2002] COFRÉ: LÓGICA, TÓPICA Y RETÓRICA AL SERVICIO DEL DERECHO 37 o problema a resolver y susceptible al mismo tiempo de insertarse en el sistema jurídico vigente. Y Perelman rechaza explícitamente la aplicación del método deductivo a la praxis jurídica porque, según él, no se condice con la búsqueda de soluciones justas y equitativas. Para el pensador belga las cuestiones jurídicas plantean un doble problema, de un lado no es posible hallar criterios objetivos, ciertos y seguros, de validez incuestionable, como ocurre con el saber científico, para resolverlas, no es fácil encontrar unanimidad acerca de lo justo y de lo injusto. Por otro, la solución de dichas cuestiones no puede quedar abandonada a los meros impulsos emocionales ni menos a la violencia. Se impone así la necesidad de buscar un método adecuado para encontrar soluciones razonables y plausibles. Y en este sentido nada más adecuado que aplicar el método dialéctico o arte de la discusión.19 Cree Perelman que para cubrir esa tarea no vale la lógica deductiva, sino más bien la lógica de la argumentación o nueva retórica, que cuenta con medios e instrumentos propios para llegar a soluciones justas y razonables. Estos medios son: los principios generales del derecho, los tópicos jurídicos, la doctrina jurídica, las ficciones y presunciones jurídicas y la equidad. Villey,20 a su vez, parte del supuesto de que el razonamiento jurídico tiene como fin llegar a una conclusión acerca de lo que corresponde a cada uno como suyo; conclusión que, por las premisas de las que parte, y por la materia sobre la que versa, nunca podrá ser cierta, segura e irrefutable, sino meramente probable, razonable, lo cual sólo se logra a través de un complejo proceso dialéctico que permita alcanzar el momento de madurez de firmeza para poder decidir prudentemente la cuestión. Su punto de vista general es que las leyes no son sin más el derecho, sino meros instrumentos de que se valen los juristas para encontrar el derecho. Y por ello la decisión 19 Cfr. Ch. Perelman. La lógica jurídica, pp. 14, 17, 120, 135-137. 20 Cfr. Michel Villey. Philosophie du droit, T. I, Ed. Dalloz, Paris, 1975 (pp. 42-43). jurídica no puede decidirse solamente en virtud del razonamiento lógico formal de los textos legales, criticando de este modo la posibilidad y la legitimidad de una lógica deóntica en el ámbito jurídico. En su defecto, todos estos autores proponen lo que ha venido a llamarse nueva retórica y nueva tópica. Perelman se ha destacado por haber propuesto con prolijidad una nueva retórica. Según él, los razonamientos jurídicos tienen presupuestos más psicológicos que lógicos y tienen como destinatario el auditorio universal o conjunto ideal de individuos a los que el acto discursivo influye de una manera pragmática. A diferencia de la demostración lógica, que sólo exige indicar los procedimientos que permiten que la proposición sea el último eslabón de la cadena deductiva iniciada por las premisas aceptadas dogmáticamente por el lógico, la argumentación retórica exige además considerar las consecuencias perlocucionarias, por lo que quien argumenta no es libre para escoger los argumentos como lo es el lógico al seleccionar los suyos, sino que éstos deben ser los adecuados para construir un discurso sistemático y dirigido a seres racionales. “El concepto clave de la retórica de Perelman, dice Alarcón, es el de auditorio universal que viene a coincidir con el concepto habermasiano de situación ideal de diálogo y que sirve de respaldo a la generalización de una norma consensuada. El auditorio universal es defendido por Perelman como un conjunto de individuos en quienes el orador trata de influir cuando argumenta.”21 No basta con convencer al auditorio universal. Argumentar presupone la existencia de un contacto intelectual y no sólo de un lenguaje común. Entre las tres principales técnicas argumentativas de Perelman están los argumentos cuasi lógicos, los argumentos basados en la estructura de lo real, y los enlaces que fundamentan la estructura de lo real. Frente al esquema de la retórica otros autores han propuesto la tópica o, mejor dicho, la nueva tópica. Desde principios de siglo algunas corrientes doctrinales defendie 21 Carlos Alarcón Cabrera. Lecciones de lógica jurídica. Edit. MAD, Sevilla, 2000 (p. 100).
38 VIII. 22 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XIII ron el carácter fundamentalmente tópico del razonamiento jurídico. Según ellas, al argumentar, el jurista valora más que sistematiza, busca la ponderación más que el rigor, asume la realidad como problema ante el que se enfrenta con instrumentos interpretativos flexibles. Viehweg, siguiendo a Otte, sostiene que la tópica puede ser entendida de tres maneras diferentes: (1) como una técnica de búsqueda de premisas; (2) como una teoría sobre la naturaleza de las premisas y (3) como una teoría del uso de las premisas en la fundamentación jurídica. Así, surge entonces el sistema tópico o la tópica propiamente tal que, según el autor alemán, se debe entender como una parte de la retórica ya que está orientada y organizada de acuerdo a problemas y vale para resolverlos, tanto en el campo de la investigación como en el de la dogmática y de la práctica jurídica. El razonamiento tópico es un tipo de razonamiento problemático que exige recursos dialécticos y que gira alrededor de una aporía fundamental de la búsqueda de la solución más justa para cada situación concreta. La racionalidad debe superar el ámbito deductivo de la lógica formal que si bien es cierto es muy eficaz en el campo de las ciencias, no resulta oportuno para la jurisprudencia en la que es más recomendable emplear la tópica. Y la tópica es una técnica del pensamiento problemático, entendiendo por problema toda cuestión que suscite una disputa y aparentemente ofrezca más de una solución. Por eso el problema debe formularse adecuadamente y, una vez formulado, se deben introducir una serie de deducciones más o menos explícitas que conduzcan a su resolución. Pero no se trata de deducir la solución para el problema a partir de las bases del sistema que se articula mediante las deducciones, sino, inversamente, de reinventar inductivamente un sistema diferente para cada problema. Por eso señala Viehweg que la tópica pone en movimiento la heuresis o inventio. “La tópica o ars inveniendi proporciona indicaciones útiles, los topoi o loci, ofrecen soluciones iniciales concretas. Funcionan como “fórmulas de búsqueda” en el sentido retórico, como directrices ofrecidas, acepta das, o de alguna manera impuestas o rechazadas, para la invención, es decir, para descubrir puntos de vista que solucionen el problema en la dirección indicada dentro de una tópica de primero o segundo grado, como posibilidades para ingresar en conversaciones como objetos de las negociaciones.”22 La constante vinculación con el problema es, entonces, incompatible con las deducciones o reducciones lógicas, y exige una continua búsqueda de premisas. En cierto modo, la tópica es una “meditación prelógica”, ya que indica cómo se encuentran las premisas que posteriormente la lógica recibe y con las que opera, como lo demuestra el hecho de la procedencia tópica de algunos de los argumentos de la lógica jurídica (a simile, a contrario, a maiore, ad minus). Reconocido el hecho de que el razonamiento jurídico tiene momentos de significación lógica –porque naturalmente si no reconociera un patrón lógico escaparía enteramente a la racionalidad, y precisamente lo que se proponen demostrar los partidarios de la teoría de la argumentación es lo contrario, es decir, que la lógica es parte de la racionalidad que se manifiesta en la argumentación jurídica– es claro, sin embargo, que la argumentación no puede consistir en su conjunto en una demostración de carácter geométrico o matemático, sino en un tipo de raciocinio cuya finalidad y cuya eficacia es principalmente persuasiva. Su objetivo es llegar a una solución cuyo contenido aunque no seguro es probable y que, sobre todo, ofrece una salida plausible o aceptable primero para las partes en conflicto, luego para los operadores del derecho y, finalmente, para el auditorio universal. Históricamente, la retórica y la tópica han actuado como alternativa en la resolución de litigios, al uso de la fuerza y a la amenaza de coacción. El recurso a la palabra, al diálo Theodor Viehweg. Tópica y Filosofía del Derecho (pp. 180-181).
IX. 2002] COFRÉ: LÓGICA, TÓPICA Y RETÓRICA AL SERVICIO DEL DERECHO 39 go, como medio de búsqueda de soluciones, convierte a la retórica, como bien dice Villey, en la cuna del derecho. Porque, siendo el procedimiento oral en las civilizaciones antiguas el cauce normal para resolver los litigios conforme a derecho, se comprende la importancia y la influencia que tuvo la retórica en cuanto arte de la persuasión, en la formación de los abogados y en la vida judicial. Se trataba, en los litigios judiciales, de persuadir en un juicio público a un juez o a un jurado acerca de la justicia o injusticia de un acto concreto, con la pretensión de alcanzar un pronunciamiento concreto también sobre el caso o la cuestión. El juicio a Sócrates, que nos relata Platón en la Apología, es un caso paradigmático en el cual interviene la retórica como instrumento destinado a mover el ánimo del jurado y de los que escuchaban el debate judicial. Pero no sólo en el debate judicial se forjaron los conceptos jurídicos que más tarde ingresaron en la corriente del derecho occidental. En el círculo de los jurisconsultos romanos (que no son ya servidores de las partes en el proceso sino de la justicia, preocupados por la investigación dialéctica de lo justo), se desarrolló una reflexión jurídica ordenada a determinar no ya si esta o aquella cosa concreta era justa o injusta, sino preocupada por discernir y fijar de un modo general, aplicable a una pluralidad de casos semejantes, qué cosas eran justas y cuáles injustas. Apareció así la pretensión de elaborar una “Ciencia del derecho o jurisprudencia (“… iusti atque iniusti scientia”), cuyo método, por razón de la finalidad que pretendía (obtener conclusiones de validez general: definitiones, regulae…, que se correspondían con los oroi aristotélicos), y por la cualificación de quienes intervenían en el diálogo para la averiguación de lo justo, no era ya la retórica sino la dialéctica (…). Decimos desde un punto de vista abstracto porque, aunque la dialéctica, según se ha dicho, fue el método por excelencia de los jurisconsultos romanos, dicho método ocupó, en rigor, un lugar intermedio entre la retórica y la analítica.”23 23 Michel Villey, citado por A. Montero Ballesteros, pp. 124-125. Es en este sentido que Villey señala que la dialéctica también puede ser considerada como cuna de la jurisprudencia. La tópica busca las premisas que puedan servir para resolver el caso e intenta, de este modo, llegar a directrices generales, a conceptos guías que permitan inducir la decisión. Son éstos los topoi. Las máximas jurídicas, a las que se denomina también adagios o brocardos, son los proverbios del derecho. Son fórmulas concisas y breves, síntesis que resultan de la experiencia y de la tradición y que encuentran su crédito en su antigüedad y en su fórmula lapidaria. Son verdades de orden general que muchas veces incluso ignoran las excepciones y hasta la evolución del derecho, pero, a pesar de ello, estas fórmulas o topoi en tanto instrumentos de la retórica y de la dialéctica, conducidos hábilmente por el hombre prudente y sabio, juegan un rol relevante para permitir al jurista llegar a conclusiones plausibles, razonables y equitativas. Y ya para concluir, podemos decir, en síntesis, que en el origen de la formación del derecho occidental jugaron, como lo propuso Aristóteles primero y lo confirmaron y desarrollaron los jurisconsultos romanos después, un papel decisivo la tópica y la dialéctica, verdaderas artes de la invención. Con el tiempo se abrió un extenso período en el cual la retórica y la tópica prácticamente desaparecieron del mundo ético y jurídico. Con el olvido de la tradición antigua y medieval y el advenimiento del racionalismo jurídico, estas técnicas fueron marginadas y olvidadas en la búsqueda y construcción del conocimiento práctico, en beneficio de un supuesto método deductivo que, según los juristas y filósofos racionalistas modernos, se avenía mejor con la idea de una ciencia jurídica universal. Sin embargo, el proyecto moderno, al menos en su vertiente relativa a las ciencias del espíritu, entre las cuales está la filosofía práctica (ética y derecho), no resultó un terreno fecundo para la aplicación de los métodos de la lógica formal estricta. Ya a comien
40 24 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XIII zos del siglo XX hay una inquietud generalizada sobre la posibilidad de fundar también en el ámbito de las ciencias prácticas un saber riguroso; y, puesto que estas esperanzas no las colmó el racionalismo logicista de los pensadores modernos, la tópica y la retórica vuelven a tener una segunda oportunidad. En efecto, los pensadores europeos, fundamentalmente sobre bases aristotélicas, reinventan una tópica y una retórica. “De lo que se trataba era restablecer la relación de la retórica con la filosofía. Una meta en tal sentido la propuso Perelman. Lo consiguió plenamente; el resultado de su trabajo fue el resurgimiento de la retórica que él denominó Nueva Retórica”.24 Por su parte, Theodor Viehweg es el principal responsable de la reedición de la vieja tópica aristotélica. La concibe sobre bases aristotélicas, pero la acomoda y actualiza de modo que preste un servicio concreto en la También es digno de destacar un punto que no hemos desarrollado en este trabajo, esto es, que tanto la nueva retórica como la nueva tópica constituyen fundamentos y puntos de partida de la actualmente llamada y plenamente vigente teoría de la argumentación,25 teoría que está llamada a cumplir un papel relevante en el debate político, jurídico y moral, característico de las democracias contemporáneas. Y así, cerrando la interrogante que recuerda Joergensen al principio de este trabajo, podemos concluir que la respuesta a la posibilidad de crear un conocimiento objetivo y riguroso en el ámbito del conocimiento práctico es completamente factible si, como lo sugirió Aristóteles, este intento no pretende erigirse sobre las bases de una lógica deductiva, sino, más bien, a partir de una teoría práctica de la argumentación. ciencia del derecho y en la práctica judicial. 25 A partir de la tradición anglosajona repre sentada por los estudios lingüísticos de Wittgenstein y Austin y los importantes estudios de Habermas, pensadores como Alexy, McCormick, Aarnio, Wein berger, Raz y Atienza, entre muchos otros, están empeñados en la común empresa de construir una José Miguel Riveros, “Rehabilitación de la retórica” en Revista de Humanidades, Nº 7, diciembre 2000. teoría de la argumentación estándar que a su vez pueda tener aplicación especial en el campo moral y jurídico.
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