Sociedades Comerciales en el Derecho Internacional Privado Argentino

Introducción

Las soluciones justas de los casos societarios multinacionales no son buscadas hoy, ni en el derecho positivo siquiera, por el único camino de las normas de conflicto. Urge advertir la existencia de normas materiales y de policía en D.I.Pr. societario.

En D.I.Pr. societario interesa atenerse a los problemas que plantean los casos jusprivatistas multinacionales, o sea, casos que "debido a su vinculación con una pluralidad de sistemas jurídicos nacionales aparecen social y normativamente multinacionalizados".

Si una sociedad extranjera quiere constituir una filial en la Argentina, habrá que dar una respuesta práctica teniendo en cuenta todas las normas de conflicto, materiales y de policía que concurren a conformarla, y los métodos en que se fundan dichas clases de normas. ¿Qué sentido tendría dar varias respuestas según la aplicación de dichas normas? Un sentido meramente analítico-jurídico, aun cuando enteramente inservible si las abstractas respuestas parciales no fuesen integradas en una concreta respuesta total.

Las normas de conflicto bilaterales solucionan un problema societario mediante la elección de un derecho (choice of law) –argentino o extranjero- justificado para brindar la solución de fondo del caso (ej.: Art. 118, primer párrafo Ley 19.550).

Las normas de policía unilaterales eligen como aplicable a un problema el derecho local argentino (ej.: Art. 124 Ley 19.550)

Las normas materiales de D.I.Pr., crean directamente una solución substancial del problema que suscita el caso multinacional y específicamente aplicable a éste (así el problema de la constitución de una filial en la Argentina por una sociedad constituid en el extranjero se resuelve directamente en la norma material del Art. 123 de la Ley 19.550.

Las valoraciones materiales adquieren particular relevancia en la solución de las controversias societarias multinacionales. Así, cobra creciente atención por la moderna doctrina el estudio de los contenidos materiales de las normas elegidas en las reglas de conflicto.

La constitución misma de las sociedades puede estar vinculada a una pluralidad de derechos estatales, y desde ella, a lo largo de su actividad o funcionamiento hasta su liquidación y partición, pueden presentarse "casos totalmente multinacionales" concernientes a dichas sociedades.

Estrategia Empresaria y Estructura Jurídica:

En estos últimos supuestos, la sociedad constituida en el extranjero se insinúa en otro país mediante el establecimiento de una sucursal que, de modo característico, tiene capacidad para contratar con terceros y obligar a la sociedad por su representante, pero carece de personalidad jurídica alguna, sea independientemente, vinculada o controlada. La sucursal es como un concebido "en ventre sa mére".

Esta carencia de personalidad jurídica de la sucursal es el elemento negativo que la distingue de la filial.

La sucursal no tiene personalidad jurídica alguna. La sucursal es la misma sociedad constituida en el extranjero que "ejerce habitualmente los actos de comprendidos en su objeto social" en el país (Art. 118, párrafo tercero de la ley 19.550).

Esta estructura jurídica tiene una significación organizativa y económica substancial. En la sucursal, el capital, la organización empresarial, su administración y empleados y su misma actividad se hallan en relación directa con la sociedad constituida en el extranjero, porque no existe otra sociedad. La única personalidad jurídica es la que ostenta la sociedad constituida en el extranjero.

Entre la gestión de la sucursal y de la sociedad o entre las gestiones de las sucursales de la misma sociedad no existe separación de riesgos. La suerte de una comprometerá la responsabilidad de las otras y de la sociedad, si es lícita esta manera de expresión, porque no hay más que una sociedad.

No podrá haber liquidaciones separadas, con lo cual será necesario prever el grado de perturbación del funcionamiento de la estructura de la empresa que pueda sobrevenir por la caída o la crisis de una de las sucursales.

No se trata siquiera de una situación de grupo de subordinación, porque no hay grupo, la empresa multinacional actúa con una sola estructura jurídica societaria y las sucursales tan sólo pueden caracterizarse como centros de explotación empresaria con poderes para vincular a la sociedad con terceros, quienes no se relacionan con las sucursales sino con la sociedad, pese a las conexiones jurisdiccionales y aun de derecho aplicable que puedan justificar la radicación de una sucursal, cuyo establecimiento abre un frente de representación ante terceros que es la única característica de autonomía de la sucursal.

No se trata tampoco de la creación de un nuevo centro de imputación jurídica, de una distinta personalidad. La dirección unificada es jurídicamente simple, directa e intensa.

En nuestro derecho no cabe la posibilidad de constituir relaciones intersubjetivas entre las sucursales de una misma sociedad ni entre aquéllas con ésta.

En cambio, entre las filiales cabe reconocer relaciones intersubjetivas, y también entre las filiales y la sociedad matriz.

La filial es otra sociedad, tiene personalidad jurídica distinta, como una hija la tiene con respecto a su madre. Habiendo filiales con personalidad jurídica diferenciada, puede presentarse la hipótesis de desviación del interés social propio de la filial dependiente y consiguientemente de abuso de personalidad.

Puede verse una trama de intereses convergentes en la autonomía privada de las filiales que deben atender a las directivas de programación de la sociedad madre. El seguimiento de directivas programáticas del grupo o de la matriz, no aniquila la existencia del interés propio de la filial. Estos intereses autónomos son coordinados para cooperar según las directivas programáticas uniformes en contratos intergrupos, pero intersubjetivos.

Constitución de las Sociedades Comerciales:

A) Ley personal de las sociedades comerciales.

1. Ley del lugar de constitución y ley argentina de la sede o principal objeto de explotación (Art. 118 primera parte y 124 de la Ley 19.550)

La ley del lugar de constitución rige la existencia, forma, validez substancial, objeto y capacidad.

El artículo 118, primer párrafo de la ley 19.550 somete la "existencia y forma" de las sociedades al derecho del lugar de constitución. Se plantea la cuestión relativa a la interpretación de esta norma de conflicto, en su ámbito de aplicación material. Literalmente, sólo se la aplica a la existencia y forma de la sociedad constituida en el extranjero. Nada se dice en cuanto a la validez substancial del acto constitutivo ni a la capacidad de la sociedad. Entonces la pregunta es: ¿Quedan la validez substancial del acto constitutivo y la capacidad comprendidas en el tipo legal de la norma de conflicto del Art. 118, primer párrafo, o debe juzgárselas excluidas y por lo tanto sometidas a otra ley?

Antes debemos definir o calificar el concepto de lugar de constitución: ¿Qué derecho define el concepto jurídico de "constitución de una sociedad": ¿Es el derecho societario argentino (lex fori), comúnmente aplicable para resolver la calificación de los puntos de conexión contenidos en normas de conflicto argentinas? NO es así.

Hay que atenerse al concepto de constitución societaria en vigor en el lugar en que ella se proyecta o se ha cumplido. Esto significa que el derecho del lugar de constitución define qué se ha de entender jurídicamente por "constitución". El derecho que reglamenta es el derecho que define (lex causae).

Por tanto, es el derecho del país de constitución el que define cuándo la sociedad adquiere personalidad jurídica y, por ende, existencia.

El artículo 114 del Proyecto, correspondiente al 118 de la ley 19.550, sometía la capacidad de las sociedades a la ley del lugar de constitución (Halperín, Sociedades Comerciales, 1966, pág 135, n° 13, a). Empero, la capacidad fue excluida del texto en vigor. Por consiguiente, ninguna norma positiva se refiere al derecho aplicable a la capacidad de las sociedades constituidas en el extranjero.

Por lo tanto existe un vacío legal que es necesario integrar, en base a algunas consideraciones.

Hay que aplicar inmediatamente el Art. 124, si la sede o el principal centro exclusivo de explotación de la sociedad constituida en el extranjero radica en la Argentina, la capacidad de la sociedad local es regida por el derecho societario argentino. Esta interpretación, según Boggiano es razonable, desde el punto de vista del sentido del artículo 124, pues aunque su texto no somete la capacidad al derecho nacional literalmente, su sentido conduce a este resultado si se tiene en cuenta que la norma en examen califica de local a la sociedad que se halla en la situación típica ya expuesta. Si la sociedad constituida en el extranjero no tiene en la República ni su sede ni su exclusivo centro de explotación, hay que investigar cuál será la norma de conflicto que indique el derecho aplicable a la capacidad.

Para integrar el vacío legal se estudian las siguientes posibilidades:

Aplicar analógicamente el Art. 118, primera parte, y someter la capacidad al derecho de incorporación de la sociedad. Pero esta integración contraría, a primera vista, la voluntad legislativa de excluir la capacidad del gobierno de esa ley (lugar de constitución), pues de lo contrario no se hubiese suprimido la palabra "capacidad", que se incluía expresamente en el Art. 114 del Proyecto. Si se suprimió la palabra fue, razonablemente, porque no se quiso dejar la capacidad regida por el mismo derecho aplicable a la existencia y forma. Esa voluntad negativa no fue completada por ninguna voluntad positiva. Hay que pensar que los autores de la ley incurrieron en una imprevisión legislativa (laguna), o que dejaron la cuestión para que fuera resuelta por los jueces (norma incompleta).

Boggiano dice que se inclina a pensar que en una materia de tanta importancia no se pudo dejar el punto a la interpretación judicial. Hay que colmar la laguna con una norma general estable y fija. Se pregunta si: ¿Sería posible bilateralizar la norma de policía unilateral del Art. 124, esto es, aplicarla analógicamente a las sociedades constituidas en el extranjero sin sede ni centro de explotación en el país?

Tal bilateralidad conduciría a someter la capacidad a dos derechos alternativamente: el de la sede en el exterior o el del centro de explotación exclusivo en el extranjero: Ello sería, dice Boggiano, convertir la conexión alternativa de una norma de policía en punto de conexión de una norma de conflicto bilateral. ¿Qué ocurriría si la sociedad extranjera tuviese en un país la sede y en otro su centro de explotación? ¿El derecho de qué país sería aplicable? Se trataría, dice Boggiano, de un caso de indudable acumulación de derechos aplicables. ¿Habría que aplicar los dos derechos acumulativamente? ¿Es razonable un resultado de tanto rigor? Si dos derechos son aplicables habrá que respetar, indudablemente, el de mayores exigencias materiales. Este será el que restrinja más la capacidad. Me parece dudosa esta restricción desde el punto de vista valorativo, dice Boggiano. Parecería más satisfactorio sigue diciendo, desde el punto de mira de la proximidad analógica y de la seguridad jurídica, recurrir las justas normas de conflicto que nos brinda el Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940.

La capacidad de las sociedades comerciales extranjeras para realizar actos aislados en al país está regida por el derecho de su sede en el exterior (Arts. 8° y 3° del TDCTM 1940).

La capacidad de las sociedades comerciales constituidas en el extranjero para ejercer en el país el comercio habitual, establecer agencia o sucursal, se rige por el derecho argentino para las operaciones vinculadas con el centro de explotación local.

En nuestro Art. 118, si la existencia social se rige por el derecho del lugar de constitución, todo el acto constitutivo en sus aspectos formales y substanciales tiene que sujetarse a la ley de existencia. Por tanto, el objeto de la sociedad también, como requisito de fondo del acto. Pero el objeto social es la medida de la capacidad societaria, por lo que ésta debe gobernarse por el mismo derecho que aquél.

De todo lo anterior se sigue por vía de una interpretación intrasistemática de la norma del Art. 118 que la forma y contenido del acto constitutivo, la existencia y la capacidad societarias se rigen por el derecho del país de constitución.

Si los autores de la ley hubiesen querido realmente sujetar el objeto y la capacidad a otro derecho, a más del elegido en el Art. 118, tendrían que haberlo manifestado así en el articulado legal. Al no haberlo hecho no estamos autorizados, dice Boggiano, a imponer otra ley aplicable a esos aspectos de la constitución de la sociedad.

En suma, sigue diciendo: la ley del lugar de constitución rige íntegramente el acto constitutivo de la sociedad, su existencia o personalidad jurídica y su capacidad de obrar.

Al punto de contacto "lugar de constitución" a que alude nuestro Art. 118 cabe entenderlo con un criterio amplio, como el Lugar de Adquisición de la Personalidad Jurídica.

La cuestión decisiva es: ¿En qué lugar se debe examinar si se adquirió la personalidad jurídica? ¿En el lugar de registro o en el de la sede efectiva?.

Hay que atenerse al lugar del registro y aplicar en la Argentina la calificación de constitución y, por ende, de adquisición de la personalidad, vigente en el país o lugar de registro. Es el derecho de ese lugar el que indica en qué condiciones formales y substanciales una asociación adquiere personalidad societaria.

En la Argentina se debe juzgar que si una sociedad fue constituida en Francia, es en Francia donde la sede efectiva debió radicar al momento de constitución. Sin la sede allí no se habría podido constituir.

Lugar de constitución y lugar de la sede son concurrentes a conectar el mismo derecho.

La existencia de la sociedad constituida en el extranjero se rige "por las leyes del lugar de constitución" (Art. 118 primera parte). Existencia significa aquí capacidad de derecho (personalidad jurídica). No rige el derecho del lugar de constitución de una sociedad comercial que se constituyó en el extranjero teniendo su sede en la Argentina, o cuando su principal objete esté destinado a cumplirse en el país. En tales casos rige la norma de policía argentina del art. 124 de la Ley 19.550, que considera sociedad argentina a la que con aquella finalidad se constituyó en el extranjero sometiéndola exclusivamente al derecho comercial argentino (autolimitación de la norma de policía).

Las leyes del lugar de constitución rigen la Forma del acto constitutivo de la sociedad. También deben regir la Prueba en contra del acto constitutivo, sea entre los socios, sea de los terceros contra el acto. La ley del lugar de constitución rige también los Efectos del Incumplimiento de las Formas que ella impone. Si tal ley califica la forma ad solemnitatem, el incumplimiento de los recaudos formales resulta impediente de la existencia societaria, con lo cual el cumplimiento de las formas es previo y condicionante de la existencia de la persona. Aquel derecho decide también si el posterior cumplimiento de las formas produce –y en qué condiciones- la regularización de la sociedad. Pero habrá que establecer si por la violación o inobservancia de la formas ha podido nacer siquiera una sociedad irregular, o si directamente se carece de sociedad irregular (inexistencia de personería alguna).

En el concepto jurídico de forma queda comprendido también el problema de la Publicidad e Inscripción, sus medios, la autenticidad del acto a ser publicado e inscripto, los efectos de dichas publicidades e inscripciones.

Si la sociedad constituida en el extranjero tiene su sede en la República, o su objeto está destinado a cumplirse en el país, no rige la ley del lugar de constitución o de su reforma argentinas en virtud de la norma de policía del Art. 124 de la Ley 19.550.

Por aplicación de la primera parte del Art. 118, se reconoce en la Argentina la existencia y forma de sociedades constituidas en el extranjero conforme al derecho del lugar de su incorporación, aunque su sede o principal objeto radiquen en otro país extranjero. Mientras que si tales elementos (sede u objeto principal) se localizan en la Argentina, es la ley local la que se aplica aun a la existencia y forma de la sociedad, que en el art. 124 se califica de "local". Esta es una norma de policía de D.I.Pr. argentino en virtud de la cual se defiende la aplicación del derecho argentino con todo rigor y exclusividad, cuando la sede o el principal objeto social se localizan en la República. En cambio, si tales elementos se ubican en el territorio de otro país extranjero, en la Argentina no se defiende la aplicación del derecho de la sede o del principal objeto, sino que se acepta la aplicación de la ley del lugar de constitución. Se debe advertir el carácter unilateral de la norma de policía del Art. 124, que sólo enfoca dos conexiones alternativas en el territorio nacional: la sede o el objeto principal, y produciéndose en los hechos cualquiera de esas dos hipótesis, la aplicación del derecho societario argentino es perentoria y excluyente de cualquier eventual derecho extranjero aplicable.

Calificaciones de sede y principal objeto

Dada la naturaleza de la norma de D.I.Pr. del Art. 124 el derecho argentino es el competente para calificar lo que se debe entender por "sede" y por "principal objeto".

Sede Real:

El domicilio o la sede de la sociedad que interesa en este contexto es el REAL. Por ello, el domicilio real de las sociedades comerciales es el lugar donde tienen establecido el asiento principal de sus negocios (Art. 89 del Código Civil). No en cambio el concepto de domicilio legal de las corporaciones, que las considera domiciliadas en el lugar señalado en sus estatutos o en la autorización que se les hubiese dado (Art. 90, inc. 3°, Cód. Civ), y en subsidio, el lugar en que estuviese situada la dirección o administración.

La razón por la cual se prescinde del domicilio legal de las sociedades comerciales en el D.I.Pr. estriba en hacer posible el funcionamiento útil, nada menos, que del Art. 124 de la ley 19.550. Si se calificase la "sede" como domicilio estatutario, aquella podría ser creada mediante la sola declaración aparente de las partes o las autoridades intervinientes en la constitución de la sociedad. Ello, dice Boggiano, sería tanto como autorizar directamente el fraude a la norma de policía del Art. 124, pues las autoridades argentinas deberían estar a lo que en los estatutos se hubiese declarado, con lo cual las partes podrían esquivar a su voluntad la aplicación de la ley argentina que impone precisamente el Art. 124.

Por ello hay que entender el lugar donde tiene establecido el asiento principal de sus negocios o el centro de dirección o administración general de la sociedad, cualquiera que sea el domicilio estatutario.

Principal Objeto a cumplir en la Argentina

Se puede entender, dice Boggiano, que el principal objeto de una sociedad constituida en el extranjero estaría destinado a cumplirse en la Argentina cuando el centro de explotación radicase en el país, cuando las operaciones o labores materiales se ejecutarán, p ej.: explotando un tambo, o fabricando automóviles, o investigando en un laboratorio químico comercial.

Es al centro de explotación al que parece aludir el Art. 124, si es que se quiere distinguir el "principal objeto" social de su "sede". Las perplejidades más seria en torno del principal objeto provienen del supuesto, frecuentísimo en el comercio internacional de nuestro tiempo, según el cual el "principal objeto" social se cumple en una pluralidad cada día mayor de países. En todos ellos se realiza hoy el "principal objeto".

Si el objeto mide la capacidad social y está constituido por los actos o categorías de actos que la sociedad puede llevar a cabo (Halperín), todos los actos o categorías de actos que integran el objeto delimitan por igual la capacidad societaria. De aquí que no se pueda distinguir jurídicamente "objeto principal" de objeto, digamos, "accesorio".

Imaginemos por un momento una explotación multinacional simultánea y, digamos, estática (esto es, sin eventuales nuevos centros de explotación) ¿Cómo determinar el centro de explotación principal? El de más volumen económico. Empero, este criterio puede dejar algunas dudas, según Boggiano. Supongamos una sociedad con dos centros de explotación: en uno se cumple la industrialización y venta de un producto; en otro se realiza la investigación científica que brinda la tecnología de producción. ¿Cuál es el centro principal? No resulta fácil, según Boggiano, despejar este interrogante.

Si aceptamos el criterio de mayor volumen económico, esta determinación dependerá de la prueba contable real y efectiva. La contabilidad podría reflejar igualdad de importancia económica, una igualdad relativa por cierto, pero suficiente para tornar contablemente improbable el centro principal. La sociedad podría preconstituir la prueba del centro principal de explotación, a la cual prácticamente deberían atenerse los terceros. A éstos les incumbiría la carga de la prueba de que el centro principal se localiza en nuestro país. Empero, esta prueba quedaría muy probablemente condicionada por la contabilidad de la sociedad, contabilidad que habría que analizar críticamente con relación a las contabilidades separadas de cada centro de explotación. Tal situación podría colocar a los terceros en situación de falta de razonable defensa. En efecto los terceros quedarían seriamente dificultados para probar el centro principal del establecimiento. Ello conculcaría la garantía constitucional de defensa substancial, esto es, la garantía de defensa de los derechos subjetivos materiales de los terceros, con lo cual se llegaría al absurdo de que la norma del At. 124 será contraria a la garantía constitucional argentina del Art. 18 de la Constitución Nacional.

La interpretación más coherente del giro normativo "principal objeto destinado a cumplirse en la República", lo entiende como el centro de explotación empresarial exclusivamente radicado en Argentina. Ello así, cuando el objeto social se cumpla en el país no exclusivamente, sino concurrentemente con otros lugares de ejercicio habitual del objeto, tal supuesto de sucursal debe quedar regido por el Art. 118, tercera parte, de las disposiciones siguientes.

Para que funcione el Art. 124 debe mediar EXCLUSIVIDAD y, al contrario, si se está en presencia de varia explotaciones, no es posible dar sentido jurídicamente relevante y útil a la palabra "principal" a fin de investigar si la explotación en la Argentina es principal con relación a otras explotaciones, digamos, no principales, o sea, secundarias.

En cuanto a una eventual inexistencia, la pluralidad de socios puede ser juzgada "indispensable para que la sociedad alcance existencia. Halperín funda tal inexistencia en los Arts. 1° y 94° de la Ley 19.550, invocando el fallo de la Corte Suprema en el caso "Parke Davis y Cía. S.A".

En cuanto a una eventual nulidad, si la sociedad constituida en el extranjero con "objeto principal" en el país no se ajustase estrictamente a las normas societarias argentinas sobre capacidad de los socios, consentimiento, objeto, caería en vicio de nulidad, pues estando regida por la ley argentina (Art. 124), le serían aplicables sus normas al respecto.

En cuanto a la irregularidad, se debe considerar que los vicios de forma no acarrean la nulidad de la sociedad (Art. 21 y 294 de la Ley 19550). Según Halperín, la sociedad constituida en el extranjero con "objeto principal" en la República adolece de un vicio de forma que la torna inexistente como sociedad anónima o del tipo que fuere y, por aplicación de las normas argentinas, sociedad irregular.

Boggiano menciona entre las consecuencias a que puede conducir el Art. 124 de la LSC, tres:

1) Inexistencia de la sociedad constituida en el extranjero

2) Nulidad de la sociedad constituida en el extranjero.

3) Irregularidad de la sociedad constituida en el extranjero.

La aplicación del Art. 124 desplaza al Art. 118 primer párrafo: esta es la nueva doctrina que sigue Boggiano en el caso "Inspección General de Personas Jurídicas c/ Inversora Yelinko S.A. y otros", del juez en lo comercial Carlos Villar, el 27 de noviembre de 1987.

¿Cuál es la ley personal de una sociedad constituida en la Argentina con "sede" o "principal objeto" destinado a cumplirse en el extranjero? Para dirimir esta cuestión se debe aplicar analógicamente el Art. 124 de la Ley 19.550. Así, si a una sociedad constituida en el extranjero la sometemos al derecho argentino, por tener su sede o su explotación en el país, simétricamente hemos de combatir el fraude a la ley extranjera, así como combatimos al perpetrado contra la nacional, consiguientemente, se deberá exigir para la constitución en la Argentina que la sociedad tenga sede o centro de explotación aquí.

Otra alternativa sería constituir la sociedad en la Argentina con sujeción al derecho de la sede extranjera o del centro de explotación foráneo. Si el juez de la sede, empero, no admite que una sociedad con sede allí pueda constituírsela en el extranjero, no podremos válidamente constituirla en nuestro país según el derecho de la sede. Lo mismo cabe decir del centro de explotación.

Boggiano se pregunta: ¿Qué ocurre si se persigue constituir una sociedad en la Argentina con sede en Ginebra y centro de explotación en Brasil? Si no se considerase incompetentes a las autoridades argentinas para constituir tal sociedad, ¿a qué derecho deberían ajustar su constitución? Si el control efectivo de la sociedad será ejercido en Ginebra, el derecho suizo probablemente registrará la sociedad; si, al contrario, resultara controlada desde Brasil, seguramente cancelaría el registro que le hubiere otorgado. El Brasil reconocería la sociedad argentina según la ley del país de su constitución (Argentina); empero, juzgaría en fraude a la ley brasileña tal constitución, por funcionar indirectamente en el Brasil sin autorización brasileña.

Gran perplejidad puede causar el principio anglosajón constitucionalista en supuestos de sociedades constituidas en varios Estados.

¿Cabe considerar que la sociedad creada (constituida) y recreada (reconstituida) es la misma? Según Boggiano SI, pues lo contrario conduciría a un doble régimen jurídico aplicable a una única realidad asociativa, generándose situaciones de conflictos insolubles. Comparto, sigue diciendo, en esto el punto de vista de Henderson, según el cual se ha de aplicar el derecho del Estado de constitución de la sociedad donde los órganos de decisión efectiva se sitúan.

Es una solución muy oportuna de los conflictos de doble o múltiple constitución, que se resuelve en definitiva según el principio de efectividad, cuya ratio también ilumina diversas materias del D.I.Pr.

Boggiano piensa en los supuestos de constitución y sede convergentes, diciendo que aquí también se opera mediante puntos de conexión o elecciones convergentes, que en sí son diversos pero conducentes a la aplicación de un mismo derecho. Los puntos de conexión diversos son el "lugar de constitución" y la "sede" de la sociedad. Ahora bien: si se establece la aplicación del derecho del lugar de constitución donde también se localiza la sede, las distintas conexiones conducen a un mismo derecho conectado, porque los hechos contemplados por las conexiones se localizan en un mismo Estado. Bien se advierte que con ello no se sacrifica en modo alguno el principio de incorporación al de la sede, pues en la sede la sociedad también debe estar registrada (incorporated). Con esta inteligencia del problema nos acercamos, en buena medida, al sistema adoptado por países que exigen radicación de sede efectiva en sus territorios para conceder registro a las sociedades. Es una vía que armoniza con admirable perspicacia las conexiones de conflicto en conflicto (constitución-sede) y da una solución feliz a la perplejidad de sociedades constituidas en varios Estados.

Reenvío: las conexiones más estrechas:

Boggiano cita un estudio del profesor Willis. L. M. Reese "Choice of law: rules or approach" donde se sintetiza la nueva moda metodológica de elección del derecho aplicable, no ya ceñida a los rígidos cánones de las normas de conflicto, sino más bien inclinada a indicar elecciones flexibles e indeterminadas, cuya precisión se debe practicar frente a las concretas circunstancias del caso. Tal nuevo método tiene mucho que ver con el clásico reenvío. Ambas posturas metodológicas tienden a tomar en cuenta los derechos que se vinculan al caso según sus conexiones más preponderantes, próximas y estrechas desde el punto de vista funcional y económico.

Si una sociedad constituida en Francia tiene sede efectiva en el Brasil y se le presenta a un tribunal argentino el problema de determinar la ley personal de la sociedad, sería muy considerable una aproximación al caso comenzando por un análisis comparativo de los derechos francés y brasileño. Tanto el derecho francés como el derecho brasileño coinciden en someter a la sociedad en cuestión al derecho brasileño de la sede real y efectiva. Por tanto, para esos dos países la conexión más próxima de la sociedad la vincula a Brasil.

Si no se respetara así el derecho aplicable, se juzgaría en contra del fin de la norma de conflicto, que persigue respetar la extranjería del caso resolviéndolo como lo harían en el país a que pertenece.

Por tanto, si los jueces franceses juzgan la referida sociedad según el derecho brasileño, no hay modo de respetar el derecho francés más que aplicando a la sociedad derecho brasileño tal cual los jueces franceses lo harían. Hay que admitir el reenvío del derecho francés al derecho brasileño, tomando en cuenta las normas de conflicto francesas.

Aceptación:

Si una sociedad constituida en New York tiene sede en Hamburgo, ante un tribunal argentino solo podría juzgársela sometida al derecho de New York, porque los jueces neoyorquinos no aplicarían nunca derecho alemán de la sede, sino siempre el derecho del lugar de constitución. Hay que estar a la decisión del juez de New York, que sujetará a su lex fori la sociedad constituida y registrada allí.

Pero si la sociedad es constituida en Hamburgo y tiene luego sede en New York, habrá que examinar si los jueces alemanes admiten el reenvío del derecho neoyorquino al derecho alemán, pues si acaban aplicando el reenvío de retorno, sólo imitaríamos efectivamente el derecho alemán aplicando este derecho y no el neoyorquino. Las remisiones serían: el Art. 118 remite al derecho alemán (lugar de constitución); a su vez, éste devuelve el caso al derecho de New York (derecho de la sede); a su vez, éste devuelve el caso al derecho alemán del lugar de constitución y, aceptando la devolución, el juez alemán terminaría aplicando se lex fori. Entonces, el juez argentino debería aplicar derecho alemán. Boggiano se inclina a pensar que los jueces alemanes aceptarían la devolución.

Funcionamiento:

Derechos y Obligaciones de los socios:

Derechos preferentes de la misma clase de acciones: normalmente los derechos y obligaciones de los socios están regidos por la ley personal de la sociedad (Lex Societatis: Art 118 primera parte y 124 de la Ley 19.550). Empero, el derecho del lugar de constitución en el extranjero puede contener reglamentaciones de los derechos y obligaciones de los socios de dudosa conciliación con nuestro orden público (Art. 14, inciso 2°, Cód. Civ). Puede presentarse, entonces, el problema del reconocimiento de tales reglamentaciones extranjeras de la lex societatis en nuestro país. ¿Es admisible reconocer derechos preferentes en la misma clase de acciones? Tal preferencia resulta prohibida por el Art. 207, segundo párrafo de la Ley 19.550. Sin embargo, a esta norma coactiva del derecho societario argentino no puede calificársela como "rigurosamente prohibitiva" aún en el comercio internacional, y si una ley extranjera admitiese la preferencia, habría que examinar si ella resulta lesiva del principio de igualdad razonable de los socios en circunstancias análogas.

Doble preferencia en el voto y en el patrimonio: en la Ley 19.550 el privilegio en el voto es incompatible con preferencias patrimoniales (Art. 216 primer párrafo). La doble preferencia en el voto y en el patrimonio, ¿es contraria a nuestro orden público internacional? ¿la emisión de acciones de voto privilegiado posterior a la autorización de la sociedad para hacer oferta pública, lesiona el espíritu de nuestro derecho societario? (art. 216, segundo párrafo; art. 14, inciso 2° del Cód. Civ).

He aquí, dice Boggiano, algunas de la cuestiones, de las tantas que pueden suscitarse sobre la restricción de la ley extranjera del lugar de constitución por la cláusula de reserva del orden público que funciona en la norma de conflicto societaria (art. 118, primer párrafo de la Ley 19.550 y Art. 14, inciso 2° del Cód. Civ).

En nuestro derecho societario internacional, los principios fundamentales no podrían ser desplazados por una ley extranjera que los desvirtuase- desde luego, aplicable en virtud del Art. 118, primer párrafo, de la Ley 19.550-. Se requiere una investigación dirigida a descubrir los principios referidos en nuestra ley y a compararlos con las soluciones concretas que un derecho societario extranjero daría a una controversia.

Solo excepcionalmente cabe desplazar al Art. 118, primer párrafo, y su consecuencia: el derecho conectado, cuando este derecho sea intolerable por las ideas de justicia que inspiran los Arts. 13°, 18° y 19° de la ley 19.550. Estos problemas no se plantean cuando la sociedad en cuestión es alcanzada por el tipo legal del Art. 124 de la Ley 19.550, pues la consecuencia jurídica es, entonces la aplicación del derecho argentino.

En cuanto a los promotores y fundadores el Art. 185 de la Ley 19.550 prohíbe cualquier beneficio de promotores y fundadores que menoscabe el capital social, siendo nulo todo pacto en contrario. Pero admite, en cambio, una participación hasta el 10% de las ganancias por el término máximo de diez ejercicios en los que se distribuya. La cuestión es establecer si contradice un principio societario argentino una ley extranjera que admita una participación lesiva del capital social. La respuesta debe ser afirmativa, dice Boggiano, a la luz del principio argentino de intangibilidad del capital (Art. 14, inciso 2°, Cód.Civ). Sin embargo, una participación mayor en las ganancias es tolerable si no lesiona otros principios, consagrados en el Art. 13 de la Ley 19.550.

En cuanto a la designación de los órganos sociales, en principio, está regida por la Lex Societatis (Art. 118, primer párrafo de la ley 19.550).

En cuanto a la representación de la sociedad, la ley personal de la sociedad es la que la rige (Lex Societatis). Pero si una sociedad constituida en el extranjero celebra un acto jurídico aislado (Art. 118, segundo párrafo) en el país mediante un órgano cuyos poderes están restringidos según la Lex Societatis, la sociedad foránea resulta vinculada si la ley argentina no impone la restricción de la ley personal extranjera y si, además, el tercero que contrató en el país desconocía inculpablemente la restricción de la lex societatis: es una aplicación especial del principio que somete la representación especial al derecho del lugar en que el representante declara su consentimiento en nombre del representado (ello en lo que atañe a la relación externa de la representación). En cuanto a la relación interna (representante-sociedad), rige plenamente la lex societatis. En cambio, en el supuesto señalado es decisivo el favor negotiorum patriae recibido por nuestro Código Civil, Art. 14, inciso 4°, que beneficia la validez del acto por la ley argentina, debiéndose entender que tal validez se beneficia vinculándose al tercero con la sociedad extranjera a la cual entendía vincularse por intermedio del órgano aparente. Si éste obra actos que no aparecen como notoriamente extraños al objeto de la sociedad extranjera, la obliga en la Argentina según el Art. 58, primer párrafo de la Ley 19.550, que según Boggiano cabe considerar como una regla material aplicable también a las sociedades regidas por una ley extranjera que obran actos aislados en el país.

La notoriedad, en cuanto concepto dependiente de apreciación, está regida por la ley del juez, el cual, sin embargo, debería valorar las circunstancias en que fue celebrado el acto en el país.

Responsabilidad (lex fori): el artículo 121 de la Ley 19550 consagra una norma de policía en su primera parte que somete la responsabilidad de los representantes de sociedades constituidas en el extranjero a la ley argentina. El mismo Art. 121 contiene otra norma, pero de naturaleza material, que sujeta la responsabilidad de los órganos de las sociedades atípicas en el país a las normas que rigen la responsabilidad de los directores de sociedades anónimas en la ley argentina.

Es según Boggiano, una concepción más enérgica y apriorística del orden público en el D.I.Pr. societario porque no se admite otra regulación de responsabilidad que la normada en el derecho societario argentino.

Estás normas materiales y de policía están limitadas por la jurisdicción internacional argentina. Se podrán hacer efectivas tales responsabilidades en jurisdicción nacional, pero habría que examinar el grado de efectividad que decisiones argentinas basadas en nuestras normas podrían tener en el lugar de constitución, sede o explotación de la sociedad extranjera. Tampoco aquí, dice Boggiano, la comparación de derechos societarios es vana, para prever las probabilidades de reconocimiento de una sentencia nacional en el extranjero.

Es difícil pensar que la acción social de responsabilidad contra los directores –por ejemplo de una sociedad anónima constituida y con sede en el extranjero- pueda ser regida por la ley argentina (Art. 121 de la Ley 19.550), si los jueces argentinos no tienen jurisdicción internacional para entender en ella. ¿Es razonable que las acciones de responsabilidad estén sujetas a los Arts. 276, 277, 278 y 279 de la Ley 19.550 cuando la sede se halla en el exterior? Fuera de las hipótesis del Art. 124, es dudosa la razonabilidad del Art. 121.

En cuanto a la responsabilidad por quiebra, la violación de la ley argentina puede dar lugar a responsabilidad de los representantes por la quiebra de la sociedad representada. Decretada la quiebra en la Argentina de una sociedad constituida en el extranjero, los representantes de la citada sociedad pueden ser responsabilizados, por la índole de la norma de policía que se incorpora en el Art. 121 de la Ley 19.550. La responsabilidad podría hacerse efectiva si subsisten bienes en el país.