola, debiendo respetar lo que resulte del ejercicio de la libertad de cada ciudadano. La libertad de procreación significa el reconocimiento a la persona de un ámbito de decisión sustraído a la injerencia estatal. Ahora bien, de esta libertad no se desprende un derecho a exigir a los poderes públicos que éstos hagan efectiva la pretensión de tener hijos. No existe un derecho a exigir al Estado que permita el acceso a las técnicas de reproducción asistida a cualquier persona y en cualquier circunstancia. Por ello es legítimo que se limite el acceso a dichas técnicas con el fin de proteger intereses distintos a los de sus potenciales usuarios, como son los de los hijos a nacer en una familia donde puedan desarrollar su personalidad de la manera más plena posible. La mayor o menor extensión de dichas limitaciones es una cuestión discutible.[4]
La reforma del Código Civil operada en 1981 se refirió a la filiación por naturaleza, la que une a personas que descienden unas de otras. Desde la aplicación de los principios constitucionales, opta la ley por un sistema de determinación de la filiación basado en la verdad biológica, en cuya virtud se favorece que quien es padre biológico, sea tenido por padre legal, lo cual comporta importantes efectos sobre el régimen de acciones de filiación. Y la adecuación de la filiación adoptiva a los principios constitucionales se llevó a cabo por Ley 21/1987, de 11 de noviembre, que establece la total equiparación de efectos entre esta clase de filiación y la biológica o natural. Obviamente, en la filiación adoptiva se asume la falta de relación biológica entre los padres e hijos legales, para dotar a los menores del mejor recurso posible en orden a su protección. La constitución de la filiación adoptiva es judicial: requiere de una resolución judicial en la que se constate el cumplimiento de todos los requisitos legales y la mayor adecuación de los padres adoptantes al interés del adoptando.
El legislador ha renunciado a establecer una tercera clase de filiación, o a discriminar según el tipo de reproducción asistida empleada, y se ha limitado a establecer unas normas especiales a integrar con el régimen general de la filiación natural. [5]
El principio de la realidad genética o biológica en materia de filiación pater is quem sanguinis demostrat ha sido reformulado en nuestra legislación desde el año 1988 en que se promulgó la ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida. Esta ley vino a regular una serie de supuestos en los que la filiación proviene, no de la unión sexual de hombre y mujer, sino de que ésta es fecundada artificialmente utilizando alguna de las técnicas posibles en virtud de las cuales puede llegar a procrearse y nacer un hijo. La ley hizo un esfuerzo por construir la filiación jurídica sobre la filiación biológica, es decir, permitir y procurar lo más posible que el padre biológico aparezca y ostente la paternidad jurídica.[6]
El Tribunal Constitucional ha declarado en la Sentencia de 17 junio 1999 que:
"En consecuencia, no puede establecerse un obligado paralelismo entre los perfiles constitucionales de la familia y el concepto de ésta, mucho más restringido, del que parten los recurrentes. En este sentido y apurando la argumentación actora, bien pudiera deducirse que la ratio última de su impugnación estriba en el hecho de que la Ley 35/1988 al permitir, mediante las técnicas de reproducción en ella reguladas, la fertilización de cualquier mujer, independientemente de que el donante sea su marido o del hecho de que esté o no vinculada matrimonialmente, vulnera el núcleo esencial de la institución familiar. Esta tesis no puede ser, sin embargo, compartida, pues arranca de una identificación entre la familia natural y la jurídica que carece de todo respaldo constitucional. En efecto, quizá la prueba más palpable de esa necesaria diferenciación de planos y, por ende, de la autonomía de significado que adquiere el instituto de la familia en su concepción estrictamente jurídica, lo constituya el hecho comúnmente aceptado de que los hijos adoptivos se integren y constituyan una familia, aunque sus padres legales no se correspondan con los biológicos (véanse, en este sentido, las Sentencias del T.E.D.H. de 13 de junio de 1979 (asunto: Marckx , 26 de mayo 7 de 1994 (asunto Keegan v. Irlanda) y la de 27 de octubre de 1994 (asunto: Catharina Kroon, Ali Zerrouk y Sami M'Hallem-Driss v. Paises Bajos). No existe, por lo tanto, una obligada correspondencia entre las relaciones paterno-filiales jurídicamente reconocidas y las naturales derivadas de la procreación (SSTC 289/1993 y 114/1997) ni, como queda dicho, el concepto constitucional de familia se reduce a la matrimonial (SSTC 184/1990 y 222/1992)."
La Ley de 1988 fue derogada por la actual Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, que ha introducido importantes excepciones.
En el espíritu de esta ley del año 2006 se halla la pretensión de defender un derecho de la mujer a la procreación sin ningún tipo de discriminación. [7]
La reproducción asistida comprende el conjunto de técnicas cuyo objeto primordial es facilitar la procreación de la pareja en caso de infertilidad.
La filiación legal del nacido utilizando fecundación artificial no tiene que responder ni se persigue que corresponda a su filiación biológica. Disociación de filiación legal y biológica que ciertamente no se da por capricho sino porque la ley ha estimado que en estos casos, en virtud de la artificialidad de del procedimiento y circunstancias que concurren en la procreación del hijo que se engendra, su filiación legal puede ser preferible que se base más que en la naturaleza, en la voluntad de asumirlo como hijo, parecidamente, podría decirse, a lo que ocurre en la filiación adoptiva. [8]
La Ley 14/2006 fue modificada por la Ley 3/ 2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas. Se regula en ella la presunción de paternidad matrimonial exigiendo la concurrencia de determinados requisitos para la aplicación de las técnicas en los supuestos en los que la mujer, receptora o usuaria de las técnicas reguladas por la ley, esté unida en matrimonio al varón, exigiendo el consentimiento del marido, a menos que estuvieran separados legalmente o de hecho y así conste de forma fehaciente. El consentimiento del cónyuge, prestado antes de la utilización de las técnicas, deberá reunir idénticos requisitos de expresión libre, consciente y formal que el consentimiento exigido para la mujer.
Ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su consentimiento formal, previo y expreso a determinada fecundación con contribución de donante o donantes, podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido como consecuencia de la filiación.[9]
El artículo 7 de la LTRHA recoge dos principios generales en sus dos primeros apartados, que la filiación de los nacidos con las técnicas de reproducción asistida se regulará por las leyes civiles, salvo las especificaciones que la propia ley establece, y que en ningún caso, la inscripción en el Registro Civil reflejará datos de los que se pueda inferir el carácter de la generación.
Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución, a la separación judicial o de hecho, o a la declaración de nulidad del matrimonio (art. 116 CC). El nacimiento de un hijo de mujer casada implica que inicialmente la paternidad se atribuirá a su cónyuge, que no tendrá porqué haber manifestado su voluntad al respecto. Y puesto que el consentimiento a la filiación derivada de la aplicación de técnicas de reproducción asistida debe cumplir determinados requisitos legales, la falta de consentimiento o en ausencia de dichos requisitos, el marido podrá impugnar la filiación inicialmente establecida por el juego de la presunción legal. [10]
En ningún caso la inscripción en el Registro Civil reflejará datos de los que se pueda inferir el carácter de la generación. De modo que en nada afecta a la inscripción de nacimiento del hijo y a la determinación legal de su filiación matrimonial el hecho de que haya sido generado por técnicas de reproducción asistida. En realidad el Registro Civil no tiene conocimiento de la utilización de dichas técnicas.[11]
En la LTRHA se recogen los siguientes supuestos:
A.- El supuesto del hijo nacido en el matrimonio homosexual femenino (art. 7.3 LTRHA).
La Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, incurrió en cierta ligereza e imprecisión en el tratamiento de ciertas cuestiones que necesitaban una más profunda reflexión, produciéndose desajustes entre la normativa recogida en el Código en relación con la Ley del Registro Civil, la Ley 21/1987, en materia de adopción, y la Ley de Reproducción Asistida de 1988. En el ámbito de las relaciones paterno-filiales, en consecuencia, la reforma operada por la Ley 13/2005 ha significado la introducción de una serie de correcciones en la terminología empleada por ciertas normas al regular algunos aspectos de las relaciones de los padres con los hijos; en concreto, los preceptos que han sufrido modificaciones han sido los arts. 154, 160, 164, 175.4 y 178.2 del Código Civil, y los arts. 46, 48 y 53 de la Ley del Registro Civil, sin que pueda decirse que el legislador haya observado reglas o criterios uniformes al objeto de compatibilizar la relación paterno-filial con la existencia del nuevo concepto de matrimonio. [12]
En la actual LTRHA de 2006 tampoco se hizo previsión alguna en esta materia, hasta que la Ley 3/2007, vino a añadir un punto tercero al art. 7 LTRHA, que se refiere al consentimiento cuando se trata del matrimonio formado por dos mujeres: "Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar ante el Encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido" .[13]
La Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida ha alterado sustancialmente las premisas sobre las que el Código civil construyó el Derecho de filiación en la Ley 11/1981, de 13 de mayo, según queda patente en decisiones tan llamativas como la de posibilitar la doble maternidad biológica, sin padre (art. 7.3 LTRHA).[14]
De manera que nuestro ordenamiento jurídico permite que se practique la inscripción de nacimiento del hijo de madre casada con otra mujer, cuando el hijo ha sido generado conforme con la legislación reguladora de las técnicas de reproducción asistida. [15]
El Tribunal Supremo en la interesante Sentencia de 12 de mayo de 2011 en un supuesto en el que se analizaban los derechos de la pareja de hecho femenina de la madre biológica de un menor nacido durante la relación de convivencia entre ambas mujeres, en el que faltaba, y dése por válida la redundancia en aras a la claridad de la exposición, la filiación biológica con la conviviente que reclamaba el derecho de visitar o tener contacto con el hijo biológico de su antigua compañera, y en el que faltaba también la relación jurídica, porque no se pudo aplicar lo establecido en el artículo. Nuestro más Alto Tribunal, partiendo de que debe aplicarse el principio del favor filii o del interés del menor para tomar la decisión más adecuada, y teniendo en cuenta que la situación planteada en el supuesto Tribunal carece de regulación en la legislación positiva, basándose en el artículo 7 de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida (de 14/2006, 26 mayo, modificado por la ley 3/2007, de 15 marzo, reguladora de la rectificación registral en la mención relativa al sexo de las personas), ha declarado que " El sistema familiar actual es plural, es decir, que desde el punto de vista constitucional, tienen la consideración de familias aquellos grupos o unidades que constituyen un núcleo de convivencia, independientemente de la forma que se haya utilizado para formarla y del sexo de sus componentes, siempre que se respeten las reglas constitucionales (…). Sin embargo, son muy distintos los efectos que tienen lugar entre los miembros de una pareja que convive sin estar casada, y los que se producen entre los convivientes y sus hijos. Cuando la pareja no está casada, deben aplicarse los principios sentados en nuestra sentencia de 12 septiembre 2005, con aplicación del principio de la libertad de los pactos entre los miembros de la pareja. Cosa distinta serán los efectos que produce la paternidad/maternidad, porque las relaciones entre padres e hijos vienen reguladas por el principio constitucional de la protección del menor, consagrado en el artículo 39. 3 CE, en la Convención sobre derechos del niño, de 20 noviembre 1989 y en el art. 24 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE. Este principio es el que debe regir las relaciones entre los progenitores y los hijos, con independencia de que sus padres estén o no casados e impone una serie de reglas imperativas con la finalidad protectora ya señalada (STC 176/2008, de 22 diciembre) (…) La protección de la familia es objeto de un importante reconocimiento en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4 noviembre 1950. El Art. 8 de este Convenio establece, en su párrafo primero, que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar […]". Dicho artículo ha sido interpretado en el sentido que aquí se mantiene en relación al artículo 39 CE por la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 28 septiembre 2007, en el caso Wagner y J.M.W.L. vs Luxemburgo. En este caso se decidió que el estado de Luxemburgo había violado el art. 8 de la Convención europea al negarse a otorgar el exequatur a una sentencia de adopción realizada en Perú, porque el derecho luxemburgués no aceptaba la adopción por una persona sola y a pesar de que adoptante y adoptada habían convivido durante varios años en Luxemburgo. La Corte europea considera que cuando garantiza el respeto a la vida familiar, el artículo 8 de la Convención presupone la existencia de una familia; en el caso, la recurrente es considerada como madre de la menor desde 1996, por lo que existen lazos familiares de facto entre ellas (párrafo 117). De acuerdo con los principios que se derivan de la jurisprudencia de la Corte de Derechos humanos, cuando exista un lazo familiar con un niño, el estado debe actuar para permitir que este ligamen se desarrolle y se acuerde una protección jurídica que haga posible al máximo la integración del menor en su familia y es por ello que la negación del exequatur a la sentencia de adopción dictada por el tribunal peruano, vulnera los derechos de esta familia.
Este mismo principio está recogido en el art. 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE (2010/C 83/02), que dice: "Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones".
Esta solución debe aplicarse a la situación que se presenta a la consideración de este Tribunal, puesto que aunque no puede hablarse de relaciones jurídicas y la filiación no se ha establecido, ni en este caso pudo establecerse dados los requerimientos de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida, en su art. 7.3, modificado en 2007, en cambio sí debe considerarse que, como se ha dicho antes, existió una unidad familiar entre las dos convivientes y el hijo biológico de una de ellas. Esto sentado, debe ahora estudiarse cuál es el régimen más adecuado para la protección del menor, en los casos en que no haya matrimonio entre las convivientes, para que pueda relacionarse con la persona que no es su madre biológica en los casos en que se produzca el conflicto entre ellas.
(…)Las discusiones sobre guarda y custodia de los menores deben contemplar siempre el prevalente del interés de los niños. Como se afirma en la doctrina más representativa, "el interés eminente del menor consiste, en términos jurídicos, en salvaguardar los derechos fundamentales de la persona, los derechos de su propia personalidad. En el fondo, no es otra cosa que asegurarle la protección que merece todo ciudadano en el reconocimiento de los derechos fundamentales del individuo como persona singular y como integrante de los grupos sociales en que se mueve, y en el deber de los poderes públicos de remover todo obstáculo que se oponga al completo y armónico desarrollo de su personalidad". Por tanto, en lo correspondiente al derecho a tener relaciones con parientes y allegados, hay que tener en cuenta que el niño no puede ver recortada la relación y comunicación con personas que le son próximas humana y afectivamente, por causa de las diferencias entre dichas personas.
Por ello, el interés del menor obliga a los tribunales a decidir que el niño tiene derecho a relacionarse con los miembros de su familia, con independencia de que entre ellos existan o no lazos biológicos. Un ejemplo de esta cuestión la encontramos en la sentencia de esta Sala de 31 julio 2009, que si bien dictada en un caso de acogimiento preadoptivo, contiene unos razonamientos válidos para todos aquellos supuestos en los que deba prevalecer el interés del menor en la toma de decisión del juez. Así dice "Desde este punto de vista, se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz sobre el interés del menor se formula con un sintagma de carácter absoluto («se buscará siempre»)[…]. Debe concluirse que el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor". También en el mismo sentido, la STS de 11 febrero 2011, FJ 3º.
(…) Antes que nada debe señalarse que esta Sala opina que la expresión "derecho de visitas" debe aplicarse solamente en las relaciones entre los progenitores y sus hijos. Para identificar el derecho del menor en casos como el presente, resulta más adecuado utilizar la expresión relaciones personales, terminología que utilizael art. 160.2 CC, que es el aplicable.
Es cierto que el art. 160 CC no determina la extensión ni la intensidad de los periodos en los que el menor puede relacionarse con sus allegados. Por tanto, se trata de una cuestión que debe ser decidida por el juez, quien deberá tener en cuenta: i) la situación personal del menor y de la persona con la desea relacionarse; ii) las conclusiones a que se haya llegado en los diferentes informes psicológicos que se hayan pedido; iii) la intensidad de las relaciones anteriores; iv) la no invasión de las relaciones del menor con el titular de la patria potestad y ejerciente de la guarda y custodia y, v) en general, todas aquellas que sean convenientes para el menor.".
B.- Reproducción asistida con intervención de donante en el caso de que los usuarios estuvieran casados o fueran pareja de hecho (art. 8 LTRHA).
La Ley establece claramente que el contrato de donación de gametos y preembriones, para las finalidades autorizadas, constituye un contrato gratuito, formal y secreto, concertado entre el donante y el Centro autorizado. La reproducción asistida introduce la figura de los donantes anónimos, autoexcluyéndose de los derechos y de las obligaciones que la paternidad y maternidad comportan y renunciando, de este modo, a su carácter referencial.[16]
Determina el apartado primero del artículo 8 LTRHA que "Ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su consentimiento formal, previo y expreso a determinada fecundación con contribución de donante o donantes, podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido como consecuencia de tal fecundación".
El legislador se refiere en este párrafo solamente al matrimonio y a la fecundación heteróloga, es decir, que los que aportan los espermatozoides y, en su caso, los óvulos, son extraños al matrimonio, y por otro lado, no incluye la inseminación artificial. [17]
El artículo 8.2 "Se considera escrito indubitado a los efectos previstos en el artículo 49 de la Ley del Registro Civil el documento extendido ante el centro o servicio autorizado en el que se refleje el consentimiento a la fecundación con contribución de donante prestado por varón no casado con anterioridad a la utilización de las técnicas. Queda a salvo la reclamación judicial de paternidad".
El único consentimiento del hombre no casado que regula la LTRHA es el prestado a efectos del establecimiento de la filiación derivada de la aplicación de técnicas de reproducción asistida heterólogas. A diferencia del consentimiento del marido, el consentimiento a la fecundación heteróloga (con material genético de un donante) por parte del hombre no casado se configura como un acto potestativo de compromiso o de asunción de obligaciones propias de la paternidad antes de que se lleven a efecto las técnicas. Desde el punto de vista formal el artículo 8.2 sólo establece que el hombre no casado deberá expresar su consentimiento en documento sanitario. Ahora bien, al dirigirse este consentimiento al establecimiento de la filiación derivada de la aplicación de la técnica de reproducción, también deberá cumplir los requisitos de consentimiento libre, consciente, formal, previo y expreso que exigen los artículos 6.3 y 8.1 LTRHA, respecto del consentimiento del marido.
La forma de determinación de la filiación no matrimonial por la que opta el artículo 8.2 no debe confundirse con el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento público que prevé el art. 120.1º CC. De un lado en consentimiento que regula la LTRHA se expresa con anterioridad a la utilización de las técnicas, y de otro lado, el consentimiento prestado en los términos del art. 8.2 deja constancia de que el hombre no casado con la madre no es el verdadero padre del nacido, ya que el documento sanitario refleja el consentimiento del hombre "a la fecundación con contribución de donante".
Con todo, la prohibición de que la inscripción de la filiación refleje el origen de la concepción en la práctica determina que la filiación derivada de la fecundación asistida heteróloga respecto del hombre no casado con la madre también se acabe estableciendo tras el nacimiento a través de las reglas de la filiación por naturaleza, mediante el mecanismo habitual del reconocimiento de la filiación por el propio hombre ante el encargado del RC (art. 120.1º CC). Ahora bien, de plantearse en un segundo momento una acción de impugnación de la paternidad, ésta prosperaría, si el consentimiento eludió los requisitos del artículo 8.2 LTRHA, pues la falta de conexión genética con el nacido sería fácilmente demostrable. Y aunque la LTRHA no menciona la posibilidad de impugnar la paternidad no matrimonial establecida de acuerdo con el art. 8.2 LTRHA, procede la analogía con el art. 8.1, que impide a la mujer progenitora y al marido que prestaron su consentimiento impugnar después la filiación matrimonial del concebido a través de fecundación con contribución del donante. El factor relevante en ambos casos es el consentimiento previo del hombre y la mujer a la fecundación heteróloga, que garantiza la estabilidad del estado civil del hijo. [18]
El artículo 8.3 LTRHA determina que la revelación de la identidad del donante en los supuestos en que proceda conforme al artículo 5.5 de la ley no implica en ningún caso determinación legal de la filiación.
Es decir, que cuando la reproducción asistida se haya llevado a efecto con intervención de donante, sea de óvulo o de espermatozoide, y los usuarios estuvieran casados, se presume, iuris et iure su maternidad y/o paternidad, privando a los cónyuges de la posibilidad de impugnarla.
En este supuesto el Derecho atribuye la paternidad y maternidad legal a quienes no son sus padres biológicos. Por eso y para preservar la seguridad jurídica, se priva a los cónyuges de la posibilidad de impugnar la filiación. En este caso es importantísima la prestación del consentimiento por parte del marido de la mujer fecundada artificialmente porque si no hay consentimiento, la filiación será no matrimonial de la mujer y aunque se presuma la paternidad del marido, tanto él como sus herederos podrán instar la correspondiente acción para impugnar la filiación. El último apartado del art. 8 de la ley impide una posible reclamación de paternidad por parte del donante.
El apartado 5 del artículo 5 LTRHA, determina que la donación será anónima y que deberá garantizarse la confidencialidad de los datos de identidad de los donantes por los bancos de gametos y por los registros de donantes y de actividad de los centros que se constituyan, y recoge el derecho de los hijos nacidos y de las mujeres receptoras a obtener información general de los donantes que no incluya su identidad. Jesús Sánchez Caro y Javier Sánchez Caro puntualizan que el secreto abarca no sólo la identidad de los donantes, sino también cualquier información sobre la esterilidad de los usuarios y de las circunstancias que concurran en el origen de los hijos así nacidos. Esta información debe recogerse en las historias clínicas individuales. La obligación de confidencialidad incluye también toda información relativa al proceso de selección de donantes, así como a la información individualizada contenida en el Registro Nacional de Donantes de Gametos y Preembriones, tanto de la Base Central como de los Centros y servicios autorizados.[19]
Excepciona el precepto al principio general del anonimato los supuestos de circunstancias extraordinarias que comporten un peligro cierto para la vida o la salud del hijo o cuando proceda con arreglo a las leyes procesales penales, siempre que la revelación de la identidad sea indispensable para evitar el peligro o para conseguir el fin legal propuesto. En estos casos la revelación de la identidad tendrá carácter restringido y no implicará en ningún caso la publicidad de la identidad de los donantes.
En la reflexión de que hasta qué punto el principio del anonimato del donante es compatible con el principio de libre investigación de la paternidad, que consagra el art. 39 de la Constitución y hasta qué punto no supone una discriminación de los hijos concebidos mediante las técnicas de reproducción asistida, la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 116/1999, de 17 de junio, se pronunció a favor del referido principio del anonimato del donante, declarando que «la Constitución ordena al legislador que "posibilite" la investigación de la paternidad, lo que no significa la existencia de un derecho incondicionado de los ciudadanos que tenga por objeto la averiguación, en todo caso, y al margen de la concurrencia de causas justificativas que lo desaconsejen, de la identidad de su progenitor». Añade que «la acción de reclamación o de investigación de la paternidad se orienta a constituir, entre los sujetos afectados, un vínculo jurídico comprensivo de derechos y obligaciones recíprocos, integrantes de la denominada relación paterno-filial, siendo así que la relevación de la identidad de quien es progenitor a través de las técnicas de procreación artificial no se ordena en modo alguno a la constitución de tal vínculo jurídico, sino a una mera determinación identificativa del sujeto donante de los gametos origen de la donación, lo que sitúa la eventual reclamación, con este concepto y limitado alcance, en un ámbito distinto al de la acción investigadora que trae causa de lo dispuesto en el art. 39.2 de la Constitución». Y por último, el Tribunal Constitucional se refiere a la necesidad de asegurar el derecho a la intimidad del donante, a fin de «favorecer el acceso a estas técnicas de reproducción humana artificial» y a que, en caso de no existir el anonimato, «puede resultar especialmente dificultoso obtener el material genético para llevarlas a cabo».[20]
Para Romero Coloma que se les impida a los hijos nacidos por este procedimiento conocer su origen genético les impide conocer la vedad biológica, lo que a su juicio constituye una vulneración de un derecho inherente a la dignidad personal, entendida ésta última en los términos reconocidos por el Convenio de Oviedo relativo a los Derechos Humanos y la Biomedicina, firmado por España el 4 de abril de 1997y en cuyo art. 1 establece que "Las Partes en el presente Convenio protegerán al ser humano en su dignidad y su identidad y garantizarán a toda persona, sin discriminación alguna, el respeto a su integridad y a sus demás derechos y libertades con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina. Cada parte adoptará en su legislación interna las medidas necesarias para dar aplicación a lo dispuesto en el presente Convenio".[21]
C.- Fecundación con material reproductor del varón fallecido (art. 9 LRHA).
La posibilidad de fecundar post mortem a una mujer con los gametos de su marido o conviviente de hecho ha sido muy discutida en el ámbito del Derecho Comparado, en la medida en que provoca el nacimiento de niños huérfanos de padre.[22]
La Ley 14/2006 también contempla el supuesto de premoriencia del marido que puede prestar su consentimiento a la utilización de las técnicas después de su muerte para que su material reproductor pueda ser utilizado en los 12 meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer. Tal generación producirá efectos legales que se derivan de la filiación matrimonial.[23]
El art. 9 de la Ley de Reproducción asistida nos dice que no hay relación paterno-filial con el hijo nacido a través de estas técnicas si en el momento de fallecer el marido o pareja de hecho, el material reproductor no estuviera en el útero de su mujer. Ello es así salvo que el marido o varón no unido por vínculo matrimonial hubiera prestado su consentimiento en documento de consentimiento en el propio centro (art. 6.3), en escritura pública, en testamento o en documento de instrucciones previas, para que su material reproductor pueda ser utilizado en los 12 meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer, produciendo así efectos legales.
En consecuencia, el reconocimiento de la filiación del hijo así concebido se somete al cumplimiento de dos requisitos:
a) Consentimiento, que debe realizar el varón en determinada forma.
b) Plazo para realizar la fecundación, que ha de ser de doce meses a contar desde el día siguiente al fallecimiento del varón.
El consentimiento así prestado puede ser revocado en cualquier momento anterior a aplicar estas técnicas de reproducción asistida, tal y como establece el art. 9.2 in fine de la LTRHA.[24]
La ausencia del consentimiento del varón a la fecundación post mortem no puede ser suplido por la vía de la autorización judicial para satisfacer las aspiraciones de la mujer de tener un hijo de su marido o conviviente premuerto.[25]
Resulta muy ilustrativa en esta cuestión la SAP de Valencia de 23 de diciembre de 2003 que resuelve un recurso de apelación frente a auto dictado en un expediente de jurisdicción voluntaria. El auto recurrido le denegaba la autorización judicial solicitada, por no haber consentimiento previo prestado por testamento o escritura pública, para ser inseminada artificialmente de su marido fallecido sin que la generación así producida genere relación de filiación. Entiende la meritada sentencia que "…. aunque en la Legislación sobre reproducción asistida examinada, prime el deseo de una maternidad en solitario sobre el hecho de que el hijo nazca en una familia no monoparental, cuando éste se ha de concebir por una inseminación post-mortem del marido fallecido, ha de mediar su consentimiento expreso per se no sustituíble, produciendo los efectos de filiación lógicos de modo que, la exclusión de estos efectos sólo opera como sanción a que, en contravención de ello, dicha inseminación se practique sin autorización, no como medio alternativo. A mayor abundamiento, no se puede obviar la importancia de esa renuncia a la filiación para el menor, no ya por la carencia de derechos patrimoniales que ello implica, sino de otros familiares y afectivos en relación con la familia paterna extensa a la que, al margen de ellos, biológicamente pertenece.
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