Pena de muerte y mujer embarazada (notas sobre un binomio de larga tradición histórica)

Actualmente, en el orden jurídico internacional[2]son muchos los países que han abolido la pena de muerte[3]sin embargo, en los que permanece se debate la necesidad de aplicarla o no[4]En esta breve exposición no es mi intención adentrarme en una cuestión tan debatida y que ha dado a luz un número importantísimo de literatura interdisciplinar en muchas lenguas y lugares[5]sólo quiero referirme brevemente, en particular en clave histórica, a lo que en la actualidad se considera uno de los supuestos especiales de restricción de aplicación de la pena de muerte: el que hace referencia a las mujeres embarazadas[6]

Por lo que se refiere a ellas, las disposiciones internacionales oscilan entre las que imposibilitan la imposición de la pena capital (por ejemplo las directrices de la UE sobre la pena de muerte[7]y las que impiden su ejecución[8](por ejemplo el Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de 1966[9]o la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969[10]

Tradicionalmente se ha relacionado el avance en el movimiento abolicionista de la pena de muerte con lo que se ha venido llamando "el derecho penal humanitario" y, como tal, ha sido considerado como una conquista de las sociedades democráticas contemporáneas. Empero, como vamos a tener ocasión de comprobar en las páginas siguientes, la paralización de la ejecución de la condena capital de la mujer embarazada ya estuvo presente en el derecho romano y, siguiendo su estela, también se encuentra en el derecho histórico español. Por ello, el objetivo de esta exposición es por un lado, exponer la evolución de la regulación y por otro, reflexionar sobre la razones de dicha excepción desde sus orígenes en Roma hasta su desaparición en nuestro ordenamiento jurídico con la constitución democrática española de 1978, dado que los motivos humanitarios determinantes en la actualidad probablemente no fueron los que inicialmente condicionaron la paralización de la ejecución de la condena capital de la mujer embarazada ni en la sociedad romana[11]ni en la medieval[12](ambas particularmente amantes de la violencia y los espectáculos sangrientos) así como tampoco en la mayor parte de la época codificadora.

2.1.- Los textos de derecho romano.

En este apartado voy a efectuar una breve referencia a las menciones que sobre el tema encontramos en el mundo romano, fuentes que han sido objeto de análisis por mi parte con más detenimiento en otro estudio[13]en ellas encontramos ya trazada la doble vía a seguir respecto de la pena capital de la mujer embarazada: o bien demorar la ejecución hasta después del alumbramiento o bien impedir su imposición.

Sobre la cuestión que nos ocupa tenemos la fortuna de conocer no sólo escritos de juristas romanos sino también dos menciones procedentes de actas de mártires cristianos que sirven para afirmar que la suspensión a la que se hace referencia en los fragmentos jurídicos no era una mera disposición teórica sino que tenía clara aplicación. Inicialmente voy a tratar los dos textos del cásico tardío Ulpiano[14]transmitidos en el Digesto concretamente en su comentario Ad Sabinum[15]jurista este último que escribió al inicio del principado[16]los Libri tres iuris civilis[17]

2.1.1.1.- Dig. 1,5,18 (Ulp., 27 ad Sabinum):

Imperator Hadrianus Publicio Marcello rescripsit liberam, quae praegnas ultimo supplicio damnata est, liberum parere et solitum esse servari eam, dum partum ederet. Sed si ei, quae ex iustis nuptiis concepit, aqua et igni interdictum est, civem Romanum parit et in potestate patris.

El emperador Adriano estableció en un rescripto a Publicio Marcelo que la (mujer) libre que, estando embarazada, fuera condenada a muerte, daba a luz una persona libre y que era habitual custodiarla hasta que pariera. Pero si a la que había concebido en justas nupcias se le ha aplicado la prohibición de agua y fuego (= es condenada al exilio), alumbra un ciudadano romano y (estará) bajo la potestad del padre.

La información que proporciona el texto pienso se puede dividir en dos apartados; el inicial con la referencia al rescripto adrianeo y el segundo que iría desde "sed si". Según el primero, el emperador Adriano [117-138] estableció en un rescripto dirigido a un tal Publicio Marcelo que la (mujer) libre que, estando embarazada, fuera condenada a muerte en forma de último suplicio[18]daba a luz una persona libre y era habitual custodiarla hasta que pariera. El fragmento en su segunda parte, la que inicia con la conjunción adversativa sed, (que implica una cierta contraposición con el supuesto anterior y en consecuencia trata de otro tipo social de ciudadana condenada) afirma que si a la que había concebido en justas nupcias se le había aplicado la prohibición de agua y fuego (es decir había sido enviada al exilio), dicha mujer (de alta condición social ya que sólo dichas personas eran condenadas a tal sanción) alumbraba un ciudadano romano que estaría bajo la potestad del padre.

En síntesis, en la fuente se contraponen dos formas diversas de materializar la pena capital en función del origen social de la persona en época de Adriano (los summa supplicia para las personas de baja condición social o esclavas y la prohibición de agua y de fuego, a saber, el exilio, para las personas de alta condición) con la consecuencia común de pérdida de ciudadanía de la mujer condenada, si bien en el caso de los summa supplicia se pierde además la libertad. También se deprende de este texto que la no ejecución de la pena capital de la mujer libre y ciudadana romana es una regla asentada[19]aunque no se explica el por qué de ella.

Desde mi punto de vista, la afirmación referida al retraso en la ejecución de la pena capital da la impresión de no ser el tema jurídico tratado en el fragmento; pienso que en el rescripto se consultaba al emperador acerca del estatus de la persona nacida de la mujer embarazada, que como consecuencia de la pena capital pasaba a ser esclava; a esta cuestión el emperador responde que la persona nacida no seguía la condición jurídica de la madre sino que iba a ser libre; por lo tanto, da la impresión que si se demoraba la ejecución de la pena de muerte no era tanto para permitir que viviera más la madre ahora esclava, como consecuencia de la pena capital, sino para facilitar el que viniera al mundo un/a nuevo/a ciudadano/a romano/a que además, si había sido concebido/a en justas nupcias quedaba sometido/a a la potestas paterna, aunque su madre como consecuencia de la pena de destierro perdiera la condición de ciudadana romana.

2.1.1.2.- Dig. 48,19,3 (Ulp., 14 ad Sabinum):

Praegnatis mulieris consumendae damnatae poena differtur quoad pariat. Ego quidem et ne quaestio de ea habeatur, scio observari, quamdiu praegnas est.

La pena impuesta a la mujer embarazada condenada a ser ejecutada se retrasa hasta que de a luz. Ciertamente, sé que se debe cumplir la regla de que no se le somete a tortura mientras esté embarazada.

El segundo texto procede también de Ulpiano y aborda de nuevo el tema de suspensión de la ejecución de la condena capital; también en esta ocasión podemos distinguir dos partes en la fuente: en la primera, el jurista mediante la locución "praegnatis mulieris consumendae damnatae poena" pone de manifiesto que la condena capital se demora hasta que la mujer embarazada alumbre al nuevo ser (… differtur quoad pariat). Y el que la segunda inicie mediante la expresión Ego quidem….. scio observari,[20] nos puede hacer pensar que estamos ante una parte escrita por el propio Ulpiano, según la cual la mujer embarazada no podía ser sometida a tortura.

Esta distinción permite defender que el texto nos informa, por un lado de la aplicación del principio de suspensión de la ejecución ya desde los inicios del Principado –si atribuimos esa parte a Sabino[21]y la segunda daría a conocer la continuidad de la aplicación del principio en los inicios del siglo III en que vivió Ulpiano ya que recogería el comentario de este jurista a Sabino.

Además, hemos que visto que en esta segunda parte se dice por boca de Ulpiano que la mujer no podía ser sometida a tortura mientras estuviera embarazada, lo que nos lleva a afirmar que en este momento histórico también se aplicaba esta restricción de la ejecución de la condena capital a las esclavas, ya que ellas eran las que habitualmente podían ser torturadas.

En resumen, el pasaje habla de todo tipo de mujeres embarazadas (tanto las libres a las que ya se hacía referencia en el pasaje anterior como las esclavas) lo que supone una modificación respecto de la regulación de inicios del Principado circunscrita a las mujeres libres y ciudadanas; además en época de los Severos, a la suspensión de la pena capital se había extendido la imposibilidad de torturar a toda mujer, al margen de su condición jurídica y/o social.

Pero, al igual que en el caso anterior de Ulpiano, tampoco aquí tenemos referencia alguna al por qué de la disposición. Desde mi punto de vista teniendo en cuenta la información proporcionada por ambos textos cabe afirmar que fueron varias las razones que subyacían en la paralización de la condena: a.- de un lado, los intereses del Estado en favorecer el nacimiento de nuevos ciudadanos; b.- de otro, los del pater familias en tener descendencia a la que transmitir el nombre y el patrimonio[22]y c.- sin dejar de lado los intereses del dominus en ver aumentado su patrimonio al nacer esclavos si la madre embarazada tenía originariamente dicha condición. Como la tortura (que como he subrayado se practicaba sólo con los esclavos o con personas de origen social muy bajo) durante el embarazo podía dificultar el nacimiento del nuevo ser lógicamente se prohíbe también dicha actuación.

Y que la imposibilidad de ejecutar la pena capital o de torturar a la mujer embarazada cualquiera que fuera su estatus o condición era una realidad en estos momentos históricos se deduce del siguiente pasaje procedente de un documento martirial.

2.1.1.3. Passio Sanctarum Perpetuae et Felicitatis[23]

15,2: Cum octo iam mensium ventrem haberet (nam praegnans fuerat adprehensa), instante spectaculi die in magno erat luctu ne propter ventrem differretur (quia non licet praegnantes poenae repraesentari).

15.2: (Felicidad) estaba embarazada de ocho meses (pues había sido arrestada encontrándose encinta) y al aproximarse el día del espectáculo tenía una gran aflicción, no fuera a ser que por el embarazo, se le aplazase a ella la sentencia (puesto que no está permitido que las mujeres embarazadas sufran la pena).

Estamos ante unos fragmentos procedentes de la Pasión de Perpetua y Felicidad[24]Se suele aceptar que pese a que no tenga ni fecha ni localización geográfica, el acta recoge el martirio acontecido, probablemente en el anfiteatro de Cartago[25]con motivo de los juegos organizados el siete de marzo[26]del 203 para celebrar el décimo-cuarto cumpleaños del césar Geta[27]

Según el texto, Felicidad, que sabemos era esclava[28]estaba en estado de gestación en el momento de la detención, encontrándose de ocho meses al aproximarse el día de la ejecución; al parecer, esta circunstancia del embarazo le angustiaba ya que, según dice el texto y ella bien sabía, podía aplazarse la ejecución de su sentencia al no estar permitido que las mujeres embarazadas sufrieran la pena capital (quia non licet praegnantes poenae repraesentari). En definitiva, el texto nos confirma la aplicación en los inicios del siglo III p. C. del principio mencionado en los anteriores pasajes de Ulpiano.

Una vez más el texto guarda silencio sobre las posibles razones de la suspensión, que en el presente caso tendríamos que suponer, sobre todo, serían los intereses patrimoniales del dominus propietario de la esclava condenada.

2.1.1.4.- El martirio de Agape, Quionía, Irene y demás compañeros[29]

4.3: Tum ille: Quoniam Eutychia gravida est, interea servetur in carcere[30]

4.3: Entonces él: Puesto que Eutichia está embarazada, mientras tanto, sea vigilada en la cárcel.

Esta segunda acta recoge el martirio de Agape, Quionía, Irene[31]y demás compañeros[32]que sabemos que se produjo en Tesalónica en marzo o abril del año 304 con motivo de los edictos de persecución de Diocleciano[33]de la información se deduce que las tres jóvenes habían huido al monte a raíz del primer edicto de febrero del 303[34]tal vez por constituir un grupo de mujeres consagradas[35]siendo arrestadas cuando ya había entrado en vigor el cuarto edicto que preveía la pena capital para quienes se negaran a ofrecer sacrificios a los dioses.

El interrogatorio, que tiene lugar ante el gobernador de Macedonia, Dulcecio[36]no inicia por Agape la mujer que encabeza el acta sino por el único varón detenido con ellas, de nombre Agatón[37]El gobernador, tras los correspondientes intentos de que los detenidos cambien de parecer alegando la contravención del edicto imperial, dicta la sentencia[38]que no es igual para todos sino que, por un lado, Agape y Quionia son condenadas a morir quemadas vivas[39]mientras que, al igual que en el caso anterior acaecía con Felicidad, respecto de Eutiquia que estaba embarazada ordena el gobernador que sea custodiada en la cárcel. El resto de las personas detenidas: Agatón, Irene, Casia, Felipa y Eutiquia, debido a su juventud, por el momento "tienen que ser retenidas en prisión"[40].

El texto, una vez más, nos ilustra sobre la continuidad de la aplicación del principio que establece la suspensión de la condena capital de la mujer embarazada en los inicios del siglo IV; no sabemos si la mujer era libre o esclava, tampoco sabemos si se ha llegado a dictar la sentencia capital respecto de ella; lo único que sabemos es que Eutiquia estaba embarazada y que, en consecuencia, el gobernador que presidía la causa ordenó su retención en la cárcel.

2.1.1.5.- PS 1,12,4.

Praegnantes neque torqueri neque damnari nisi post editum partum possunt. = Las mujeres embarazadas no pueden ser torturadas ni condenadas hasta después de haber dado a luz.

El último de los pasajes a reseñar procede de una obra discutida en su autenticidad pero que se suele fechar en lo que se refiere a su redacción a finales del siglo III[41]y que por lo tanto, podría ser contemporánea del documento anteriormente comentado. Según el texto, las mujeres embarazadas, de nuevo sin distinción de categoría jurídica o condición social, no pueden ser sometidas a tormento ni pueden ser condenadas hasta que den a luz.

El texto en su dicción literal vemos que recoge una modificación importante respecto de los textos de Ulpiano: se nos dice que la mujer embarazada por el hecho de estarlo no podía ser condenada (neque damnari[42]aunque el texto no lo especifica, suponemos que a pena capital. Ahora bien, una vez que se hubiera producido el alumbramiento cabe pensar que tanto la condena como la tortura se podían materializar no sabemos si de manera inmediata o una vez hubiera transcurrido un plazo.

Y, al igual que en los casos anteriores, tampoco aquí se contiene referencia alguna al fundamento de la disposición; el que se impida la imposición de la condena capital de la mujer embarazada, hecho que como se ha visto en la presentación está presente en las recomendaciones efectuadas por la Unión Europea a los países que todavía siguen manteniendo en su legislación la pena capital para la mujer, nos conduciría inicialmente a suponer que algún papel jugaban los motivos humanitarios; ahora bien si aceptamos que tanto la tortura como la condena se podían llevar a cabo después del parto las razones humanitarias se diluyen.

2.2.- Algunos textos de derecho histórico español.

Aunque la presente exposición no tiene como objetivo analizar con rigurosa exhaustividad la regulación de la suspensión de la ejecución de la condena capital de la mujer embarazada a lo largo de la historia del derecho español o en otras legislaciones comparadas, si quiero llevar a cabo una aproximación a ella comentado brevemente algunos pasajes del derecho castellano-leonés que ponen de manifiesto tanto una recepción de los principios del derecho romano como una cierta continuidad histórica en la regulación de la cuestión; como tendremos ocasión de apreciar, la desaparición de la condena capital en nuestro ordenamiento jurídico sólo se produjo con la llegada de la democracia en era postfranquista y se recogió en el artículo 15 de la Constitución de 1978. Por consiguiente, voy a iniciar la breve síntesis histórica refiriéndome en primer lugar a un texto que formalmente consideraríamos derecho visigodo ya que forma parte de la Lex Romana Visigothorum o Breviario de Alarico.

2.2.1.- Derecho Visigido: Brev., PS. 1,12,4:

Praegnantes neque torqueri, neque damnari, nisi post editum partum possunt. Interpretatione non eget.[43] = Las mujeres embarazadas no pueden ser torturadas ni condenadas hasta después de haber dado a luz. No necesita interpretación.

El fragmento procede del Breviario de Alarico II o Lex Romana Visigothorum[44]del 506 p.C., a saber, según la mayor parte de los especialistas una compilación promulgada por Alarico II [484-507] para sus súbditos romanos[45]El contenido del texto lo conocemos ya, puesto que reproduce el tenor literal de las Sentencias de Paulo; formalmente no se introdujo modificación alguna, por lo que en los inicios del derecho visigodo la población hispano romana, concretamente las mujeres condenadas a pena capital se seguirían rigiendo por este principio y, en consecuencia, la imposición de la condena quedaría demorada.

2.2.2.- Derecho bajo-medieval.

También encontramos información referida al tema que nos ocupa en lo que podríamos agrupar bajo el epígrafe genérico de derecho bajo-medieval ya que no conozco disposiciones que aludan a nuestro tema ni en otras fuentes del derecho visigodo (concretamente en el Liber Iudiciorum) ni tampoco en el Fuero Juzgo o en los primeros fueros municipales breves de la alta Edad Media[46]Tenemos que esperar a la recepción del Derecho Romano en la obra legislativa de Alfonso X el Sabio para encontrarnos de nuevo con disposiciones jurídicas referidas a la suspensión de la condena capital de la mujer embarazada.

2.2.2.1.- El Fuero Real: 4.5.2.

Si alguna muger por culpa que faga fuere juzgada a muerte o a pena de su cuerpo e fuere preñada, no sea justiciada ni haya pena alguna en el cuerpo hasta que sea parida[47]

Se conoce con el nombre de Fuero Real[48]a una obra de Alfonso X el Sabio [1252-1284][49] promulgada con la finalidad de unificar el derecho local castellano; dividido en cuatro libros, fue concedido a muchos lugares y ejerció también un gran influjo en el derecho portugués[50]

El texto que nos ocupa está ubicado en el libro cuarto, título quinto que trata de las penas; según el mismo, si debido a la comisión de un hecho delictivo con culpa de la mujer, ésta era juzgada y condenada a muerte o a una "pena de su cuerpo" (que yo interpreto es aquella que pudiera producir un sufrimiento físico a la persona condenada como por ejemplo las mutilaciones o los azotes)[51], en el supuesto de estar embarazada se demoraba el cumplimiento de la sentencia, es decir la ejecución de la pena capital o de, por ejemplo, los azotes hasta que hubiera parido.

El pasaje, a diferencia de la regulación romana del siglo III[52]que sabemos prohibía las torturas de la mujer embarazada, no hace ninguna referencia a ello salvo que interpretemos que, bajo la expresión "pena de su cuerpo" se podría estar mencionando los tormenta; hay que tener en cuenta que la tortura judicial en los tribunales tanto para siervos como para personas libres estuvo presente en el derecho castellano, a partir, precisamente de la obra legislativa de Alfonso X[53]donde, como se dice en nuestro texto, sólo quedaban inmunes las mujeres embarazadas mientras durara tal situación[54]

2.2.2.2.- Las Siete Partidas: 7, 31, 11:

"Otrosi dezimos que si alguna mujer preñada fiziera por que debe morir, que la non deven matar fasta que sea parida. Ca si el fijo que es nasido no debe rescebir pena por el yerro del padre, mucho menos la meresce el que está en el vientre por el yerro de su madre. E porende si alguno contra esto fiziera justiciando a sabiendas mujer preñada, debe rescebir tal pena, como aquel que a tuerto mata a otro" [55]

El nombre de las Siete Partidas, como es bien sabido, se otorga a una obra legislativa atribuida a Alfonso X el Sabio y que mayoritariamente los especialistas ubican a mediados del siglo XIII[56]con el objetivo de conseguir una cierta uniformidad jurídica en su reino. Su nombre original era Libro de las Leyes y hacia el siglo XIV recibió su actual denominación, por las secciones en que se encuentra dividida.

El texto que nos interesa está ubicado en el libro séptimo, que en palabras de Pérez Prendes[57]recoge una cierta doctrina asistemática y balbuceante del Derecho Penal de la época[58]En el título trigésimo primero dedicado a las penas, encontramos en la ley undécima el texto reproducido según el cual la condena capital[59]de la mujer embarazada debe suspenderse "fasta que sea parida", siguiendo de esta manera el principio ya establecido en el derecho romano.

Ahora bien, en el presente caso el texto nos proporciona información respecto del por qué no se debe llevar a cabo la ejecución: el nasciturus no debe sufrir pena alguna por los posibles delitos cometidos por su madre, de la misma manera que tampoco se transmiten a los hijos las penas de los delitos cometidos por sus padres. Por lo tanto, vemos que el legislador alfonsino tiene muy clara la idea de que la responsabilidad penal es individual e intransferible a los herederos y, en consecuencia, sólo las personas autoras de los delitos tendrán que cumplir con las penas[60]

Y, en este punto, el pasaje es plenamente coherente con la regulación de las propias Partidas[61]que establecían la regla de no poder transmitir la culpabilidad al entorno (por ejemplo a los hijos, esposas o esposos, parientes etc.) pugnando de esta manera con una práctica según la cual la responsabilidad por los crímenes más graves también trascendía a los parientes próximos del culpable[62]

El pasaje concluye con una referencia final que cabe pensar va destinada a las personas que ejecutan las condenas, estableciendo que si, en contra de lo dispuesto por la ley se ajusticiara conscientemente, en terminología penal actual diríamos dolosamente[63]a la mujer embarazada, quien lo hiciera debía recibir la misma pena que si matara a otro, es decir que sería perseguido por homicidio[64]

El texto no contiene referencia alguna a la imposibilidad de someter a tortura judicial a la mujer embarazada lo cual en alguna medida podría parecer lógico si tenemos en cuenta que el tormento era una prueba de carácter subsidiario del proceso penal, una prueba encaminada a obtener la confesión de culpabilidad o la acusación del reo contra sus cómplices o incluso a forzar las declaraciones de los testigos[65]sin embargo, el propio cuerpo legislativo en otro apartado de las Partidas 7,30,2[66]establece esta excepción, por lo que cabe afirmar que la regulación que encontramos reproduce en este punto de la suspensión de la pena capital y de la prohibición de torturas de la mujer embarazada los principios que rigieron en el derecho romano de época imperial avanzada.

2.2.2.3.- El Fuero extenso de Soria: Parágrafo 545:

Si alguna mugier pennada, por qual culpa quiere que faga fuera judgada a muerte o a pena del cuerpo, non sea iusticiada ni aya pena ninguna en su cuerpo fasta que sea parida[67]

Estamos ante un pasaje procedente no del primer fuero breve de Soria, que se ha perdido, sino de lo que se ha venido llamando el Fuero extenso[68]y que conocemos a través de dos códices del siglo XIV, que recogen 577 capítulos en los que se regulaba la vida local, es decir los derechos y obligaciones de los vecinos una vez que había recibido la confirmación[69]Esta versión extensa del código también ha suscitado debate entre los especialistas respecto de la fecha de la redacción, su autoría y la relación que guarda con el Fuero Real de Alfonso X el Sabio así como con el Fuero de Cuenca[70]

El parágrafo no recoge variación alguna respecto de la regulación del Fuero Real que, por lo que se refiere a este punto, cabe afirmar es su texto de referencia.

A la vista de esta sintética exposición en la regulación histórica de la Baja Edad Media castellano leonesa, si tenemos en cuenta lo establecido en Las Partidas, cabe pensar que la razón determinante del legislador Alfonsino a la hora de fundamentar el por qué de la suspensión de la pena capital de la mujer embarazada no fueron tanto razones humanitarias o patrimoniales sino el principio de intransmisibilidad de la condena penal a los descendientes, en esto caso al nasciturus que es concebido como sujeto de derecho al que los delitos cometidos por sus mayores no pueden perjudicar por lo que habrá que esperar a su nacimiento para conocer de su causa y ejecutar la condena. Por lo tanto, la pena es concebida como una retribución individual que la mujer merece por la conducta penal que ha llevado a cabo.

2.2.2.4.- Algunos tratadistas y prácticos del Antiguo Régimen.

Antes de introducirnos en las referencias que encontramos en las codificaciones del siglo XIX y XX y comentarlas brevemente conviene hacer una referencia mínima a la doctrina elaborada por los juristas del Antiguo Régimen. Fueron varios los autores que a lo largo de los siglos XVI y XVII comentaron los preceptos de Partidas y el Fuero Real en clave tanto doctrinal como práctica, lo que permite sin lugar a dudas asegurar la aplicación del precepto[71]en este sentido nos informa Tomás y Valiente[72]que Gregorio López[73]Antonio Gómez[74]Hevia Bolaños[75]y Villadiego Vascuñana y Montoya[76]creían que la suspensión era procedente incluso en aquellos casos en los que la mujer hubiera buscado fraudulentamente quedarse encinta con la intención de retrasar la ejecución de la sentencia capital.

Respecto a qué hacer después del alumbramiento no siempre se daba la misma respuesta y por ejemplo Hevia[77]distinguía entre si la pena era corporal (azotes o trabajos forzados) o se había condenado a muerte; en su opinión, en el caso de la corporal parecía prudente esperar a que se restableciera la mujer tras el parto para así garantizar que pudiera soportar el cumplimiento de la pena sin problema alguno; en cambio, en el caso de la pena capital, en opinión de Hevia, Villadiego de Vascuñana[78]y Antonio Gómez[79]no había que esperar plazo alguno después del parto, salvo que no se encontrara a quién pudiera amamantar a la criatura, en cuyo caso se demoraba la ejecución hasta que la madre lo criara con sus pechos.

También se defendió por estos autores la individualización de la responsabilidad e intrasmisibilidad de la misma a los descendientes afirmando expresamente que si los hijos nacidos no deben recibir la pena por el delito de su padre, mucho menos lo tienen que recibir los hijos que están en el vientre de la madre[80]Por lo tanto, los juristas del Antiguo Régimen siguen argumentando la suspensión de la ejecución con base en el principio de que la responsabilidad penal es individual e intransferible a los herederos; en consecuencia, sólo las personas autoras de los delitos tendrán que cumplir con las penas, que son concebidas como una retribución individual que merece en nuestro caso la mujer que ha cometido el hecho delictivo; cualquier viso de respeto a la dignidad humana queda excluido como razón final del mantenimiento de la suspensión de la ejecución: la existencia de torturas a lo largo del proceso así como de condenas capitales reiteradas excluye este acercamiento al tema en este momento histórico.

2.2.3.- Codificaciones históricas de los siglos XIX y XX.

Tenemos que esperar la aparición del pensamiento liberal ilustrado para reivindicar la necesidad de códigos estructurados, sistemáticos y más humanos[81]en ellos, vamos a encontrar referencias a la suspensión de la ejecución de la pena de muerte si la mujer condenada se hallare encinta, referencias que, como tendremos ocasión de apreciar, van a aflorar (y en un caso desaparecer por unos años) en los diversos códigos penales dependiendo de la ideología de la autoridad política que los promulga; si bien la pena capital permaneció prácticamente en casi todos los códigos, curiosamente, no siempre los miembros de las correspondientes comisiones codificadoras propugnaron su permanencia[82]

Pero antes de exponer brevemente las referencias existentes en las codificaciones conviene tener en cuenta que, si bien la pena de muerte se mantuvo, el derecho penal codificado introdujo como veremos importantes reformas en lo que se refiere tanto a los delitos por los que se imponía como a las formas de ejecución, abandonando las consideradas ignominiosas e introduciendo otras más conformes con la dignidad de las personas[83]

2.2.3.1. El Código Penal de 1822: Artículo 68.

Ninguna sentencia en que se imponga pena á muger embarazada se notificará a esta, ni se ejecutará hasta que pasen cuarenta días después del parto, á no ser que ella misma lo permita expresamente; pero la sentencia de muerte que cause ejecutoria no se le notificará ni se ejecutará nunca hasta que se verifique el parto y pase la cuarentena[84]

Los aires de la Ilustración llegan a la península con las Cortes de Cádiz de 1812 que aprobaron una unificación de códigos; por ello se creó una Comisión que presentó un proyecto de Código en 1821 y tras el debate correspondiente fue aprobado el 8 de junio de 1822[85]señalándose su entrada en vigor el primero de enero del 1823[86]si bien tuvo corta vigencia ya que la invasión de las tropas francesas en abril del mismo año devolvió el poder al Monarca y el nuevo gobierno absolutista anuló la mayor parte de la obra legislativa del gobierno anterior[87]

La derogación del Código Penal de 1822 prolongó hasta la promulgación del Código Penal de 1848 la legislación penal vigente en el Antiguo Régimen, contenida entre otras normas en los Fueros y Las Siete Partidas, por lo que pese a su anacronismo los textos anteriores brevemente comentados "resucitaron" hasta la promulgación del nuevo Código de 1848[88]

El pasaje del Código de 1822 es sumamente interesante en cuanto que contiene algunas variaciones respecto de lo que habíamos visto hasta ahora en el tratamiento penal de la suspensión de la condena capital de la mujer embarazada. En el artículo desde mi punto de vista se pueden distinguir dos partes; en la primera se establece un principio general: la imposibilidad de notificar o ejecutar, salvo que lo permita expresamente la mujer, la sentencia en la que se imponga pena alguna respecto de la mujer embarazada hasta que hayan transcurrido cuarenta días tras haber dado a luz; considero importante resaltar que el texto en este punto se refiere a todo tipo de pena y no sólo a la condena capital, a la que ya menciona expresamente el artículo en su segunda parte al afirmar que "la sentencia de muerte[89]que cause ejecutoria no se le notificará ni se ejecutará nunca hasta que se verifique el parto y pase la cuarentena[90]por consiguiente, da la impresión de que incluso si la sentencia a pena de muerte es firme por mucho que la mujer esté dispuesta a conocerla y asumir su ejecución, el legislador establece un principio jurídico inderogable: ni se le va a notificar ni va a ejecutarse la sentencia; primero tendrá que dar a luz, ayudar en la primera fase de vida de la nueva criatura a su asentamiento encargándose de su amamantamiento durante cuarenta días[91]de tal forma que la viabilidad esté asegurada; sólo transcurrido ese periodo (que es una novedad del texto respecto la regulación histórica previa ya que no estaba presente en las disposiciones jurídicas que hemos visto hasta ahora aunque sí en la práctica jurídica según acredita la doctrina[92]se procederá tanto a la notificación como a la ejecución de la sentencia.

El texto no da ningún fundamento, no explica el por qué de la disposición, por lo que podríamos considerar que siguen en vigor las razones dadas en las Siete Partidas que casan perfectamente con el individualismo de la doctrina política liberal del momento. Son los derechos individuales los que imponen límites al derecho de castigar del Estado teniendo muy claro que la responsabilidad penal es individual e intransferible a los herederos, por lo que sólo las personas autoras de los delitos tendrán que cumplir con las penas.

2.2.3.2.- El Código Penal de 1848: Artículo 93.

No se ejecutará la pena de muerte en la mujer que se halle en cinta, ni se le notificará la sentencia en que se le imponga hasta que hayan pasado 40 días después del alumbramiento[93]

La necesidad de crear un nuevo código después de haber derogado el anterior está presente en Fernando VII que pone en marcha una comisión para su redacción; surge así un primer proyecto, al que le siguen otros en 1831 y 1834 hasta que la Comisión General de Codificación de 1843 ya cristaliza en el nuevo código penal de 1848[94]tras su entrada en vigor, de cara a facilitar su aplicación se fueron promulgando una serie de decretos aclaratorios, adiciones y reformas, de tal manera que en 1850 se publicó una edición reformada[95]

Respecto del texto del código del 22 vemos que el nuevo artículo es menos "garantista"; se omite toda referencia a otras penas que no sean la de muerte, pero respecto de ella se mantiene la regulación que se recogía en la segunda parte del artículo anterior: la pena de muerte[96]de la mujer embarazada ni se notifica ni se ejecuta hasta transcurridos 40 días después del parto. Ambos textos contemplan la pena de muerte pero, en el supuesto de que la condenada sea una mujer embarazada se establece la imposibilidad de notificar la sentencia y llevar a cabo su ejecución hasta que hubiera transcurrido un periodo de cuarenta días.

Vemos que el pasaje, una vez más no dice nada del por qué del mantenimiento del artículo, por lo que, si seguimos a Antón Oneca[97]que considera al Código al mismo tiempo autoritario y liberal, podríamos suponer que la permanencia de la disposición se debe al interés en salvar el individualismo de las penas, al igual que suponemos se producía en el código de 1822.

2.2.3.3.- El Código Penal de 1870: Artículo 105.

No se ejecutará la pena de muerte en la mujer que se halle encinta, ni se le notificará la sentencia en que se le imponga hasta que hayan pasado cuarenta días después del alumbramiento[98]

La Constitución de 1869, más liberal que las anteriores, obligó a plantearse la reforma del Código Penal para acomodarlo a la nueva situación, creándose una comisión de codificación que presentó a las Cortes el 30 de mayo de 1870 el texto del nuevo Código; tras los oportunos debates parlamentarios se promulgó el 30 de agosto del mismo año[99]

Por lo que se refiere a nuestro tema, vemos que el artículo reproduce en los mismos términos el del código penal anterior por lo que en teoría en este punto, directamente, no se produjo modificación alguna[100]Ahora bien, los especialistas[101]destacan que si bien es el último de los códigos que establece la ejecución de la pena capital con publicidad, en fiestas señaladas, con solemnidad y en lugares públicos, reduce el número de delitos con ella sancionados; además, en ningún caso se imponía la pena capital como pena única sino acompañada de la privación de libertad, por lo que cabía la posibilidad de que no fuera aplicada.

2.2.3.4.- El Código Penal de 1928: Art. 170.

La pena de muerte se ejecutará en la forma y términos que dispongan los reglamentos que se dicten al efecto. No se ejecutará en mujer que se halle encinta ni se notificará a esta la sentencia en que se le imponga hasta que hayan pasado 40 días después del alumbramiento[102]

Tras la publicación de la Constitución de 1876 el código y la ley fundamental no armonizaban, por lo que fueron surgiendo proyectos varios[103]El 12 de marzo de1926 se ordenó presentar antes de seis meses una nueva edición del Código Penal; en verano de 1927 se terminó un proyecto muy amplio (1074 artículos ordenados según el plan de los códigos anteriores) y muy criticado por aumentar el número de agravantes y reprimir los delitos políticos con mucha dureza; se promulgo el 8 de septiembre de 1928 y entró en vigor el 1 de enero de 1929 con una extensión de 858 artículos[104]

El precepto que nos interesa (ubicado en las disposiciones especiales del capítulo dedicado a la ejecución y cumplimiento de la pena) comienza afirmando la necesidad de ejecutar la pena de muerte en la forma y términos establecidos al efecto por los diversos reglamentos, y sólo después reproduce lo establecido en el código penal de 1870 que como bien sabemos prohibía tanto la notificación como la ejecución de la pena capital de la mujer encinta hasta transcurrido el periodo de cuarenta días después del alumbramiento.

Es la primera vez que en la legislación existente sobre la suspensión de la ejecución de la pena capital aparece la referencia a los Reglamentos, referencia que no desaparecerá de la regulación de todos los códigos del siglo XX. Y esta mención es perfectamente lógica si tenemos en cuenta que sólo en 1900 se estableció la ejecución en el interior de las prisiones suprimiendo la publicidad que había acompañado históricamente hasta entonces a la materialización de la pena capital[105]ello significa la necesidad de regular las formas de ejecución en los diversos Reglamentos de Prisiones, por lo que en alguna medida es natural su mención; pero, dejando de lado este aspecto, el artículo repite literalmente lo establecido en el artículo 93 del Código Penal de 1848.

2.2.3.5.- El Código Penal de 1932.

Como consecuencia de la II República Española se estableció la necesidad de adaptar el Código Penal de 1870, cuya vigencia se restableció, fruto de lo cual se produjo la promulgación en diciembre de 1932 del nuevo Código Penal[106]en el cual, conforme a las nuevas directrices constitucionales se suspendió la pena de muerte[107]con base en la disposición transitoria tercera, cuando se hubieran de aplicar leyes penales especiales por la jurisdicción ordinaria, se entendería sustituida la pena de muerte por la de reclusión mayor en su grado máximo. Por lo tanto, es perfectamente entendible la omisión a cualquier referencia a la suspensión de la ejecución de la pena capital de la mujer embarazada.

2. 2.3.6.-El Código Penal de 1944: Artículo 83.

La pena de muerte se ejecutará en la forma determinada por los·Reglamentos. No se ejecutará esta pena en la mujer que se halle encinta, ni se le notificará la sentencia en que se le imponga hasta que hayan pasado cuarenta días después del alumbramiento.

Tuvieron que pasar algunos años tras la contienda civil –en los que la sociedad se rigió por numerosas leyes especiales– para que la ley de las Cortes de 19 de julio 1944 autorizará al gobierno franquista el que efectuara las reformas necesarias en materia penal; como consecuencia de ello un decreto de 23 de diciembre de 1944 aprobó y promulgó un Código Penal refundido que empezó a regir el 3 de febrero de 1945[108]

Por lo que se refiere a nuestro tema, en la sección segunda que trataba del cumplimiento de las penas se introdujo de nuevo la condena capital, por lo que volvemos a encontrar una mención a su suspensión si la afectada es una mujer embarazada. El artículo 83 del código no varía a nivel de contenido del 170 del código de 1928, ya que en primer lugar reconduce a los reglamentos existentes al efecto la forma de materializar la pena de muerte; tras efectuar la afirmación general según la cual la pena se debía de ejecutar conforme a los reglamentos, se vuelve a repetir lo que ya sabemos: ni se notificará ni se ejecutará la pena capital de la mujer embarazada hasta transcurridos cuarenta días tras el alumbramiento.

2.2.3.7.- El Código Penal de 1963: Artículo 83.

La pena de muerte se ejecutará en la forma determinada por los Reglamentos. No se ejecutara esta pena en a en la mujer que se halle encinta, ni se le notificará la sentencia en que se le imponga hasta que hayan pasado cuarenta días después del alumbramiento.

Este artículo inserto en la sección segunda dedicada al cumplimiento de las penas, está redactado exactamente igual que en código de 1944. Según Cuello Calón y Quintano[109]la pena se ejecutaba mediante garrote recogiéndose las disposiciones referentes a ello en el Reglamento de los Servicios de Prisiones de 2 de febrero de 1956, concretamente en los artículos 43 a 46.

Finalmente es en el artículo 15[110]de la constitución española de 1978 donde se pone fin a la pena de muerte con carácter general pero dejando en vigor la misma en las leyes penales militares en tiempos de guerra. La abolición, que tiene rango constitucional, se asienta en el rechazo en la sociedad y en el legislador de penas crueles e inhumanas y por no cumplir ya la finalidad de ejemplaridad y defensa de la sociedad que se le había atribuido[111]