Sociedades Comerciales en el Derecho Internacional Privado Argentino (página 2)

En lo que respecta a los actos aislados obrados por dicha sociedad constituida en el extranjero (Art. 118, segundo párrafo), Boggiano dice que el reconocimiento de dicha capacidad es incondicional. El problema es que esta tipología de actos aislados es fluida, además de que lo aislado es gradual, por cuanto es fluido el límite entre el ejercicio habitual, substancial y continuado de negocios y la celebración de actos aislados, ocasionales, que no alcanzan a ser parte substancial de los negocios. Boggiano no halla razón para apreciar restrictivamente el concepto de actos aislados.

La presentación en un concurso o licitación pública puede ser calificada como acto aislado. Pero si la sociedad constituida en el extranjero resulta adjudicataria, no se deriva de ello a nuestro criterio, por cierta que necesariamente, y en virtud de la adjudicación, deba juzgársela incursa en la norma del Art. 118, tercera parte, de nuestra ley. Tal subsunción dependerá de la naturaleza de la licitación, pues tampoco parece razonable una interpretación extensiva de dicha norma, de modo que se la aplique a actividades no significativas de cierto grado de permanencia y habitualidad, a juzgar por los propios términos de la norma en cuestión.

Los términos del Art 118, segundo párrafo, puesto que es una norma material deben ser precisados con arreglo a la lex fori argentina. Es lo que debe acontecer con los conceptos indeterminados de habitualidad y permanencia. La apreciación no debe conducir a la derogación implícita del segundo párrafo del art. 118 por vía de una interpretación substancialmente extensiva del tercer párrafo, que no se ajusta, por lo demás, a la voluntad de los autores de la norma.

La capacidad de la sociedad constituida en el extranjero para obrar en el país actos aislados es reconocida dentro de los límites que le impone la ley personal (Art. 118, primera parte).

La sociedad puede obrar actos aislados en el país, pero la categoría de tales actos resulta impuesta por el objeto social regido por la lex societatis. No puede actuar en la Argentina ultra vires secundum lex societatis.

Sin embargo, un contrato celebrado ultra vires por la sociedad constituida en el extranjero con un tercero en la Argentina puede ser válido, según el favor negotiorum patriae (Art. 14, inciso 4° cód. Civ), si la incapacidad de la sociedad extranjera derivada de su ley personal no resulta también impuesta por la ley argentina.

La adquisición de inmuebles en la Argentina no fue juzgada acto aislado, y no se consideró procedente la inscripción, en el Registro de la Propiedad, de la escritura de compraventa otorgada con la sola transcripción del poder extendido por el representante de la sociedad que no fue previamente registrada (Cám. Civ., en pleno, 30/10/1920, J.A., 6-46).

En cuanto a emplazamiento y jurisdicción argentinas, si bien el emplazamiento en juicio de una sociedad extranjera puede ser cumplido en el país, originándose la controversia en un acto aislado de aquélla (Art. 122, inc. a), es acertado decir que el Art. 122, inc. a, no conduce al sometimiento necesario a la jurisdicción de los tribunales argentinos. Se requiere que exista jurisdicción internacional argentina para entender en la controversia a que el acto aislado dio lugar (Art. 1° CPCCN; Arts. 1215 y 1216 del Cód. Civ). Podría lesionarse el principio de defensa en juicio si el representante de una sociedad extranjera constituido a otros fines, fuese llevado a un proceso cuyo contenido fáctico no domina.

En punto a la capacidad para estar en juicio ante los tribunales argentinos, en el caso "Potosí S.A c/ Cóccaro, Abel F.", fallado por la Corte Suprema el 31/07/1963, se le reconoció el derecho a estar en juicio a una sociedad venezolana, con fundamento en la garantía constitucional de la defensa en juicio (Art. 18 de la CN). Se trataba del reconocimiento de la capacidad de las sociedades extranjeras para estar en juicio en el país sin necesidad de cumplir las condiciones requeridas para establecer sucursal o filial.

Se trataba, dice Boggiano, de una cuestión procesal y no substancial, que la Corte decidió con todo acierto, pese a declarar – a nuestro juicio solo obiter– que la constitución de la filial en el país era acto aislado en los términos del Art. 285 del Código Comercial entonces en vigor.

Lo decisivo de la doctrina de la Corte en el caso "Potosí S.A c/Cóccaro, Abel F" fue recibido en el artículo 118, segunda parte, de la Ley 19.550, pese a las enérgicas quejas de Halperín.

En cuanto a la representación permanente, para que la sociedad constituida en el extranjero pueda establecer cualquier especie de representación permanente, debe cumplir las condiciones impuestas por la norma material del Art. 118, tercer párrafo: "Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal, asiento o cualquier especie de representación permanente, debe:

• 1) Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país;

• 2) Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción exigidas por esta ley para las sociedades que se constituyan en la República;

• 3) Justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo cargo ella estará.

Si se tratare de una sucursal se determinará además el capital que se le asigne cuando corresponda por leyes especiales".

Si la sociedad constituida en el extranjero es atípica en nuestro país, para establecer sucursal deberá ajustarse a las formalidades que en cada caso determine el juez de la inscripción. Este debe fijarlas con el criterio de máximo rigor previsto en la ley argentina (Art. 119): "El artículo 118 se aplicará a la sociedad constituida en otro Estado bajo un tipo desconocido por las leyes de la República. Corresponde al juez de la inscripción determinar las formalidades a cumplir en cada caso, con sujeción al criterio del máximo rigor previsto en la presente ley". Deberá llevar contabilidad separada en el país y someterse al control que correspondiente al tipo de sociedad (Art. 120): "Es obligatorio para dicha sociedad llevar en la República contabilidad separada y someterse al contralor que corresponda al tipo de sociedad".

Fuera de la imposición material y especial de contabilidad, los Arts. 119 y 120 funcionan como normas de policía que conducen exclusivamente a la aplicación de la Ley de Sociedades argentina comúnmente aplicable en el país. En cambio, el requisito señalado de contabilidad separada, en cuanto es especialmente exigido a sucursales de sociedades extranjeras, configura una norma material de D.I.Pr. societario.

La sociedad constituida en el extranjero NO requiere ninguna autorización administrativa para instalar sucursal en la Argentina, impuesta por la Ley 19.550 y, salvo respecto de las normas materiales y de policía citadas, su representación en el país se rige por la ley personal de la sociedad (Art. 118, primer párrafo).

En materia de concursos, cabe advertir, dice Boggiano, que la sociedad domiciliada en el extranjero puede ser declarada en concurso o quiebra respecto de la sucursal, agencia o representación argentina en que tenga bienes radicados (Art. 2°, inciso 2°, Ley 24.522: Foro del Patrimonio, que es razonable).

Boggiano insiste en deslindar el supuesto de sucursal o representación permanente argentina, contemplado en la norma del Art. 118, tercer párrafo, de la hipótesis normativa del Art. 124 en cuanto se refiere al "principal objeto destinado a cumplirse en la República".

Diferencia entre Representación Permanente y Explotación Principal:

La sociedad constituida en el extranjero No tiene capacidad para ejercer en la Argentina actos no comprendidos en su objeto social, regido por la lex societatis (Art. 118, primer párrafo). Empero, si sus representantes obran ultra vires en el país, contrae las responsabilidades que para los administradores prevé la ley argentina 19.550 (art. 121).

¿Se puede responsabilizar a la sociedad constituida en el extranjero? En cuanto a la validez de los negocios obrados ultra vires, hay que aplicar el favor negotiorum patriae (Art. 14, inciso 4°, Cód. Civ), que conduce a la validez de aquéllos si lo son según el derecho privado argentino. Consiguientemente, si el representante celebró negocios que no fueron notoriamente extraños al objeto de la sociedad extranjera, la obliga en el país (Art. 58, Ley 19.550). Rige también la norma para la infracción de la organización plural.

En cuanto al control, la obligación impuesta a la sociedad constituida en el extranjero, de sumisión al control que corresponde al tipo, según el Art. 120 de la Ley 19.550, según Boggiano se trata de una norma de policía. Por la naturaleza y finalidad de la norma sólo puede entendérsela destinada a someter la sociedad extranjera al control administrativo argentino respecto de la representación argentina, cualquiera que sea su especie, en sus representantes, negocios y bienes vinculados a ella. No habría jurisdicción argentina para extender el control al a sociedad en su sede o centros de explotación extranjeros.

Constitución de Sociedades en la República: Art. 123 LSC:

La exposición de motivos de la Ley 19.550 considera que constituir sociedad en la República NO ES UN ACTO AISLADO. Tal afirmación fue dirigida contra el considerando contrario de la sentencia de la Corte Suprema en el caso "El Hatillo".

La exposición fundamenta tal postura en: la necesidad de profundizar el régimen de responsabilidad del socio, de capacidad y de aplicación de las consecuencias de las normas sobre sociedades vinculadas o controladas, aun oficialmente, mediante la inscripción y la sumisión a la ley argentina para participar en otra sociedad y evitar el ejercicio habitual del comercio en la República eludiendo las normas legales.

El artículo 123 de la LSC resulta aplicable siempre que se trate de la constitución de una sociedad en el país, sea por fusión entre una sociedad constituida en el extranjero y otra en la República para constituir una nueva (fusión propiamente dicha), sea que una sociedad constituida en el exterior se escinda para constituir una nueva sociedad en la Argentina.

En cualquiera de ambos casos, existe constitución de sociedad en la República por una sociedad constituida en el extranjero, con prescindencia del carácter de filiales que puedan tener las sociedades constituidas en nuestro país, que en la fusión propia no aparece por la disolución de las sociedades fusionadas en la nueva.

Según Boggiano a la participación en sociedades argentinas preconstituidas hay que considerarla comprendida en el concepto de constitución a que alude el Art. 123.

Art. 123 LSC: "Para constituir sociedad en la República, deberá previamente acreditar ante el juez de registro que se han constituido de acuerdo con las leyes de sus países respectivos e inscribir su contrato social, reformas y demás documentación habilitante, así como la relativa a sus representantes legales, en el Registro Público de Comercio y en el Registro Nacional de Sociedades por Acciones, en su caso".

El fin que ha presidido el establecimiento de la norma es: El de asegurar el régimen de responsabilidad del socio y de control societario.

Se le ha impuesto a las sociedades constituidas en el extranjero que decidan constituir en nuestro país sociedades una serie de obligaciones previas, solo a ellas exigibles, y no a las sociedades constituidas en la Argentina:

• 1) Acreditar ante el juez de registro que se han constituido de acuerdo a las leyes de su país.

• 2) Inscribir su contrato social, reformas y demás documentación habilitante en el RPC o en el RNSA.

• 3) Inscribir la documentación relativa a sus Representantes Legales e el RPC o en el RNSA.

Resumiendo la norma impone a las sociedades constituidas en el exterior, que persigan la constitución de sociedades en el país, la previa presentación de sus credenciales, que esclarezca su identificación y régimen propio según su ley personal del país de constitución.

En cuanto a la participación de control la Cámara Nacional Comercial, Sala B, resolvió el 2/06/1977, en la causa "Parker Hannifin Argentina S.A", que queda comprendido en la norma del Art. 123:

A) El hecho de participar en el acto de fundación;

B) El hecho de adquirir posteriormente parte en sociedad de interés o de responsabilidad limitada.

Debemos preguntarnos si: ¿Constituir sociedad en los términos del Art. 123 significa constituir sociedad controlada o aun vinculada (art. 33 LSC) y también cualquier participación siquiera insignificante?

En el caso "A.G. Mc Kee Argentina S.A", la Sala C de la Cámara Nacional Comercial se pronunció el 21/03/1978, considerando que "toda participación societaria en tipos por partes de interés o por cuotas, sea fundacional o no, impone siempre el cumplimiento de los requisitos del Art. 123; mas tratándose de sociedades anónimas, ello es necesario cuando la sociedad constituida en el extranjero concurre a su fundación o cuando, posteriormente, adquiere acciones que le otorgan el control de de derecho o simplemente de hecho; como, asimismo, en los supuestos en que, sin adquirir tal posición, participan activamente con sus acciones en el ejercicio de los derechos de consecución, dato revelador de que no es una fugaz u ocasional accionista. Se trata de una cuestión de hecho, a resolver caso por caso, que puede ponerse en evidencia a través de diversas manifestaciones, entre las cuales, frecuentemente, por la participación en las asambleas".

En lo que refiere a participación insignificante, la Sala A de la Cámara se pronunció en el caso "Hierro Patagónico de Sierra Grande S.A" el 13/02/1980, considerando que la participación de Midinark Plaster A.B., constituida en Suecia, en el capital de la sociedad anónima constituida en la Argentina ascendía a $ 5.518.720, sobre el total de & 121.784.041.709, y juzgó inaplicable en el caso el Art. 123 LSC, invocando precedentes decisivos de la Sala C de la misma Cámara.

Punto delicado es el que refiere a la obligación de inscribir la documentación relativa a los representantes legales de la sociedad constituida en el extranjero. No se trata del establecimiento de una representación ni, por tanto, de la designación de representante a su cargo, tal como ocurre, en cambio, en el Art. 118, tercera parte, inciso 3°. Solo se trata de la documentación en que se funda la representación legal, distinta de los estatutos y sus modificaciones.

La sociedad constituida en el extranjero podrá estar representada en la Argentina convencionalmente y especialmente para constituir determinada sociedad en la República, dicha representación estará regida por el derecho del lugar donde el representante voluntario emita el consentimiento para celebrar el negocio representativo que será la constitución de la sociedad en la Argentina, haciendo captar o asumir a la sociedad extranjera autorizante los efectos de dicho negocio y desligándose el de ellos.

Cabe sentar dos conclusiones:

• 1) La inscripción de la documentación relativa a los representantes legales de la sociedad extranjera que constituye sociedad en la Argentina no causa establecimiento de representación permanente.

• 2) La representación convencional de la sociedad extranjera para constituir sociedad en la República se rige por el derecho argentino del lugar de cumplimiento del poder. Este poder debe ser especial (Art. 207 C.Com y Art. 1881, inciso 13° Cód. Civ).

No cabe entender que por la mera inscripción de la documentación relativa a los representantes legales de las sociedades extranjeras a los fines del Art. 123, éstas puedan ser emplazadas en la persona de aquéllos en los términos del Art. 122. Inciso b de la Ley 19.550.

Los emplazamientos del Art. 122, cabe decir, como regla general, suponen la existencia de jurisdicción internacional argentina para entender en la causa, y sobre este punto se ha de atender a los límites que el principio de defensa en juicio impone.

Cambio de Sede o Centro de explotación del extranjero a la Argentina:

La sociedad constituida en el extranjero que haya transferido su sede o centro de explotación a la Argentina y "tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma" caerá bajo la norma de policía de Art. 124 de la Ley 19.550. Consiguientemente, será considerada sujeta al complimiento de las formalidades de constitución argentina.

Dos preguntas importantes hace Boggiano:

• 1) ¿Se debe entender que la sociedad constituida en el extranjero requiere liquidación en el exterior y nueva constitución en el país, a fin de trasladar éste su sede o centro de explotación?

• 2) ¿Se ha de entender que la sociedad constituida en el extranjero es inexistente aquí?

Según Boggiano el reconocimiento de la existencia de la sociedad se desprende del Art. 118, segunda parte, que la faculta a obrar actos aislados y a estar en juicio.

Dicha sociedad aunque se halle incursa en la norma del Art. 124, no pierde las atribuciones que el Art. 118, segunda parte, le otorga.

De lo que se sigue que si puede realizar en el país actos aislados y estar en juicio, al menos, la ley argentina le reconoce existencia, le reconoce Personalidad Societaria.

Las exigencias del Art. 124 lo son a los efectos de reconocerles la sede o el centro de explotación en el país, más no su capacidad de obrar aisladamente y acceder a la jurisdicción que incondicionalmente se les reconoce.

Debemos distinguir la aplicación del Art. 124 en casos de fraude a la ley, es decir, de constitución en el extranjero a fin de evadir la aplicación del derecho societario argentino, del funcionamiento de aquella norma en supuestos de cambio de sede o explotación al país.

Si se trata de una sociedad constituida en el extranjero, con sede y explotación allí, que decide trasladar su sede o explotación a la Argentina, el Art. 124 debe ser considerado como una norma especial de cambio de estatuto e interpretado con forme al fin de adaptación societaria. Mientras la sociedad constituida en el extranjero no cumple con las formalidades de constitución en el país, sólo se la reconoce a los fines de estar en juicio y obrar actos aislados.

La sociedad extranjera conserva su personalidad jurídica, que continúa en el país, bien que ajustándose y adaptándose a las exigencias formales y substanciales que la ley argentina impone.

De modo que no es necesaria la reconstitución, sino tan sólo la adaptación.

Esta interpretación del Art. 124 es hacedera para casos de cambio de estatuto (sede o explotación) real, es decir, localizados efectivamente en el extranjero al tiempo de la constitución societaria, mas no para la hipótesis de haber sede o explotación exclusiva en el país y pretendida evasión del derecho societario argentino mediante constitución fraudulenta en el extranjero. Solo en este último caso se impone la consecuencia de eliminar directamente los resultados que se intentó alcanzar por vía fraudulenta.

La sociedad fraudulentamente constituida en el extranjero aparece en la República como una sociedad irregular.

En supuestos de cambio de estatuto el Art.124 no debe conducir a considerar inexistente, nula ni irregular a la sociedad constituida en el extranjero sin fraude a la ley argentina.

Ella será juzgada en la República como sociedad regular aún mientras no haya cumplido con las exigencias impuestas por el Art. 124, si se hubieran iniciado las gestiones tendientes a llenarlas en tiempo razonable. Convendría regular con mayor precisión el cambio de estatuto y la adaptación societaria, a fin de mantener la más justa seguridad jurídica, garantizando la continuidad de la personería societaria por medio de su mudanza de un sistema jurídico extranjero al nuestro.

Fusión Internacional:

Es uniforme en la ciencia jurídica el concepto preciso de fusión: "la disolución sin liquidación de dos o más sociedades para constituir una nueva, o como la absorción, por una sociedad, de otra que se disuelva sin liquidación".

La fusión implica una alteración de la personalidad societaria, aun tratándose de una sociedad absorbente, por las consecuencias que se derivan para ella por la incorporación de la sociedad disuelta.

Es apropiado someter la fusión a las respectivas leges societatis de las fusionadas. Hay que tener en cuenta, en principio, acumulativamente, las leges societatis en cuestión. Ello conducirá a la aplicación de las soluciones o exigencias materiales más severas.

No existe norma específica en la Ley 19.550 que regule la fusión internacional (laguna), por lo que es necesario colmar dicho vacío legal.

En cuanto a la validez de la fusión, está debe concordar en las leges societatis: como la utilidad práctica de la fusión se alcanza por la unificación de patrimonios, tal unificación requiere concordancia de validez en la fusión según las leges societatis comprendidas.

Boggiano se pregunta: ¿El Art. 14 inciso 4° del Código Civil podría convalidar fusiones válidas según nuestra Ley de Sociedades, pero nulas según la ley personal extranjera? (Art. 118, primer párrafo, de la Ley 19.550). NO: no cabe remediar con el recurso al Art. 14 inciso 4°, la nulidad provocada por la lex societatis extranjera, porque tal norma no rige sino en contratos aislados, y no en acuerdos destinados a proyectar fusiones societarias. La fusión no se agota en un negocio aislado, sino que altera sustancialmente a las sociedades fusionadas y atañe a la personalidad de estas.

En cuanto a revocación la facultad y condiciones en que puede ser dejado sin efecto el compromiso de fusión dependen también de las leges societatis. Se permite la revocación con los recaudos de la celebración del compromiso siempre que no se causare perjuicio a las sociedades, a los socios y los terceros.

En cuanto a rescisión la facultad de las partes para demandarla también debe ser sometida a las leges societatis. El Art. 87 de la LSC exige "justos motivos" de rescisión. Solo se puede demandar hasta el momento en que se otorga el acto definitivo. La jurisprudencia deberá precisar aquellos justos motivos.

En punto a los efectos de la fusión, algunos aparecen vinculados a la ley de la sociedad absorbente o de la nueva:

• 1) La negociabilidad de las acciones emitidas con motivo de la fusión.

• 2) La designación de administradores.

• 3) La constitución de la nueva sociedad.

• 4) La reforma estatutaria de la absorbente.

En materia de protección de los acreedores de la sociedad absorbida, Boggiano considera justo aplicar los criterios de mayor protección, resultado que se alcanza aplicando acumulativamente la leges societatis.

La transmisión universal de patrimonios de la sociedad absorbida o de las integradas en la nueva requiere el acurdo de las leges societatis.

Tal transmisión universal debe ser reconocida por los países de radicación de bienes (lex rei sitae), si la sociedad absorbida posee bienes en múltiples países.

Escisión Internacional:

En escisiones internacionales en que participa una sociedad argentina, cuadra investigar las soluciones de D.I.Pr. elaboradas sobre principios y comparaciones analógicas, a falta de norma específica en la Ley 19.550 (laguna).

Teniendo en cuenta que la escisión, en cualquiera de sus modos, importa un cambio constitucional de las sociedades, debe quedar sujeta, acumulativamente, a las leges societatis implicadas por las mismas razones que fundaron este criterio en materia de fusión.

Tampoco se aplica en escisiones el Art. 14 inc. 4° para convalidar escisiones válidas según nuestra ley de sociedades, pero nulas según la ley personal extranjera (Art. 118, primer párrafo).

Filial Común:

Estas llamadas "sociedades de sociedades" constituyen un medio de coparticipación permanente entre sociedades que constituyen la filial común para cooperar en los más diversos ámbitos de la gestión, la producción, distribución o investigación.

La filial común ha sido considerada como un sucedáneo de la fusión en el derecho societario internacional, por las dificultades con que se enfrenta la fusión internacional.

En general, la filial común se basa no solo en sus estatutos societarios, sino que además suele sustentarse en un llamado protocolo, que es un contrato, aunque no social, pero en el cual las partes autorregulan aspectos que atañen al funcionamiento de la sociedad filial común. Se presenta así una concurrencia del derecho societario aplicable a la filial común y el derecho aplicable al contrato. Dos derechos generalmente distintos: la lex societatis de la filial común y la lex contractus protocolo.

Las partes no pueden derogar las normas imperativas del derecho societario mediante el recurso al protocolo contractual autorregulado. Esto se debe mencionar, porque el problema más delicado se presenta cuando las cláusulas del protocolo gobernado por el derecho elegido por las partes (autonomía conflictual) y por las facultades de autorregulación que la autonomía material propia del D.I.Pr. les concede entran en colisión con normas imperativas del derecho societario que rige la filial común (lex societatis).

Fuente

Antonio Boggiano "Curso de Derecho Internacional Privado". Derecho de las Relaciones Privadas Internacionales. Cuarta Edición Actualizada. Lexis Nexis. Abeledo- Perrot. Buenos Aires– 2003-

Curso de Derecho Internacional Privado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral "Cátedra del Dr. Albornoz, Dra. P. All, Dr. C. Berraz, Dra. L. Reyna", Año 2014, primer cuatrimestre.

Autor:

Milton Gabinetti