Del Control que ejerce la Administración en Cesión de Contratos (página 2)

Recordando siempre, que un buen pliego cartelario, justificado en la necesidad de satisfacer el interés público, debidamente valorado por los Órganos Técnicos participantes, ya sean estos los especialistas del bien o servicio a adquirir, así como los correspondientes análisis legales, potencia desde su publicación un buen desarrollo en la fase de ejecución del contrato, previendo de antemano todas las variables que se puedan presentar, para lo cual los Departamento involucrados deben prestar su coadyuancia en aras de beneficiar a la Administración, cual diligente padre del familia.

El Cartel debe constituir el documento óptimo dirigido a establecer las obligaciones y hasta derechos de las partes, ya que el mismo precisa las reglas bajo las cuales se desarrollará el concurso. Los oferentes no poseen grado de disponibilidad sobre las necesidades de la Administración, dado que es ésta la que debe exponerlas claramente desde el inicio para así, ser satisfacidas, de ahí la importancia de los detalles del pliego.

La naturaleza del Cartel es la de ser reglamento estricto de la contratación, siendo no sólo instrumento básico que establece los derechos y deberes de los contratantes, sino que además fija los parámetros evaluadores sobre los que se calificarán las ofertas propuestas a la Administración. Como sustento de lo anterior, citamos la resolución RDAGJ de las 15:00 horas del 3 de Noviembre del año 1999, de la Contraloría General de la República, "(€¦) en cualquier procedimiento de contratación administrativa, el cartel o pliego de condiciones se constituye en el reglamento específico del negocio y obviamente que un caso de esta complejidad no es la excepción, sino la regla (€¦)" (negrita no es del original), sabiendo que existen procesos sumamente complicados de adquisición, los cuales podrían en un caso extraordinario, ser cedidos a un tercero que no ha participado del proceso de contratación desde su inicio, y que por el contrario, se involucra en una etapa de desarrollo de la ejecución contractual, o bien a punto de iniciar esta.

Como ejemplo de lo anterior, si la Administración deseara adquirir un equipo de cómputo, el Órgano Técnico encargado (que debería ser el de la especialidad de su materia, el Departamento o Dirección de Informática –en este caso-), debe previamente definir las características tecnológicas del equipo a adquirirse, definiciones tan detalladas y técnicas, que los potenciales adjudicatarios cuenten con la información más veraz y ajustada a lo que se requiere para satisfacer la necesidad institucional, no sea, que posteriormente se varíen las condiciones del objeto de una forma tan pesada, que el adjudicatario o cesionario, se vean imposibilitados a cumplir, sobreviniendo así, la pérdida de todo el recurso institucional invertido en el proceso de contratación, llámese éste patrimonio, humano, tecnológico, etc.

Es de destacar, la participación que deben tener los asesores legales de cada Institución, quienes son los encargados de velar por el fiel apego de todo el proceso de contratación a las normas establecidas tanto en la Ley de Contratación Administrativa, así como su correspondiente Reglamento, debiendo no sólo valorar el cartel previo a su publicación, sino que su participación alcance hasta para la correspondiente calificación de ofertas, y continúe aún luego de la emisión de la Aprobación Interna o Refrendo Contralor, dependiendo ellas, tanto del procedimiento de contratación establecido con anterioridad, así como de los montos económicos involucrados.

De suma importancia, y como parte vital del cartel, es la constitución del Órgano Fiscalizador de la contratación, definiendo un mínimo de tareas que le corresponderán realizar dentro del proceso de contratación, entendiéndose que a éste Órgano le compete en su integridad, velar por el cumplimiento fiel de lo acordado, tras el acto de adjudicación en firme, ya que con especial atención, asume la obligación de tomar oportunamente las providencias necesarias para que el contratista se ajuste al estricto cumplimiento de las condiciones, especificaciones y plazos establecidos en el contrato y demás obligaciones implícitas en éste, máxime si nos encontramos ante una cesión de derechos contractuales, puesto que el tercero (cesionario) no ha participado dentro del proceso normal de contratación, y se esta involucrando a el ante la solicitud del adjudicatario inicial.

Como corolario de lo anterior, le corresponde de manera exclusiva a dicho órgano, verificar el cumplimiento del objeto de la contratación, advertir, a quien corresponde de acuerdo con el órgano interno, la conveniencia de introducir modificaciones o señalar correcciones en la ejecución, recomendar la ejecución de las garantías o bien la rescisión o resolución del contrato cuando advierta fundamento para ello, así como participar activamente dentro del proceso de cesión, pues a el le corresponderá valorar aspectos del nuevo adjudicatario.

La manifestación anterior, así como el control que debe ejercer la Administración en un proceso de cesión de derechos contractuales, encuentra asidero en la letra del ordinario décimo tercero de la Ley de Contratación Administrativa, y se transcribe en su importancia:

"Artículo 13°- Fiscalización. La Administración fiscalizará todo el proceso de ejecución (€¦) En virtud de este derecho de fiscalización, la Administración tiene la potestad de aplicar los términos contractuales para que el contratista corrija cualquier desajuste respecto del cumplimiento exacto de las obligaciones pactadas (€¦)"

Aparejadamente la ley de rito en su numeral vigésimo, obliga al contratista al cumplimiento de su oferta y se cita textual:

"20°– Cumplimiento de lo pactado. Los contratistas están obligados a cumplir, cabalmente, con lo ofrecido en su propuesta y en cualquier manifestación formal documentada, que hayan aportado adicionalmente, en el curso del procedimiento o en la formalización del contrato".

Entiéndase que este cumplimiento fiel de lo pactado en casos de cesión de derechos y obligaciones derivadas de un contrato con la Administración, le son de igual forma transferidos al cesionario (aspecto que se desarrollara más adelante).

De la armoniosa conjugación de sendos numerales se infiere que, le corresponde EXCLUSIVAMENTE al ORGANO FISCALIZADOR, determinar detallada, puntual y claramente las condiciones específicas que debe cumplir tanto el contratista como el cesionario durante la ejecución del objeto adjudicado, so pena de responsabilidad si ante la negligencia, descuido ó impericia en la observancia de las obligaciones contraídas, facilitare o consintiere el incumplimiento por parte del contratista, o bien indujera a error a la Administración, con las eventuales consecuencias para quienes forman parte de el, conociendo que los funcionarios públicos responden no sólo administrativamente, sino que aparejadamente, puede recibir sanciones tanto civiles como penales, puesto que las recomendaciones que advierta el Órgano Fiscalizador deben resultar oportunas, razonables, y proporcionales frente al impacto del servicio público que genere la falta de cumplimiento por parte del contratista o del cesionario, de ahí la importancia de su participación.

Diferencia entre Cesión de Derechos de los Contratos y Cesión de Pagos

El control que debe ejercer la Administración en las contrataciones normales cobra mayor relevancia aún en los casos de cesión de derechos y obligaciones de sus contrataciones, por lo que es importante no confundir las figuras de CESION DE LOS CONTRATOS, con la CESION DE PAGOS DEL CONTRATO, puesto que aún cuando la cesión de pagos de un contrato si no se hace con los controles y medios adecuados, podría constituir un riesgo al manejo de los fondos públicos, no tiene ninguna relación con la cesión de los derechos y obligaciones del contrato en sí. El contratista tiene la facultad de de disponer del destino del pago que le hará la Administración, pudiendo por ejemplo, indicar en su plica que el pago se haga a nombre de determinada persona o sociedad que no tengan ninguna relación directa o indirecta con ella, facultad que esta contemplada en el numeral 36 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, cito la más reciente jurisprudencia de la Contraloría General de la República en cuanto a cesión de pagos, que expresa que "(€¦) en la especie, no hay razón alguna para vincular la cesión de derechos de pago al contratista, con la cesión del derecho (€¦)", Oficio No. 03935 del 06 del mayo del 2008 (DCA-1256-2008).

De la misma forma, podemos citar la resolución RC-009-2001 de las la 14:00 horas del 9 de enero del año 2001, que señala en cuanto a la libertad de ceder pagos de un contrato, que la "(€¦) disposición que haga el contratista de su pago, es un aspecto referido al principio de la libre autonomía y diferente a la Cesión de los Derechos y obligaciones por parte de un contratista. Por lo tanto, el destino que éste le dé, de alguna manera, es ajeno a la injerencia de la Administración al no requerirse de autorización alguna (€¦)".

No obstante, esa facultad no es del todo ilimitada, el mismo artículo supra citado expresa algunos lineamientos generales para que proceda efectivamente la cesión de pago, y de la misma forma, implica una estricta vigilancia por parte de la Administración con el fin de asegurarse que aún cuando paga a un cesionario, esta haciendo un buen pago de su obligación, evitando posteriormente reclamos del contratista, aún así, en todo caso, debe tenerse claro que la empresa adjudicataria es la responsable de todas las obligaciones propias de la contratación para lo cual deberá rendir la garantía de cumplimiento correspondiente. Retomando lo manifestado en cuando al papel reglamentario que cumple el pliego cartelario, sin considerar la naturaleza propia de algunas contrataciones complejas, el contratista al ser sujeto de derecho privado, puede disponer libremente de su dinero (principio de autonomía), procediendo a realizar las cesiones de pago ad libitum, aún cuando se ha planteado la posibilidad de poder limitar esa libertad por parte de la Administración, argumentándose que permitir una cesión de pagos tan amplia, iniciaría una seria discusión en cuanto al equilibrio financiero del contrato, puesto que la Administración debe no sólo velar por sus propios intereses y los de la colectividad, sino que además, debe mantener una armonía económica al contratista para que no sufra perjuicios a la hora de ejecutar lo pactado, toda vez que en una Licitación con montos muy elevados, el pago cedido a un tercero, podría eventualmente perjudicar los intereses de la misma Administración, sin embargo, la normativa actual faculta al adjudicatario a ceder sus pagos a las personas que el considere, siempre y cuando estas cuenten con la debida personalidad y capacidad jurídica suficiente, siendo esto ya materia contemplada en el Código Civil, que escapa por completo del ámbito de acción tanto de las Instituciones, como de la Contraloría General de la República.

La cesión de derechos del contrato propiamente dicha, conlleva todo un trámite que debe cumplirse sin excepción, que lejos de estar fuera del campo de acción de la Administración y de la Contraloría General de la República, más bien implica un papel más activo de su parte.

Cualquier adjudicatario, en casos muy concretos, puede solicitar a la Administración, lo autorice a ceder sus derechos y obligaciones contractuales, en algunos casos, tales como los que se citan a continuación:

• Ante la imposibilidad material del adjudicatario de cumplir con lo pactado por alguna razón sobreviviente e inesperada, por ejemplo, algunos equipos de cómputo que se utilizan para procesar información, tienen una capacidad tan alta para manejar información que solamente pueden ser adquiridos en los Estados Unidos de América, además que deben de contar con un permiso especial de las agencias correspondientes, que acredite que dicho equipo no se esta vendiendo a un "gobierno enemigo", dado que su velocidad de proceso hace que se considere equipo de uso militar; si una sociedad debe entregar dicho bien a la Administración y por alguna razón no logra obtener los permisos necesarios, podría darse el caso, que otra persona o sociedad que cuente con dichas autorizaciones y tenga la posibilidad de adquirir el equipo para cumplir con los plazos establecidos, asuma la contratación, por medio de una cesión de derechos y obligaciones contractuales, cumpliendo con las formalidades que exige la ley.

• Una previsible futura insolvencia de la sociedad adjudicataria, al estar implícito el principio de Buena Fe que rige todas las contrataciones en las cuales participa la Administración, un adjudicatario que actúa bajo esta misma línea, al prever una situación que provocará la insolvencia de su representada, podría plantear a ésta la cesión del contrato a un tercero que podría cumplir de forma eficiente lo previamente acordado.

• Una modificación en el giro dentro del cual se mueve la sociedad, que podría tornar imposible el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

• Cualquier otra situación que plantee el contratista a la Administración, toda vez que las posibilidades para realizar una cesión de derechos y obligaciones de los contratos que se verifican con ésta, no corresponden a una lista taxativa de situaciones, todo lo contrario, existe todo un ambiente de numerus apertus para que la Administración valore la conveniencia de aceptar y aprobar la cesión o no de un contrato.

Al prever tanto la Ley de Contratación Administrativa, como su Reglamento, la posibilidad de ceder los derechos y obligaciones de los contratos celebrados con la Administración, abre la posibilidad para esta de salvar procesos de Licitación que muy probablemente ante el incumplimiento del contratista se vería impedida para cederlo a un tercero.

Dicho control, no sólo obedece al deber de la Administración de vigilar en su totalidad el procedimiento de contratación desde la misma emisión del cartel, hasta la finalización de la fase de ejecución de lo pactado, citando como de suma importancia, los artículos 101 y 102 de la Ley de Contratación Administrativa, y artículo 5 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, en cuanto a los "controles" e interpretación de las normas reglamentarias.

De vital importancia, se considera el artículo 210 del mismo cuerpo legal, titulado como "Deber de verificación" (concordado con el 21 "Verificación de Procedimientos" de la Ley de Contratación Administrativa) que interpretado en su forma más amplia, constituye una carga de control de la ejecución contractual al contratista, quien debe velar por el fiel cumplimiento de lo acordado, de esta manera colaborando con la misma Institución Pública con la cual esta en su papel de adjudicatario, recordando la máxima que reza "Ante el incumplimiento no hay cesión", siendo esto que de comprobarse una falta tan grave del contratista que impida la correcta ejecución o desarrollo del contrato, no le asiste el derecho de solicitar una cesión contractual a un tercero, puesto que con esta estaría evadiendo la responsabilidad que como contratista debidamente adjudicado tiene de cara a su compromiso con la Administración.

Y esta situación en la práctica es una modalidad utilizada por algunos contratistas, quienes al tener certeza que no podrán cumplir con lo acordado, por causas que le son imputables, intenta beneficiar a un tercero, procurando no ser penado ya sea por medio de un apercibiendo o de una sanción, contempladas estas en los artículos 99 y 100 de la Ley de Contratación Administrativa, así como 215 y siguientes del Reglamento a dicha Ley, conociendo que una sanción podría incluso suspenderlo de toda actividad licitatoria con la Administración Pública, por un plazo de hasta 10 años.

Otra situación que se presenta en algunas ocasiones, con la cual el adjudicatario busca evadir responsabilidades, es utilizar la figura de la subcontratación (estipulada en el artículo 69 del Reglamento en estudio). La subcontratación es el proceso económico por medio del cual una empresa determinada mueve o predestina los recursos orientados a cumplir sus obligaciones con la Administración, a una tercera empresa, ya sea por medio de acuerdos verbales o escritos. En la práctica, la subcontratación se da especialmente en el caso de contrataciones sumamente especializadas; en la investigación de campo realizada, en una Institución Pública sucedió la siguiente situación, la empresa A, adjudicataria en una Licitación para adquirir un equipo especializado de protección de datos así, como su instalación y posterior mantenimiento; propiamente en el desarrollo de la ejecución de la contratación, el personal destacado en dicha Institución, empieza a presentarse portando carnés con el nombre de la empresa B (la cual para la Administración, no tenía absolutamente ninguna relación con la adjudicataria), el desarrollo del contrato continúa normalmente, puesto que la empresa A en ningún momento ha sometido a conocimiento de la Administración una posible subcontratación (o una cesión) dentro del trámite correspondiente.

Al presentarse un conflicto con el mantenimiento del equipo, la Institución involucrada cita a los representantes de la empresa A para negociar una posible solución al problema que se esta suscitando, en el mismo momento de reunión entre los personeros de ambas partes, se presentan los representantes de la empresa B con únicamente un delegado de la empresa A, quien con documentación en mano, le solicita a la Administración autorizar una subcontratación con la empresa B, o bien de no aprobarse ésta, plantean la posibilidad de ceder los derechos del contrato, argumentando que hace mucho tiempo que el de su parte "subcontrató" y "cedió" derechos de su contrato a B. Así mismo, la empresa B presenta una solución totalmente razonable para el problema que se esta presentando, por lo que la Administración es puesta ante la siguiente situación: aceptar ya sea la subcontratación o la cesión, y darle continuidad a la ejecución del contrato, o bien detener en ese instante el procedimiento, e iniciar una serie de investigaciones que inevitablemente desembocaran en una sanción para la empresa A. El Departamento de Asesoría Jurídica de dicha Institución junto con el Departamento de Proveeduría y el Órgano Fiscalizador determinan que para todos los efectos legales y porque así consta en el expediente administrativo, es la empresa A la que aún continúa con el desarrollo de la ejecución del contrato, aún cuando A manifiesta que hace mucho tiempo la empresa B fue subcontratada de su parte y ahora es quien labora por haberla ella autorizado.

En la práctica, la empresa B había cumplido aún más allá de lo pactado, puesto que había repuesto equipos y aportado más personal del que estaba obligado a dar, la Administración por medio de la correspondiente autorización de la Contraloría General de la República resolvió ceder el contrato a la empresa B, y no autorizar la subcontratación anómala que según A ya existía.

El incumplimiento de A, así como la comprobada mala fe en sus actuaciones, derivaron en la correspondiente sanción para ella (no olvidemos que el artículo 209 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, expresamente obliga a la Administración a hacer un recuento de los incumplimientos del cedente) puesto que al tenerse por demostrada su actuación anómala, violentando su deber de Vigilancia y correcta ejecución de lo acordado, aún cuando se aprobó la cesión del contrato, le hizo merecedora de la sanción administrativa dictada.

Ante lo anterior, cobra aún mayor importancia el deber de los funcionarios públicos participantes en los procesos de contratación, de velar porque ante una cesión de derechos y obligaciones contractuales, no se pretenda evitar sanciones por incumplimiento, o bien, disimuladamente procure el adjudicatario, una subcontratación fuera de los parámetros existentes, teniendo siempre presente el espíritu de creación de la norma y como se plasma el mismo en su aplicación práctica.

Análisis del artículo 209 Cesión, del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa

La solicitud de cesión de derechos y obligaciones que plantee un contratista a la Administración, requiere por ser así exigido, no sólo que se exprese el motivo, siendo esto que dicha solicitud debe expresar además el correspondiente fundamento por el cual el adjudicatario original, pretende que la Administración apruebe que éste ceda a un tercero, los derechos, obligaciones, frutos, beneficios, y demás del contrato suscrito con ella.

Dicho planteamiento, debe ser dirigido desde un inicio ya sea a la Proveeduría Institucional, Órgano Fiscalizador o bien al Jerarca de la Institución, de inmediato, quien reciba dicha solicitud, debe poner al tanto a la Asesoría Jurídica respectiva, instancia que en definitiva tendrá que emitir una recomendación legal, a la hora de aprobar o rechazar la cuestión planteada, aparejado a los informes del Órgano Fiscalizador.

La causa y motivo de la cesión, es sumamente importante, esto por cuanto la resolución que eventualmente la apruebe, debe contemplarla, máxime si esta cesión supere el 50% de lo adjudicado, porque de conformidad con el artículo en estudio, dicho acto será aprobado por la Contraloría General de la República, independientemente de los montos que delimitan los diferentes tipos de contrataciones en que participa la Administración (los cuales constan en el artículo 27 de la Ley de Contratación Administrativa, y son actualizados año tras año por medio de Resoluciones del ente contralor debidamente publicadas en el Diario Oficial La Gaceta).

Observemos, que el artículo 209 del cuerpo normativo en estudio, señala muy claramente que si se supera ese 50% del objeto contractual en la cesión, se debe plantear su aprobación a la Contraloría General de la República, con un detalle de "(€¦) solicitud formulada por el cedente, aceptación del cesionario y cualquier documentación que resulte pertinente (€¦)", teniendo presente que la documentación deferida en este párrafo, se refiere a la contenida en el expediente administrativo propio de la contratación, por lo que se interpreta, que necesariamente debe enviarse a la CGR, toda la documentación de importancia que se genere en el momento de la solicitud de la cesión, y la posterior, sean de suma importancia, la aceptación del cesionario, y el visto bueno del Departamento de Asesoría Jurídica de cada Institución.

Pero el hecho que dicha cesión no supere el 50% del objeto no significa que se pueda obviar incluir en la Resolución Administrativa que debe emitir cada Institución (que posteriormente debe ser Aprobada internamente por el Departamento de Asesoría Jurídica), si es conveniente o no proceder con ésta.

Posterior a la solicitud de cesión y trámite del documento, los Departamentos involucrados en el proceso de contratación (Asesoría Jurídica, Órgano Fiscalizador y Proveeduría institucional) deben evaluar al cesionario, con los mismos parámetros que estableció el pliego cartelario del procedimiento correspondiente, (inciso b del artículo 209 RLCA) puesto que éste tendrá que cumplir una a una las condiciones planteadas por la Administración desde el inicio del trámite, sin obviar que debe cumplir con las exigencias de fondo que exige tanto la Ley de Contratación Administrativa, como su correspondiente Reglamento.

Ante una situación como la que plantea la cesión de derechos y obligaciones contractuales, para la Administración, hace que todos y cada uno de los requerimientos pre-existentes conlleven una relevancia tal, que ninguno se debe pasar por alto, si el cartel exigía (por ejemplo en casos de contrataciones de servicios) un perfil específico para el personal que brindara el servicio, dicho perfil debe ser cumplido a cabalidad, y demostrado de la misma forma en la que el pliego lo requirió, si se solicitaron tanto declaraciones juradas (donde la contratista debía dar fe del cumplimiento de lo exigido) como certificaciones, títulos y (o) autorizaciones, el cesionario esta obligado a exponerlo por esos medios; si el cartel exigió la presentación de Estados financieros por medio de los cuales tener por demostrada la solidez económica ya sea de la empresa o de la persona jurídica involucrada, el cesionarios, debe aportar dichos estados, y así con cada uno de las precisiones dichas por la Administración en su cartel. Con la presentación de todas las probanzas requeridas, el cesionario no sólo cumplirá lo ya dicho en el cartel de la Licitación, sino que a la vez, tendrá que manifestar formalmente y por escrito, su aceptación de cumplir con todos los parámetros contractuales que había adquirido el adjudicatario original.

Debe tenerse muy presente que permitirle a un tercero (cesionario) asumir una contratación, sin verificar que cumpla con lo requerido en el cartel final, expone a la Administración a un riesgo innecesario, y podría devenir en un incumplimiento defectuoso o total de lo pactado en el peor de los escenarios (con las consecuencias que podría provocar esto para los funcionarios que así tramiten y aprueben una cesión), o bien puede producir atrasos en la aprobación de la cesión, violentando los Principios de Eficiencia y Eficacia que privan en todo proceso de Contratación Administrativa, de ahí el cuidado con que las diferentes Instituciones, por medio de los funcionarios correspondientes, debe guardar hasta en el más mínimo de los detalles, ejemplo de un detalle básico que se podría considerar sin importancia y que al final detendría el avance de la cesión (de ser esta procedente) sería que al cesionario no se le exija la presentación de recomendaciones de clientes anteriores receptores de sus servicios (si así lo pidió el pliego cartelario anteriormente).

En esta misma inteligencia, el inciso c del artículo 209 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa obliga a los funcionarios del Departamento de Asesoría Jurídica (porque es un requisito legal per se) a corroborar que el cesionario no este afectado por ninguna de las causales de prohibición, y estas son las contempladas en los artículos 22 y 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa, situación que este debe demostrar por medio de una declaración jurada (no requiere ser protocolizada) donde de fe que dichas prohibiciones no le alcanzan (artículo 20 de la LCA). Un cesionario al que alcancen, ya sea a su empresa (siendo así el caso) o a alguno de sus representantes, de inmediato, estaría inhibido de ser sujeto de la cesión, así establecido en el artículo 25 de la ley supra citada, titulado como Efectos del Incumplimiento, por lo que su alcance no escapa al cesionario que se involucra ya avanzado el proceso de contratación.

Hago hincapié en que estas prohibiciones no son las únicas que impedirían al potencial cesionario continuar avante con dicho acto, debo mencionar que el artículo 19 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, expresa tres casos, en los cuales también estaría impedido el tercero de obtener la cesión, y son, el ya citado alcance de las prohibiciones de los artículos 22 y 22 bis de la Ley, otro, el estar inhabilitado de conformidad con lo establecido en el artículo 100 de dicha Ley, y el último de ellos, estar judicialmente declarada la inhabilitación para participar en el comercio, o la declaratorio de quiebra o insolvencia.

Aunado a lo anterior, existen dos causales sumamente importantes, que condicionarían la participación del cesionario, ambas establecidas en el artículo 65 de incisos b y c del Reglamento a la LCA, la primera de ellas, sería que la empresa o persona física se encuentre morosa con el pago de las cuotas obrero patronales de la Caja Costarricense del Seguro Social, este planteamiento que hace el Reglamento citado, deviene propiamente de lo estipulado en el artículo 85 de la Ley de Protección al Trabajador que modificó el artículo 74 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social, donde exige a los patronos y personas que realicen actividades independientes estar al día con sus cuotas de conformidad con lo que dicha ley estipula para cada caso, y cobra importancia el inciso 3 de dicho numeral 74 que literalmente dice: "(€¦) 3. Participar en cualquier proceso de contratación pública regulado por la Ley de Contratación Administrativa o por la Ley de Concesión de Obra Pública. En todo contrato administrativo, deberá incluirse una cláusula que establezco como incumplimiento contractual, el no pago de las obligaciones con la seguridad social (€¦)". En muchas Instituciones Públicas, se le cede la responsabilidad de verificar dicha situación a la Proveeduría Institucional, lo cual en términos racionales parece más apto que sea realizado por los asesores legales, quienes accediendo directamente a la página web de la CCSS pueden comprobar debidamente el estado del patrono, puesto que dicha página despliega ante la consulta por número de cédula jurídica o física del participante, la leyenda "al día" o "moroso" con sus obligaciones. Facultada la Administración para solicitar las aclaraciones correspondientes (en caso de aparecer moroso el cesionario), si este no acredita su diferente condición, la cesión de inmediato sería improcedente.

Como segunda causal contemplada en el artículo 65 supra citado, si el cesionario no declara que se encuentra al día en el pago de sus impuestos nacionales, y habiéndosele prevenido dicha situación, o se logre comprobar por otros medios dicha situación, eso provocaría de igual forma, que la cesión no se logre verificar, de ahí la delicada labor de control que debe realizarse por parte de la Administración, desplegada en última instancia por los funcionarios participantes en los procesos de contratación.

El inciso d, del artículo 209 claramente expresa que la resolución que apruebe la cesión, debe contemplar las Ventajas de la cesión previo a resolver el contrato. Por supuesto que para la misma Administración, antes de resolver un contrato y no poder concluir con su correcta ejecución, prefiere aprobar una cesión del mismo a un tercero que pueda no solo finalizar el trámite de ejecución, sino que también le garantice que lo hará correctamente.

Las ventajas que la Administración debe obtener en el momento de aprobar la cesión de un contrato, no sólo deben ser ajustadas a los principios económicos del contrato, sino que además, la resolución debe contener un debido conjunto de razones técnicas y legales por medio de las cuales la Contraloría General de la República (en caso de superar la cesión el 50% del objeto contractual) llegue a la real convicción que ceder los derechos y obligaciones contractuales a un tercero, beneficiarán al interés público, (repito) como destinatario final de los servicios que brinda la Administración.

Aún y cuando la cesión no supere el 50 % exigido por ley para ser aprobada a ante la Contraloría General de la República, a la hora de emitir la correspondiente Aprobación Interna, los respectivos Departamentos Legales de las Instituciones Públicas, deben velar por mantener siempre la transparencia y objetividad del procedimiento de cesión, esto en procura del resguardo de los intereses de la Administración, así como, la garantía absoluta del interés público, mediante el cual se busca que las contrataciones del Estado se produzcan en condiciones de igualdad tendiente a evitar tratos preferenciales e injustos, en cualquier etapa del procedimiento.

No debemos obviar que por el Principio de Seguridad Jurídica, que alude al principio de Legalidad y Transparencia de los Procedimientos, obliga a la Administración a sujetar todos y cada uno de los procedimientos de Contratación Administrativa (incluidos claro esta, su ejecución y desarrollo) a las reglas contenidas en las disposiciones normativas, ofreciendo seguridad y garantía a quienes participan de dichos procesos.

El Estado, como ente del poder público en las relaciones de sus contratos, no sólo establece los lineamientos y normas a seguir, sino que en un sentido más amplio tiene la obligación de velar por el cumplimiento de esa "seguridad jurídica" al ejercer su poder.

En la materia en cuestión, la seguridad jurídica es la garantía dada al participante, por parte del Estado, de que su persona, sus derechos, y los procedimientos de contratación no serán violentados o bien, de llegarse a dar esta lesión, su reparación estaría asegurada.

En resumen, la seguridad jurídica en la Contratación Administrativa le brinda la certeza al participante que todo acto del procedimiento, se hará emanado de la legislación vigente, sin que en ningún momento pueda el Estado desapegarse de dichos cuerpos normativos, toda vez que de hacerlo, provocaría un daño que por el cual tendrá que responder, y de la misma forma, el nuevo contratista, esta en la sana obligación de colaborar con su deber de Vigilancia a la hora de serle concedida una cesión contractual.

Ahora bien, si a la hora de fundamentar la resolución correspondiente, la misma debe contemplar los incumplimientos en los cuales incurrió el cedente (o adjudicatario original) y cuales medidas adoptó la Administración, esto por así requerirlo el inciso e del artículo 209.

Este requisito es indispensable mencionarlo en la resolución que aprueba la cesión (ya sea que luego requiera Aprobación Interna, o bien, autorización por parte del Contraloría General de la República). Por medio de esta información, la Administración puede llegar a la conclusión definitiva que el contratista original es merecedor al menos de una sanción de Apercibimiento, en la práctica es muy común observar como se realizan apercibimientos basados en el artículo 99, inciso a, de la Ley de Contratación Administrativa, puesto que en algunas ocasiones, la solicitud de cesión busca de alguna manera proteger al adjudicatario de una sanción ante su incumplimiento, o bien de la ejecución de las correspondientes garantías de cumplimiento.

Ante el panorama descrito con anterioridad, es donde debe surgir el buen desempeño de los funcionarios públicos inmersos en los procedimientos de Contratación Administrativa, quienes deben en todo momento velar por el patrimonio de la Institución que representen, cual diligente padre de familia.

La cesión es un mecanismo legal concebido para que la Administración pueda llevar a buen puerto sus contrataciones, siendo que el espíritu de creación de la norma, efectivamente fue ese, que ante el potencial incumplimiento del adjudicatario, o su imposibilidad real de cumplir con el acuerdo contractual debidamente corroborado por la Administración (por cualquier causa –sea esta imputable a ella o no -), pueda ver (la Administración), el cumplimiento fiel de sus procesos de contratación, aún cuando estos sean ejecutados por un tercero que cumpla per se, cabalmente con las exigencias que los cuerpos normativos demandan.

En esta misma inteligencia, la norma no fue concebida como una argucia o treta para que el contratista pueda por medio de una cesión, evadir sus responsabilidades de cara al cumplimiento de sus contrataciones, o bien ocultar actos tales como el de subrogación de algún porcentaje en la especie del contrato, puesto que si bien puede ceder los derechos y obligaciones fruto de un contrato, porque así lo posibilita la norma en estudio, esto no obsta a la Administración, para que de comprobar su incumplimiento de mala fe, pueda efectivamente iniciar todos los procedimientos legales, para sancionar al incumplidor.

Bibliografía

Contrato Administrativo. Aníbal P. Maúrtua Urquizo. Caracas 1999.

Los Contratos Públicos. Celia Lira Ubidia. Universidad San Martín de Porres, Lima, Perú. 1997.

Abreu Dallari, Adilson. Contratos Administrativos, Tomo II. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1982.

Ley de Contratación Administrativa, N° 7494, República de Costa Rica

Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, N°99411, República de Costa Rica

Compendio de Jurisprudencia en Contratación Administrativa, Contraloría General de la República, Costa Rica.

Autor:

Lic. Manrique Arturo Vargas Rodríguez