Pena de muerte y mujer embarazada (notas sobre un binomio de larga tradición histórica) (página 2)

Y por lo que se refiere al tema que nos ocupa (la razón o razones que pudieron llevar al legislador codificador de los siglos XIX y XX a establecer esta suspensión en la ejecución de la pena de muerte de la mujer embarazada) la respuesta no se menciona para nada en los textos jurídicos. Salvo el breve paréntesis de la República, de la mano del Código de 1932 el artículo en cuestión está presente en todos los códigos penales de los siglos XIX Y XX, fueran éstos promulgados por autoridades políticas conservadoras o liberales; al regular la ejecución de la pena capital, en lo que hoy en día denominaríamos el derecho penitenciario, es cuando se introduce la previsión legal de suspender dicha ejecución o de no comunicar la sentencia a pena de muerte a la mujer condenada; da la impresión de que el legislador no trataba de proteger la vida de la madre movido por motivos humanitarios sino la de su descendencia que, con base en la responsabilidad individual del delito, no tenía por qué sufrir las consecuencias de los delicta cometidos por sus mayores: sólo las personas autoras tendrían que cumplir con las penas. Son los derechos individuales los que imponen límites al derecho de castigar del Estado pero cabe pensar que la idea de prevención general y ejemplaridad –sobre todo en aquellos momentos históricos en que las ejecuciones públicas están presentes: todo el siglo XIX– son las que tiene presente el legislador autor de los citados códigos para seguir manteniendo la regulación.

3.-A modo de síntesis.

1.- A lo largo de las páginas previas se ha puesto de manifiesto la existencia de una excepción referida a la suspensión de la ejecución de la condena capital de la mujer embarazada, excepción que todavía está vigente en algunos de los ordenamientos jurídicos que mantienen la pena capital.

2.- Esta excepción ya estuvo prevista en época romana y se aplicó a todo tipo de mujeres libres o esclavas; tras ser recibida en la primera fase del derecho visigodo se tiene que esperar a la Baja Edad-Media para su "reaparición" en el derecho histórico castellano-leonés. En la Edad Moderna, los escritos de los juristas de la época demuestran que estamos ante una disposición aplicada usualmente en los casos en los que se produce la condena a muerte de la mujer embarazada, de la misma manera que permaneció en el articulado de los códigos del XIX y XX (con la excepción del Código Penal de 1932 de la IIª República) y sólo ha desaparecido en la España democrática a partir de la Constitución de 1978.

3.- Los textos jurídicos usualmente no exponen el fundamento de la disposición; ahora bien, su permanencia a lo largo de tantos siglos de historia con condiciones político-sociales tan diversas, conduce a suponer que pudieron ser diversas las razones.

a.- Desde mi punto de vista, en la regulación romana fueron determinantes para entender el por qué de esta disposición a.- de un lado los intereses del Estado en favorecer el nacimiento de nuevo/as ciudadano/as; b.- de otro los del pater familias en tener descendencia a la que transmitir el nombre y el patrimonio; c.- sin dejar de lado los intereses del dominus en ver aumentado su patrimonio al nacer un esclavo si la madre embarazada tenía dicha condición.

b.- En la regulación histórica de la Baja Edad Media castellano leonesa, si tenemos en cuenta lo establecido en Las Partidas, cabe pensar que la razón determinante que el legislador alfonsino tuvo presente a la hora de fundamentar el por qué de la suspensión de la pena capital de la mujer embarazada no fueron tanto razones humanitarias sino el principio de intransmisibilidad de la condena penal a los descendientes, en esto caso al nasciturus que es concebido como sujeto de derecho al que los delitos cometidos por sus mayores no pueden perjudicar por lo que habrá que esperar a su nacimiento para conocer de su causa y ejecutar la condena; en síntesis, se recoge el principio retributivo de la pena, concebida como una retribución individual que la mujer merece por el comportamiento delictivo; pero como la materialización de la condena se caracteriza en estos momentos históricos por su publicidad cabe pensar que un cierto carácter preventivo también subyacía en la mente del legislador al establecer la pena capital.

c.- La doctrina de los juristas del Antiguo Régimen consultada (Gregorio López, Antonio Gómez, Hevia Bolaños y Villadiego Vascuñana y Montoya) sigue argumentando con el principio de que la responsabilidad penal es individual e intransferible a los herederos y, en consecuencia, sólo las personas autoras de los delitos tendrían que cumplir con las penas, reproduciendo tanto la visión retributiva como la preventiva de la pena.

d.- Las diversas codificaciones de los siglos XIX y XX que regulan con ligerísimas variantes el supuesto no explican el por qué de la disposición, por lo que podríamos considerar que siguieron en vigor las razones dadas en las Siete Partidas que casaban perfectamente con el individualismo de la doctrina política liberal de algunos momentos históricos. Son los derechos individuales los que imponen límites al derecho de castigar del Estado teniendo muy claro que la responsabilidad penal es individual e intransferible a los herederos, por lo que sólo las personas autoras de los delitos tendrán que cumplir con las penas; pero junto con la idea de la retribución ya presente en las Partidas probablemente también las ideas de prevención general y ejemplaridad son las que tiene presente el legislador de los siglos XIX y XX para seguir manteniendo la regulación.

e.- La abolición, que tiene ahora rango constitucional, se fundamenta en el rechazo por parte del constituyente y de la opinión pública española de penas crueles e inhumanas, penas incompatibles con los fundamentos de una sociedad democrática y que ya no resultan las más adecuadas para cumplir los fines de prevención, retribución, ejemplaridad y defensa de la sociedad que históricamente se les habían atribuido.

Autor:

Dra. Rosa Mentxaka

PUBLICADO EN LA REVISTA INTERNACIONAL DE DERECHO ROMANO

Enviado por:

Ing. Lic. Yunior Andrés Castillo S.

"NO A LA CULTURA DEL SECRETO, SI A LA LIBERTAD DE INFORMACION"?

Santiago de los Caballeros,

República Dominicana,

2015.

"DIOS, JUAN PABLO DUARTE Y JUAN BOSCH – POR SIEMPRE"?

[1] Estas p?ginas deben insertarse en el ?mbito del proyecto de investigaci?n I + D: DER 2010-18019/JURI.

[2] Cito s?lo algunas de las m?ltiples referencias que tratan de estas cuestiones en los ?ltimos a?os como por ejemplo: Pena de Morte. Col?quio Internacional comemorativo do centenario da aboli?ao da pena de norte em Portugal, 3 vols., Facultade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra 1968?, mereciendo la pena destacar en el volumen segundo el art?culo de N. Hungria ?A pena de norte no Brasil?, Coimbra sin fecha pero 1968?, 173-185; Luis Arroyo, Paloma Biglino, William Schabas, Editores, Hacia la abolici?n universal de la pena capital, Valencia 2010, d?nde se recogen m?ltiples art?culos dedicados a analizar desde el papel de las Naciones Unidas en la abolici?n de la Pena de Muerte (W. A. Schabas, pp. 25-68), hasta la evoluci?n del discurso de los derechos humanos en el Consejo de Europa (J. Yorke, pp. 107-146), pasando por la exposici?n de la situaci?n en pa?ses americanos, como por ejemplo Brasil (S. Salomao Shecaira, ?Pena de muerte?, 215-228).

[3] La peine de mort au seuil du troisi?me millenaire. Hommage au prof. A. Beristain. Sous la direction de Robert Cario, Toulouse 1993, en el anexo sexto (pp. 188-194) recoge la lista de pa?ses abolicionistas y no abolicionistas, distinguiendo en los primeros entre los que hab?an abolido la pena en todos los supuestos (44), de aquellos otros que la hab?an abolido s?lo para los cr?menes de derecho com?n (16).

[4] Vid: J. Herrmann, ?La pena de muerte en Jap?n: un castigo absurdo?, en Pena de muerte, Fundamentos te?ricos para su abolici?n, compiladores: Gabriel Ignacio Anitua y Mar?a Ver?nica Yamamoto, Caba 2011, 267-297.

[5] A t?tulo de ejemplo, en el buscador Dialnet a 23 de enero del a?o 2013 se mencionan 386 documentos, siendo la mayor parte de dichos escritos cient?ficos producidos, no s?lo pero si sobre todo, en lengua espa?ola [http://dialnet.unirioja.es/servlet/busquedadoc?t=pena+de+muerte&db=1&td=todo].

[6] En este apartado merece citarse por ejemplo el art?culo de: E. Rapaport, ?The death penalty and gender discrimination?, en Law and Society Review 25/2 (1991) 367-383 al que se puede a?adir la bibliograf?a citada en: http://www.deathpenaltyworldwide.org/women.cfm [6.02.2012].

[7] Las Directrices de la UE sobre la pena de muerte presentan los objetivos y los elementos de la pol?tica de la Uni?n Europea (UE) relativa a la abolici?n universal de la pena de muerte. En los casos en que se aplica, la UE promueve que es importante que se cumplan una serie de normas m?nimas. La recomendaci?n III establece que ?No podr? imponerse la pena capital a: las personas que no hayan cumplido los 18 a?os en el momento de la comisi?n del delito, a las mujeres embarazadas o con hijos peque?os?.

[8] R. Hood, The death penalty. A world-wide Perspective, Oxford 1989, 62 nos informaba a fecha de publicaci?n (1989) de la pluralidad de situaciones que podemos encontrar sobre la ejecuci?n de la condena capital de la mujer embarazada en el derecho internacional. As? en algunos pa?ses como Kuwait la condena era autom?ticamente conmutada por cadena perpetua; en otros como los Emiratos ?rabes, Corea del Sur o Turqu?a se permit?a la ejecuci?n tras la entrega del ni?o; los hab?a que ejecutaban la sentencia tras un periodo de tiempo que pod?a variar (en Indonesia cuarenta d?as; en Egipto y Libia dos meses; en Jordania tres meses; en la Rep?blica ?rabe del Yemen demoraba la condena dos a?os mientras que Ruman?a delataba la ejecuci?n tres a?os); otros Estados como Mongolia o Guatemala no permit?an la ejecuci?n de mujer alguna, mientras que por el contrario hab?a lugares en los que se permit?a la ejecuci?n bajo leyes especiales militares y otros como Ir?n en los que la ejecuci?n de la mujer embarazada era perfectamente factible. Disponemos de informaci?n actualizada [6.02.2013] sobre este punto en http://www.deathpenaltyworldwide.org/women.cfm. Seg?n este informe, 84 Estados han promulgado leyes prohibiendo la ejecuci?n y adem?s ocho (Afganist?n, Gambia, Granada, Guayana, Liberia, San Vicente y Las Granadinas y Tanzania) han ratificado el pacto internacional de derechos civiles y pol?ticos; s?lo existe un pa?s en el mundo en el que una mujer embarazada puede ser legalmente ejecutada: San Crist?bal y Nieves. Respecto de los pa?ses que proh?ben la ejecuci?n de las mujeres embarazadas podemos distinguir dos categor?as: los que retrasan la ejecuci?n hasta despu?s del nacimiento (33 pa?ses) y los que conmutan la pena de muerte por cadena perpetua o prisi?n temporal (22). Por lo que se refiere al primer grupo (retrasan la ejecuci?n), en algunos pa?ses se especifica el periodo de gracia (desde 40 d?as en Marruecos a dos meses en Egipto, 3 en Bahrain y 3 a?os en Tailandia y la Rep?blica Centro Africana). En otros pa?ses como Chad, Ir?n, Jap?n, Libano y Corea del Sur la ejecuci?n se retrasa por un periodo de tiempo indefinido tras el nacimiento del hijo. Algunos pa?ses han ratificado la convenci?n africana de derechos y bienestar del ni?o que impide a los estados imponer la pena de muerte a madres de ni?os y j?venes [Benin, Rep?blica Democr?tica del Congo, Madagascar, Mauritania, Niger y T?nez). Respecto de los 22 pa?ses del segundo grupo (conmutan la pena de muerte), los hay que imponen a la mujer la cadena perpetua (Bahamas, Botsuana, Ghana, India, Kenia, Kuwait, Laos, Malawi, Malasia, Singapur, Sri Lanka, Uganda y Zambia) mientras que en otros como Malasia se sustituye por una pena de 20 a?os en prisi?n. Hay un grupo de 23 pa?ses que proh?ben la ejecuci?n, pero sobre los que resulta dif?cil determinar si retrasan la pena o la conmutan (China, Cuba, Guinea Ecuatorial, Indonesia, Jamaica, Jordania, Mongolia, Corea del Norte, Sierra Leona, Sudan del Sur, Surinam, Tanzania, USA, Vietnam y Zimbabue). Para concluir este panorama informativo es necesario mencionar seis pa?ses (Bangladesh, Eritrea, Etiopia, Iraq, Myanmar y Pakist?n) que otorgan a sus tribunales poder para decidir en cada caso c?mo se conmuta la pena capital.

[9] El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol?ticos que entr? en vigor el 23 de marzo de 1976, en su Art. 6.5 establece: ?No se impondr? la pena de muerte por delitos cometidos por personas de menos de 18 a?os de edad, ni se la aplicar? a las mujeres en estado de gravidez?, seg?n la versi?n reproducida en: http://www2.ohchr.org/spanish/law/ccpr.htm [4.02.2013].

[10] El art. 4.5: ?Capital punishment shall not be imposed upon persons who, at the time the crime was committed, were under 18 years of age or over 70 years of age; nor shall it be applied to pregnant women?, en http://www.oas.org/dil/treaties_B-32_American_Convention_on_Human_Rights.htm [4.02.2013].

[11] Parece claro que estos espect?culos p?blicos les entreten?an en sus momentos de ocio y cumpl?an un importante papel en la vida pol?tica del Imperio. Al respecto por ejemplo: U. E. Paoli, Urbs. La vida en la antigua Roma (Barcelona 1944) 261-274; E. Cantarella, I supplizi capital in Grezia e a Roma, Milano 1961; G. Kyle, Spectacles of death in ancient Rome, New York 1998; M. Gaddis, There is no crime for those who have Christ. Religious Violence in the Christian Roman Empire, Berkely-Los ?ngeles-London 2005, 16 ss. y M. Barden Dowling, Clemency and Cruelty in the roman world, Ann Arbor 2006.

[12] Vid. por ejemplo: S. McGlynn, By Sword and Fire. Cruelty and atrocity in medieval Warfare, London 2008.

[13] Vid. mi art?culo: ?Notas sobre la suspensi?n de la condena capital de la mujer embarazada en el Derecho Romano?, que ver? la luz en la revista: Fundamina. A Journal of Legal History. Southern African Society of Legal Historians.

[14] Natural de Tiro (Fenicia) fue disc?pulo de Papiniano y colaborador de Paulo; lleg? a ser praefectus praetorio (222-228 p. C.) bajo Caracalla muriendo asesinado en el a?o 228 p. C. Sobre ?l por ejemplo: G. Crif?, ?Ulpiano. Esperienze e responsabilit? del giurista?, en ANRW II/15 (1976) 708-789: D. Liebs, s. v. Domitius Ulpianus, en K. Sallmann, (Ed.), Handbuch der Lateinische Literatur IV, M?nchen 1997,176-177; T. Honor?, Ulpian. Pioneer of Human Rights, 2?. ed., Oxford 2002, 1-36 e Idem, s. v. Domicio Ulpiano, en R. Domingo, (Ed.), Juristas Universales. 1. Juristas antiguos, Madrid-Barcelona 2004, 208-211.

[15] F. Schulz, History of roman legal Science, Oxford 1953, 212-214 sostiene que en la antig?edad tard?a la obra sufri? cambios radicales y que la revisi?n efectuada desplaz? por completo el texto original. En cambio, Honor?, Ulpian, 114 la considera b?sicamente aut?ntica; tambi?n Liebs, [ n. 14 ] 178-179 destaca que ya antes del 320 hab?a sido objeto de peque?os glosemas y que durante los siglos IV y V est? acreditada su presencia en Egipto, Palestina y Constantinopla; a los compiladores justinianeos los m?s de 500 fragmentos les llegaron muy reducidos.

[16] Sobre Masurio Sabino v?ase por ejemplo: E. Varela, en Juristas Universales. 1. Juristas antiguos, Madrid-Barcelona 2004, 152-155.

[17] V?ase al respecto por ejemplo: D. Liebs, ?Rechtschulen und Rechtsunterricht im Prinzipat?, en ANRW II/15 (1976) 216; R. Astolfi, I libri tres iuris civilis di Sabino, Padova 1983, as? como la recensi?n de G. Luchetti, I Libri iuris civilis di Sabino, en AG 207 (1987) quien en las p?ginas 53 y ss. hace un repaso de la literatura roman?stica existente sobre la obra; como no fue directamente manejada por los compiladores su contenido se deriva de las citas existentes sobre ella, por lo que los especialistas han intentado reconstruir el sistema de Sabino tomando como base el reparto de las materias existentes en los comentarios a Sabino de Pomponio, Paulo y Ulpiano.

[18] B. Santalucia, Derecho Penal romano, Madrid 1990, 116-117 subraya que la crucifixi?n, exposici?n a las fieras o la hoguera se impon?an, bien en los cr?menes de mayor gravedad, bien en los casos de que los hubieran cometidos personas pertenecientes a clases sociales humildes (esclavos o humiliores); su imposici?n colocaba a la persona condenada en la condici?n de ?siervo de la pena? y en calidad de esclava se le privaba de toda capacidad jur?dica, su matrimonio se disolv?a, sus bienes eran confiscados y no pod?a ni recibir ni disponer por testamento.

[19] Aunque formalmente el texto no contiene una parte que podamos atribuir a Sabino ya que inicia con la referencia a Adriano y a su rescripto, el hecho de que proceda del comentario a Sabino nos puede permitir suponer que ya en ?poca de este jurista se hab?a planteado la cuesti?n respecto del estatus jur?dico de las personas nacidas de las mujeres ciudadanas romanas que fueran condenadas a pena capital. Hay que tener en cuenta que la filosof?a subyacente en la legislaci?n matrimonial de Augusto encaminada a fomentar la natalidad encajar?a perfectamente con la pr?ctica de demorar la ejecuci?n y facilitar el nacimiento de nuevos ciudadanos romanos.

[20] Seg?n Honor?, [ n. 14 ] 55, para expresar sus puntos de vista jur?dicos Ulpiano emplea la primera persona (ego, me, mihi, ego puto, ego autem puto, ego non puto, ego credo, ego opinor, ego quaero, etc.) como por ejemplo en nuestro caso el ego scio, lo que es poco frecuente en ?poca de los Severos.

[21] En este sentido J. Adam? Goddard, Palingenesia de las Sentencias de Paulo en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/643/4.pdf,1613. [29. 01. 2013].

[22] Seg?n Adam? Goddard, [http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/643/4.pdf]1613 la raz?n era defender los derechos hereditarios del no nacido como lo demuestra el hecho de que formara parte del t?tulo sobre el derecho del p?stumo. V. K?hne, ?Reas y Victimas?, en E. H?benreich-V. K?hne, Las Mujeres en Roma antigua. Im?genes y derecho, Lecce 2009, 139 ss. interpreta que la protecci?n no se produc?a respecto de la mujer o del ni?o por cuestiones humanitarias sino utilitaristas; en realidad se pretend?a proteger el poder del marido sobre el vientre de la mujer.

[23] Conforme a la edici?n de H. Musurillo, The acts of the christian martyrs, Oxford 1972, nr. 8, pp. 122-123.

[24] V?ase al respecto mis an?lisis de la misma en: R. Mentxaka, ?La pers?cution du christianisme ? l??poque de Septime Sev?re: Consid?rations juridiques sur la passion de Perp?tue et Felicit??, in ?glise et pouvoir politique. Actes des Journ?es internationales d?histoire du Droit d?Angers, Angers 1987, 63-82 y Eadem, ?G?nero y violencia(s) en la pasi?n de Perpetua y Felicidad?, en INDEX-Donne Famiglia e potere in Grecia e a Roma. [Studi per Eva Cantarella], 40 (2012) 447-474.

[25] En este sentido por ejemplo: G. Lanata, Gli atti dei martiri come documenti processuali, Milano 1973, 160. Sobre la comunidad cristiana de Cartago en este momento hist?rico: J. E. Salisbury, Perpetua?s Passion. The death and memory of a young roman Woman, New York-London 1997, 79-83.

[26] Mientras que en la versi?n latina no se precisa ni la ciudad, en la griega se habla de Thuburbus minor, enclave situado a unos cincuenta kil?metros de Cartago; no obstante ello, la mayor parte de los autores modernos tienden a ubicar los hechos referentes a la detenci?n y proceso en Cartago. Respecto de la fecha, mayoritariamente se acepta que sea el 203 si bien hay tambi?n una corriente que atribuye el martirio a la persecuci?n de Valeriano y Galieno unos cincuenta a?os m?s tarde. V?ase al respecto: Musurillo, [ n. 23 ] XXVI-XXVII; Lanata, [ n. 54 ] 158; Mentxaka, [ n 24-1987 ] 65-66; A. Wlosok, s. v. ?Passio Perpetuae et Felicitatis? (Par?grafo, 472.3), en K. Sallmann, (Ed.), Handbuch der Lateinische Literatur IV, M?nchen 1997, 424; V. Saxer, Atti dei martiri dei primi tre secoli, Padova 1989, 108; J. Amat, Introduction, texte critique, traduction commentaire et index a la Passion de Perp?tue et de F?licit? suivi des Actes. Sources Chr?tiennes, nr. 417, Paris 1996, 19-37; J. Leal, Actas latinas de m?rtires africanos, Madrid 2009, 61-62; P. Guyot-R. Klein, Das fr?he Christentum bis zum Ende der Verfolgungen. Eine Dokumentation, Darmstadt 1997, 357 y Salisbury, [ n. 25 ] 44-45.

[27] Sobre P. Septimio Geta, hijo de Septimio Severo y de Julia Domna v?ase: D. Kienast, R?mische Kaisertabelle, Darmstadt 1990, 165-167 con la bibliograf?a all? citada en la que por lo que se refiere a nuestro tema menciona un art?culo de T. D. Barnes, in JThS 19 (1968) 522 ss. en el que se propone como dies natalis el 7 de marzo. A ello se suma: A. Birley, Septimius Severus. The African Emperor, London-New York 2002, 153.

[28] Vid al respecto mi comentario sobre ello, [ n. 24-2012 ] 451 n. 36 donde analizo las interpretaciones dadas a la expresi?n ?conserva eius?.

[29] Traducci?n m?a del texto recogido en edici?n biling?e por Musurillo, [ n. 23 ] 284-287. 4.1. ?Entonces el gobernador a?adi?: Tu, Agape, ?Qu? dices?. ?Quieres hacer todas las cosas que nosotros, personas p?as, hacemos en honor de nuestros se?ores los emperadores y los C?sares?. Agape contest?: Esto no es f?cil, incluso para Satan?s; ?l no puede cambiar mi forma de razonar; nuestro razonamiento es invencible. El prefecto dijo: Y tu Quionia, ?Qu? dices?. Quionia contest?: Nadie puede cambiar mi razonamiento?; 4.3: Entonces ?l: Puesto que Eutichia est? embarazada, mientras tanto, sea vigilada en la c?rcel; 4.4. Entonces ley? la sentencia escrita en una hoja: Puesto que Agape y Quionia, con ?nimo rebelde, han actuado contra el divino decreto de nuestros se?ores Augusto y C?sares, y adem?s son seguidores del culto cristiano, hueco, anticuado y odioso para todas las personas p?as, he ordenado que sean quemados en la pira. Y despu?s a?adi?: Agat?n, Irene, Casia, Felipa y Eutiquia, debido a su juventud, por el momento tienen que ser retenidas en prisi?n?.

[30] Seg?n la edici?n de D. Ruiz Bueno, Actas de los m?rtires, 5? ed., Madrid 2003, 1038.

[31] Musurillo, [ n. 23 ] nr. 22, 279-293; Lanata, [ n. 25 ] 209-220.

[32] El acta griega se encabeza con el nombre de las tres m?rtires pero si tenemos en cuenta lo que se dice en el apartado 3.1 del texto sabemos que el soldado Casandro informa que junto con Agape, Quionia e Irene ha detenido tambi?n a Agat?n, Casia, Felipa y Eutiquia por no querer comer carne sacrificada a los dioses.

[33] En este sentido: Musurillo, [ n. 23 ] XlIII.

[34] En este sentido: Musurillo, [ n. 23 ] XlIII y Lanata, [ n. 25 ] 218.

[35] Se lo plantea as?: Mursurillo, [ n. 23 ] XlIII.

[36] Sobre este gobernador de Macedonia, Dulcecio v?ase por ejemplo O. SEECK, s. v. Dulcitius, in PWRE 5 (1905) 1783-1784 quien destaca el alto n?mero de oficiales con este nombre que existieron en el siglo IV p. C.

[37] Musurillo, [ n. 23 ] nr. 22, 4.1, 286-287.

[38] Musurillo, [ n. 23 ] nr. 22, 4.3, 286-287.

[39] Musurillo, [ n. 23 ] nr. 22, 4.4, 286-287.

[40] En este punto hay una diferencia entre el texto griego editado por Musurillo o Lanata y la edici?n latina del cardenal G. Sirleto (1514-1585) empleada por L. Surius y T. Ruinart, que omite cualquier referencia a la temprana edad de las protagonistas e incorpora un elemento de arbitrariedad en el gobernador y que conozco por J. Leal, [ n. 26 ] 1039: ??Agatho autem, Casia, Philippa et Irene, quoad mihi placuerit, serventur in carcere?.

[41] Adam? Goddard en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/4/1749/3.pdf p. 14, [29. 01. 2013] las data en ?poca de Diocleciano. Igualmente D. Liebs, Romische Jurisprudenz in Africa: mit Studien zu den pseudopaulinischen Sentenzen, Berlin 2005, 33 ss. fecha la obra a finales del siglo III p. C. Como se sabe, existen serias dudas sobre la autor?a de las Sentencias de Paulo, si sigui?ramos a E. Levy, Vulgarization of roman law in the early Middle Ages, en BIDR, 55-56 (1951) 226, afirmar?amos que nos encontramos ante una obra colectiva.

[42] Seg?n H. Heumann-E. Seckel, Handlexikon zu den Quellen des r?mischen Rechts, 11?. ed., Graz 1971, 119 el texto en este caso tiene el sentido de ?verurteilen?.

[43] Vid: Lex Romana Visigothorum. Ed. G. Haenel, Aalen 1962, Vol. 2, 348

[44] Sobre el Breviario puede consultarse por ejemplo: J. Gaudemet, Le Br?viaire d?Alaric et les Epitomes, en Ius Romanum Medii Aevi. Pars I 2 b aa B, Mediolani 1965, 3 ss.; G. Vismara, s. v. ?Lex Romana Visigothorum?, en LMA, V, M?nchen – Z?rich 1991, 1931; H. Siems, s. v. ?Lex Romana Visigothorum?, en HRG, II, Berlin 1978, 1940-1949; H. Nehlsen, Alaric II als Gestzgeber. Zur Geschichte der Lex Romana Visigothorum. Studien zu den germanischen Volksrechten, en Ged?chnitsschrift f?r W. Ebel, Frankfurt 1982,143-203; J. Morales Arrizabalaga, Ley, jurisprudencia y Derecho en Hispania romana visigoda, Zaragoza 1995,121-144.

[45] Por ejemplo: K. Zeumer, Historia de la legislaci?n visigoda, Barcelona, 1944, 13-119, R. de Ure?a y Smenjaud, La legislaci?n g?tico-hispana. Leges antiquiores-liber iudiciorum, Madrid 1905, 235 y P. D. King, Derecho y sociedad en el reino visigodo, Madrid 1981,19-41.

[46] Seg?n ?. L?pez-Amo Mar?n, ?El derecho penal espa?ol de la Baja Edad Media?, en AHDE 26 (1956) 338 el derecho penal que debe recibir el calificativo de ?espa?ol? –inspirado en el derecho germ?nico, el derecho romano y en el derecho can?nico– surge precisamente en este momento hist?rico ya que el de la Alta Edad Media, seg?n ?l, es un periodo de historia del derecho germ?nico.

[47] Seg?n la versi?n de:http://cdigital.dgb.uanl.mx/la/1080032624_C/1080032624_T1/1080032624_093.pdf, a [4.02.2013]. En J. de Azevedo Ferreira, Alfonxo X Foro Real. Volume 1. Edi??o e Estudio ling??stico, Lisboa 1987, 271 se vierte al portugu?s como sigue: Se alg?a moler per culpa que fa?a for iulgada pera norte ou a p?a de seu corpo e for prnhy, n? seya iusti?ada n? aya p?a nenh?a ata que seya parida.

[48] Como se sabe la obra legislativa de Alfonso X el Sabio ha dado lugar a un gran n?mero de controversias; por lo que se refiere al Fuero Real se discuten las fuentes en las que se bas?, la fecha en que se realiz? o su car?cter local o territorial. Vid. al respecto, por ejemplo: J. M. P?rez-Prendes, Curso de Historia del Derecho espa?ol. Volumen 1, Madrid 1989, 682-684; A. M. Hespanha, Hist?ria das instituti??es. ?pocas medieval e moderna, Coimbra 1982, 493 y, sobre todo: A. Palacios Alcaine, Alfonso X el Sabio. Fuero Real, Barcelona 1991, XXI-XXXVIII.

[49] Sobre la obra legislativa de dicho monarca v?ase por ejemplo: Palacios Alcaine, [ n. 48 ] XIII-XX y por lo que se refiere al derecho penal: E. ?lvarez Cora, ?El derecho penal de Alfonso X?, en Initium 16 (2011) 223-296.

[50] V?ase sobre ello: J. de Azevedo Ferreira, [ n. 47 ] as? como Idem, Alfonxo X Foro Real. Volumen II. Gloss?rio, Lisboa 1987.

[51] Sobre dicha pena v?ase por ejemplo: L?pez Amo, [ n. 46 ] 562 quien menciona que caen dentro de esta circunlocuci?n los azotes y las amputaciones de miembros varios (mano, pie, nariz, ojos, labios, etc.). F. Tom?s y Valiente, ?El derecho penal en la Monarqu?a absoluta?, en Francisco Tom?s y Valiente. Obras completas, Vol. 1, Madrid 1997, 469-470; en las p?ginas 420-421 al tratar del principio de desigualdad personal ante la ley penal, tambi?n subraya que en opini?n de los doctores italianos la pena corporal no se pod?a imponer a los nobles y se deb?a sustituir por la penas pecuniarias o el destierro, lo cual es perfectamente l?gico si se tiene en cuenta que en las propias Partidas se advert?a a los jueces el observar contra quien era la sentencia: si sierva, libre, etc.; por ejemplo el siervo ten?a que ?escarmenar? m?s crudamente que el libre. En la misma l?nea de subrayar la importancia de la clase social respecto de la forma de materializar la pena de muerte (horca, hoguera, decapitaci?n, etc.) nos informan P?rez-Prendes, [ n. 48 ] 1269 y E. Gacto, ?Aproximaci?n al Derecho penal de la Inquisici?n?, en J. A. Escudero (Ed.), Perfiles jur?dicos de la inquisici?n espa?ola, Madrid 1989, 183-185, por lo que se refiere a los delitos conocidos por la Inquisici?n; t?ngase en cuenta que la Inquisici?n fue creada por los Reyes Cat?licos por bula de primero de noviembre de 1478 y s?lo se suprimi? por decreto de 9 de marzo de 1820, por lo que a lo largo de tres siglos y medo de historia fueran muchas las mujeres que sufrieron la pena de muerte al igual que las torturas.

[52] Recordemos que por un pasaje de Ulpiano (Dig. 48,19,3) sabemos que se prohib?a tanto la ejecuci?n capital como la tortura (v?ase un breve comentario del texto en 2.1.1.2).

[53] En este sentido: G. Mart?nez D?ez, S. J., ?La tortura judicial en la legislaci?n hist?rica espa?ola?, en AHDE 32 (1962) 250 ss.

[54] As? Mart?nez D?ez, [ n. 53 ] 255. El mismo autor en la p?gina 267 subraya c?mo la pr?ctica de los tribunales hab?a creado un ?estilo? invocado por los jueces. Seg?n dicho estilo, el tormento s?lo ten?a lugar despu?s de concluido el periodo de prueba si no era plena. La tortura era aplicable a los delitos penados con muerte o penas corporales, existiendo una serie de excepciones entre las que se encontraba, la mujer encinta hasta pasados cuarenta d?as, o incluso un periodo mayor si lo requer?a la lactancia.

[55] Seg?n la versi?n de Las siete partidas glosadas por el licenciado Gregorio L?pez, Salamanca 1555, Vol. 3, Part. 7, 95

[56] La obra plantea m?ltiples problemas (finalidad, significado, contenido, posible autor?a, vigencia, nombre y momento de composici?n, proceso de elaboraci?n, fuentes, lugar de redacci?n y fecha) sobre los que se puede consultar por ejemplo: P?rez-Prendes, [ n. 48 ] 714-734; Seg?n la doctrina mayoritaria, se debe fechar all? por el a?o 1265, aunque los especialistas de la pen?nsula ib?rica no la han aceptado pac?ficamente, destacando en particular las cr?ticas de A. Garc?a Gallo, ?El libro de las leyes de Alfonso el Sabio: del Esp?culo a las Partidas?, en AHDE 21-22 (1951-1951) 345-451 e Idem, ?Nuevas observaciones sobre la obra legislativa de Alfonso X?, en AHDE 46 (1976) 609-670. Garc?a Gallo defendi? que la obra se pudo confeccionar por juristas an?nimos de finales del siglo d?cimo-tercero o inicios del d?cimo-cuarto. Adem?s de la literatura rese?ada, vid. tambi?n la numerosa bibliograf?a citada por m? en ?Sobre el concepto de regla jur?dica de Partidas 7,34 y sus posibles fuentes?, en Auctoritas. M?langes offerts au professeur O. Guillot, G. Constable-M. Rouche, (EEds.), Paris 2006, 567 n. 5.

[57] [ n. 47 ] 732.

[58] Vid. sobre ello el art?culo de ?lvarez Cora, [ n. 49 ] 283-296; R. Riaza, ?El derecho penal de las Partidas?, en Seminario de Derecho Penal dirigido por L. Jim?nez de As?a. Tomo I. Curso 1916-1917, Madrid 1922, 19-65 as? como E. Gacto, ?Los principios penales en Las Partidas?, en Rudimentos legales 3 (2000) 21-42.

[59] Gacto, [ n. 58 ] 39-41 menciona las diversas formas de llevar a cabo la pena de muerte recogidas en las Partidas y se?ala que la poena culei ?encubamiento?se aplic? todav?a en el a?o 1838 en la ejecuci?n de dos parricidas en Barcelona. Se detienen tambi?n con cierto detenimiento en ellas: M. Barbero Santos, ?La pena de muerte en el derecho hist?rico y actual?, en La pena de muerte. 6 respuestas, Valladolid 1975, 67 y C. Garc?a Vald?s, No a la pena de muerte, Madrid 1975, 57; L?pez Amo, [ n. 46 ] 562 indica los supuestos en los que era normal aplicar la pena de muerte, como por ejemplo: los delitos contra el Rey y el Estado, traici?n, falsificaci?n de moneda, etc., pero tambi?n se preve?a en algunos delitos contra las personas como el homicidio, el hurto con reincidencia o el rapto. Respecto de la materializaci?n de la pena se?ala que se ejecutaba unas veces simplemente en la horca ("in forquenlo"); pero otras veces, cuando el delito era especialmente peligroso para la sociedad, la pena de muerte no era sino el centro de una serie de tormentos: muerte de fuego por apostas?a; tormentos y muerte para el sodomita; muerte del traidor despu?s de arrastrado, etc.; Expone con detenimiento los diversos tipos penales Alvarez Cora, [ n. 48 ] 285-296.

[60] Sobre el car?cter personal de la responsabilidad penal ver por ejemplo: Gacto, [ n. 58 ] 36; A. Masferrer Domingo, Tradici?n y reformismo en la Codificaci?n penal espa?ola. Hacia el ocaso de un mito. Materiales, apuntes y reflexiones para un nuevo enfoque metodol?gico e historiogr?fico del movimiento codificador penal europeo, Ja?n 2003, 130 y 159.

[61] En este sentido v?ase p. ej. Partidas 7,31,9, ley que se encabeza con la prohibici?n de dar pena al hijo por el yerro del padre o a una persona por otra. Tambi?n recogen este principio: Fuero Juzgo 6, 1, 8 y Fuero Real 4, 5, 9.

[62] P?rez Prendes, [ n. 58 ] 1220 subraya como en el Medievo se evolucion? desde una responsabilidad colectiva muy arcaica y extremada, con un gran arraigo en la mentalidad general, hacia una individualizaci?n de la responsabilidad que aparece en los textos municipales m?s extensos y tard?os e introductores de una mentalidad romanizada. J. Ant?n Oneca, Derecho Penal, 2? ed. actualizada y puesta al d?a por Hern?ndez Guijarro y Beneytez Merino, Madrid 1986, 58 considera la transmisi?n de la responsabilidad como una de las caracter?sticas propias del derecho penal del antiguo r?gimen.

[63] Sobre la acepci?n de la expresi?n ?a sabiendas? para referirse a los delitos dolosos vid: Gacto, [ n. 58 ] 28 ss.

[64] No es la ?nica vez que en el derecho hist?rico espa?ol se encuentran referencias a este hecho; por ejemplo tambi?n en el Fuero de Teruel. Edici?n cr?tica, con introducci?n y traducci?n de J. Casta?? LLinas, Zaragoza 1991, 67 se reproduce el par?grafo 40 que lleva por t?tulo De eo qui mulierem pregnantem occiderit, y en el que se establece que cualquiera que mate a una mujer embarazada, si era declarado culpable respond?a por un doble homicidio.

[65] En este sentido: F. Tom?s y Valiente, La tortura en Espa?a, Barcelona 1994, 99.

[66] Qui?n puede mandar tormentar los presos, et en qu? tiempo et ? qu?les, se?ale claramente que estaban excepcionadas de la prueba de tormento a causa de su estado la mujer embarazada (?nin ? mujer que fuese pre?ada fasta que para?) seg?n la versi?n de Las siete partidas glosadas por el licenciado Gregorio L?pez, Salamanca 1555, tomo 3, Part. 7, 88-89.

[67] Seg?n la edici?n de Galo S?nchez, Fueros castellanos de Soria y Alcal? de Henares, Madrid 1919, 213.

[68] Sobre la formaci?n de los fueros extensos, elementos integrantes, etc. por ejemplo: vid. E. Gacto Fern?ndez, Temas de Historia del Derecho: Derecho medieval, Sevilla 1979, 66 ss.

[69] Sobre las acepciones de la palabra ?fuero? por ejemplo: Gacto Fern?ndez, [ n. 68 ] 61-62.

[70] Vid. sobre ello: P?rez-Prendes, [ n. 48 ] 551-553; Gacto Fern?ndez, [ n. 68 ] 101-102 as? como R. Gibert, ?Derecho municipal de Le?n y Castilla?, en AHDE 31 (1961) 731 ss. y con m?s detenimiento: G. Mart?nez D?ez, ?El fuero Real y el Fuero de Soria?, en AHDE 39 (1969) 545-562 e Idem, ?El fuero de Soria: G?nesis y fuentes?, en AHDE 76 (2006) 9-31.

[71] Quiz?s merezca la pena subrayar en este punto que, en los procesos inquisitoriales por magia y herej?a tuvieron un protagonismo grande las mujeres. Por ejemplo, M. V. Cabieces Ibarrondo, ?La pena de muerte en el se?or?o de Vizcaya?, en Estudios Deusto 27 (1979) 284 destaca como en 1500 se conocen en dicho se?or?o una serie de sentencias que ?en su mayor parte corresponden a mujeres? y menciona 16 supuestos en los que las mujeres son condenadas por herejes. Dichos tipos penales (magia y herej?a), seg?n expone J. M. Garc?a Mar?n, ?Magia e inquisici?n: Derecho Penal y proceso inquisitorial en el siglo XVII?, en J. A. Escudero, (Ed.), Perfiles jur?dicos de la Inquisici?n espa?ola, Madrid 1989, 246-248, entre otras sanciones recib?an la pena de muerte y siguiendo la pr?ctica habitual se aplicaba la tortura como medio para llegar al esclarecimiento de los hechos, quedando exceptuadas de la tortura, seg?n el autor manifiesta en la p?gina 267, las mujeres embarazadas con el fin de proteger la vida del futuro ser. Nos confirma esta idea de la vigencia de la norma en los procesos inquisitoriales, J. Contreras, ?Los moriscos ante el Santo Oficio del noroeste peninsular?, en J. A. Escudero, (Ed.), Perfiles jur?dicos de la Inquisici?n espa?ola, Madrid 1989, 665 quien al exponer las noticias que se han transmitido sobre el tribunal inquisitorial de Logro?o, menciona el caso de una mujer (Isabel Lardera) que ?estando desnuda ante el potro, declar? estar pre?ada. Vino una comadre la cual declar? no ser as??. Tom?s y Valiente [ n. 51 ] 467-469 expone las diversas formas de ejecuci?n de la pena capital durante los siglos XVI a XVIII indicando que, en algunas ocasiones, al no especificar las leyes el medio de ejecuci?n correspond?a a los jueces el establecerla, encontr?ndose referencias a la muerte por ballesta o saeta, la horca, el garrote, la hoguera, etc.; Tambi?n Garc?a Vald?s, [ n. 59 ] 59-62 informa sobre las diversas formas de materializar la pena de muerte durante los siglos XV a XVIII desde decapitaci?n con cuchillo y hacha hasta hoguera pasando por descuartizamiento, horca, asaetamiento, degollamiento, entonelamiento o encubamiento, etc.; existe un detenido estudio sobre los delitos y sus penas de E. ?lvarez Cora, La tipicidad de los delitos en la Espa?a moderna, Madrid 2012, en cuyas p?ginas podemos encontrar aquellos que estuvieron sancionados con la pena de muerte.

[72] Tom?s y Valiente, [ n. 51 ] 457 y 458.

[73] [ n. 66 ] 95.

[74] A. G?mez, Variae resolutionis iuris civilis, comunis & regni, tomis tribus distinctae, Venetiis 1735, Cap. XIII, nr. 37 306 citado conforme a la edici?n consultada el 28.02.1013 en http://www.bizkaia.net/foruliburutegia/index_foruliburutegia.htm, donde pone de manifiesto que no s?lo se suspend?a la pena capital sino tambi?n las penas de relegaci?n y tortura hasta que la mujer diera a luz mencionando tambi?n otra doctrina jur?dica. Sobre este autor por ejemplo: C. M. de Landecho, ?La teor?a jur?dica del delito en Antonio G?mez, en Estudios Penales. Homenaje al P. Juli?n Pereda en su 75 aniversario, Bilbao 1965, 229-247 pero, en particular, la p?gina 231 por lo que se refiere a su persona; en las p?ginas 232-233 hacer referencia a las 38 ediciones (trece del siglo XVI, trece del XVII y doce del XVIII, de las cuales once se hicieron en territorio espa?ol y 27 fuera de Espa?a) existentes de su obra que muestran su enorme difusi?n m?s all? de la pen?nsula.

[75] Vid. Curia Philipica de Hevia Bola?os (Primero y Segundo Tomo, Madrid 1790, parte III P. Juicio criminal, par?grafo 13, n. 17, 235-236 le?do el 27.02.2013 en https://play.google.com/books/reader?id=VpUOth1FWU0C&printsec=frontcover&output=reader&authuser=0&hl=es)] Respecto de la Curia y su autor (Juan de Hevia Bola?os) se puede consultar el art?culo de: G. Lohmann Villena, ?En torno a Juan de Hevia Bola?o. La inc?gnita de su personalidad y los enigmas de sus libros?, en AHDE 31 (1961) 121-161 as? como el de Santos M. Coronas, ?Hevia Bola?os y la Curia Philippica?, en AHDE 77 (2007) 77-93.

[76] Vid. Alonso de Villadiego Vascu?ana, Instrucci?n Pol?tica y pr?ctica judicial conforme al estilo de los Consejos, Audiencias y Tribunales de Corte y ordinarios del Reyno, Madrid 170 vista a 28.02.2013 en: http://www.bizkaia.net/foruliburutegia/index_foruliburutegia.htm, 89 nrs. 348-349

[77] Conozco esta informaci?n de Hevia Bola?os mediante Curia Philipica, [ n. 75 ] 235-236 le?do el 27.02.2013 en https://play.google.com/books/reader?id=VpUOth1FWU0C&printsec=frontcover&output=reader&authuser=0&hl=es)];

[78] Villadiego Vascu?ana [ n. 76 ] 89, 349 sostiene la necesidad de mantener con vida a la mujer hasta que la criatura se haya destetado en el supuesto de no haber nadie que se encargue de su amamantamiento.

[79] Antonio G?mez, [ n. 74 ] Cap. XIII, nr. 37, 306 donde expone la necesidad de que la madre alimente al hijo si no se encuentra una comadrona que se encargue de ello.

[80] En este sentido Hevia Bola?os, Curia Philipica, [ n. 75 ] 235-236 le?do el 27.02.2013 en https://play.google.com/books/reader?id=VpUOth1FWU0C&printsec=frontcover&output=reader&authuser=0&hl=es)];

[81] Este hecho se pone de manifiesto por ejemplo por la abolici?n de determinadas penas propias de la monarqu?a absoluta; vid. al respecto por ejemplo Garc?a Vald?s, [ n. 59 ] 63 ss. y Masferrer Domingo, [ n. 60 ] 161 ss., donde destacan la abolici?n de la tortura como medio de prueba, la infamia, la confiscaci?n de bienes o los azotes y la incorporaci?n del garrote como m?todo de ejecuci?n capital. Tambi?n Ant?n Oneca, [ n. 62 ] 60 ss. habla del derecho penal de este periodo como humanitario subrayando que la pena de muerte que en el Antiguo R?gimen se aplicaba a delitos de escasa gravedad ahora pas? a quedar reservada para contadas infracciones y no como pena ?nica sino como grado m?ximo de penalidad y siendo ejecutada de modo que consistiera en la simple privaci?n de la vida sin los antiguos suplicios encaminadas a hacer sufrir al reo. Barbero Santos, [ n. 59 ] 42 ss. defiende que en la primera mitad del siglo XVII se da un endurecimiento de las penas con trascendencia a los familiares as? como una gran arbitrariedad y un empleo excesivo de la pena capital. Este contexto da lugar a una reacci?n en sentido contrario y entrado en el siglo XIX algunos pa?ses empezaron a abogar por su abrogaci?n. J. Bar? Pazos, ?Historiograf?a sobre la codificaci?n del Derecho Penal en el siglo XIX?, en G. Rueda, (Ed.), Doce estudios de Historiograf?a contempor?nea, Madrid 1991,11-18 analiza los proleg?menos de la codificaci?n penal de la mano de sus autores y los estudios llevados a cabo respecto de ellos.

[82] Vid al respecto por ejemplo: E. Cuello Cal?n, Derecho Penal conforme al ?Codigo Penal, texto revisado de 1963?. Tomo I, parte general, 15? ed. Barcelona 1968, 774 nota una donde recoge estos datos de manera exhaustiva as? como bibliograf?a espa?ola sobre la pena de muerte del siglo XIX (p. ej. Concepci?n Arenal, Borso di Carminati, Pulido Fern?ndez, etc.) e inicios del XX.

[83] En este sentido por ejemplo: Masferrer Domingo, [ n. 60 ] 173.

[84] Seg?n la versi?n recogida en: http://www.usc.es/histoder/historia_del_derecho/textos.htm[6.02.2013].

[85] Sobre dicho c?digo y el debate existente entre los especialistas sobre si se aplic? en la pr?ctica o no y los argumentos existentes sobre ello v?ase por ejemplo: Ant?n Oneca, [ n. 62 ] 72-74; E. Gacto Fern?ndez, Temas de Historia del Derecho: Derecho del Constitucionalismo y de la Codificaci?n. II, Sevilla 1981, 39 ss.; E. De Benito Freile, ?Nuevas aportaciones al estudio sobre la aplicaci?n pr?ctica del C?digo Penal de 1822?, en Foro, Nueva ?poca 8 (2008) 41-68 disponible en internet a 21.02.2013: [http://dialnet.unirioja.es/servlet/busquedadoc?t=c%C3%B3digo+penal+1822&db=1&td=todo].

[86] Una s?ntesis breve pero muy documentada, bajo el ep?grafe de ?Consideraciones generales sobre el C?digo?, se encuentra en A. Asua Batarrita, La Reincidencia. Su evoluci?n legal, doctrinal y jurisprudencial en los c?digos penales espa?oles del siglo XIX, Bilbao 1982,17-21 y con mucho m?s detenimiento: J. Ant?n Oneca, ?Historia del C?digo Penal de 1822?, en Anuario del Derecho Penal y Ciencias Penales 18 (1965) 263-278, quien se detiene en los autores del c?digo, las fuentes, los debates, la vigencia y los juicios que mereci?. Masferrer Domingo, [ n. 60 ] 45 n 60 a?ade bibliograf?a espa?ola de los a?os sesenta y setenta y Bar?, [ n. 81 ] 25-29 al margen del propio c?digo tambi?n se fija en los proyectos posteriores.

[87] Vid. al respecto: Gacto Fern?ndez, [ n. 85 ] 47 ss.

[88] En este sentido: Gacto Fern?ndez, [ n. 85 ] 48-49.

[89] Garc?a Vald?s, [ n. 59 ] 64-65 y Masferrer Domingo, [ n. 60 ] 173-174 subrayan que si bien desde el Antiguo R?gimen se ven?a ejecutando por medio de la horca, una Real C?dula de 24 y 28 de abril de 1828 la sustituy? por el garrote.

[90] Esta regulaci?n cabe pensar que tal vez tuvo alg?n tipo de incidencia en la del c?digo de derecho penal brasile?o de 1830 que estableci? tanto la imposibilidad de juzgar a una mujer embarazada como la de ejecutar la pena de muerte hasta que hubieran transcurrido cuarenta d?as despu?s del parto (Art. 43. Na mulher prenhe n?o se executar? a pena de morte, nem mesmo ella ser? julgada, em caso de a merecer, sen?o quarenta dias depois do parto) tal como se recoge a 26.02.2013 en http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LIM/LIM-16-12-1830.htm. Cuello Cal?n, [ n. 82 ] 772 n. 3 subraya que en Brasil fue abolida por el art. 141, Par?grafo 31 de la Constituci?n salvo en lo previsto para tiempo de guerra en las leyes militares.

[91] Si bien yo no conozco fueros en los que se estableciera este plazo, Tomas y Valiente, [ n. 51 ] 458 subraya que algunos fueros municipales hab?an fijado un n?mero de d?as de aplazamiento despu?s del parto. Cabe pensar que, en consecuencia el redactor del c?digo del 22 tiene en cuenta la habitualidad del plazo y lo incorpora en el art?culo.

[92] Curiosamente tampoco lo va a estar en el art?culo correspondiente del C?digo Penal franc?s de 1810 [sobre ?l puede consultarse por ejemplo: A. Masferrer Domingo, ?Continuismo, reformismo y ruptura en la Codificaci?n penal francesa?, en AHDE 73 (2003) 420 ss.] que establec?a el retraso de la ejecuci?n sin fijar plazo alguno: Art. 27: ?Si une femme condamn?e ? mort se d?clare et s'il est v?rifi? qu'elle est enceinte, elle ne subira la peine qu'apr?s sa d?livrance? a 27 de febrero del 2013 en http://ledroitcriminel.free.fr/la_legislation_criminelle/anciens_textes/code_penal_1810/code_penal_1810_1.htm. y en el art?culo 67 del c?digo napolitano de 1819 que dice lo que sigue: ?Se una donna condannata a morte sia incinta, non soggiacer? alla pena se non dopo il parto? en Codice Penale per lo Regno delle due Sicilie. Parte seconda. Legge penali, 2? edizione uffiziale, Napoli 1819, 18. La impresi?n que produce la lectura de estos art?culos es que los c?digos iluministas recogen la idea de la suspensi?n de la ejecuci?n hasta despu?s del parto de la embarazada pero no disponen nada respecto del periodo de tiempo que es prudente esperar, hecho que si est? presente en el primer c?digo hispano, lo que hace pensar en la incorporaci?n al art?culo de una pr?ctica asentada en la sociedad del Antiguo R?gimen cuando se dilataba la ejecuci?n de la pena de la mujer embarazada, hecho que en alguna medida queda tambi?n confirmado por la informaci?n que hemos obtenido de la literatura jur?dica del XVI y XVII seg?n la cual lo habitual era mantener con vida a la mujer hasta que se destetara la criatura, en el supuesto de no haber sido posible encontrar a alguna persona que se hiciera cargo de su alimentaci?n.

[93] Seg?n la versi?n recogida a 21.02.2013 en: http://bvpb.mcu.es/es/consulta/resultados_navegacion.cmd?posicion=1&forma=ficha&id=134.

[94] V?ase al respecto: Asua Batarrita, [ n. 86 ] 122 ss.; Gacto Fern?ndez, [ n. 85 ] 50 ss.; Bar?, [ n. 81 ] 30-33; Ant?n Oneca, [ n. 62 ] 74-76 y Masferrer Domingo, [ n. 60 ] 45 n. 64 donde cita la escasa bibliograf?a existente, a la que se podr?a a?adir aunque yo no haya manejado directamente la obra: E. I?esta Pastor, El C?digo Penal Espa?ol de 1848, Universidad de Alicante, Valencia, 2011. En opini?n de Ant?n Oneca [ n. 62 ] 75 este c?digo destaca por recoger el principio de retribuci?n de las penas si bien no est? ausente el de la intimidaci?n general.

[95] Vid al respecto: Asua Batarrita, [ n. 86 ] 240 ss.; Gacto Fern?ndez, [ n. 85 ] 54-55; Bar?, [ n. 81 ] 34-40 y con m?s detenimiento: R. N??ez Barbero, La reforma penal de 1870, Salamanca 1969, 17 ss. as? como J. Ant?n Oneca, ?El C?digo penal de 1870?, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales 23 (1970) 235 ss.

[96] Seg?n Masferrer Domingo, [ n. 60 ] 174 en este c?digo se reserv? el garrote para la ejecuci?n de los delincuentes comunes y el fusilamiento para los del militar. Garc?a Vald?s, [ n. 59 ] 66 subraya que este c?digo establece de manera definitiva el garrote,

[97] As? lo califica Ant?n Oneca, [ n. 62 ] 75.

[98] Seg?n la versi?n reproducida a 22.02.2013 en: http://sirio.ua.es/libros/BDerecho/codigo_penal/ima0038.htm.

[99] Para Gacto Fern?ndez, [ n. 85 ] 56 los 626 art?culos divididos en tres libros no supusieron desde el punto de vista t?cnico avance; N??ez Barbero, [ n. 95 ] 57 ss. destaca el car?cter m?s humanitario y benigno de la reforma que la precedente por hacer desaparecer pr?cticamente la cadena perpetua; Ant?n Oneca, [ n. 62 ] 77 se?ala que las modificaciones de car?cter t?cnico respecto del c?digo anterior fueron escasas y que recogi? como elemento fundamental el correccionalismo; Masferrer Domingo, [ n. 60 ] 46 con la bibliograf?a de las notas 66 y 67 donde cita tanto los art?culos como la monograf?a existente sobre dicho c?digo.

[100] Tampoco seg?n Masferrer Domingo, [ n. 60 ] 174 este c?digo introdujo reformas respecto de las formas de ejecuci?n del c?digo de 1848.

[101] Vid.: Garc?a Vald?s, [ n. 59 ] 68 -69; Gacto Fern?ndez, [ n. 85 ] 57 y N??ez Barbero, [ n. 95 ] 55 y 61.

[102] Seg?n la versi?n obtenida a 21.02.2013 en: www.boe.es/datos/pdfs/BOE/1928/257/A01450-01526.pdf.

[103] Ant?n Oneca,[ n. 62 ] 78 cita los de Silvela (1884), los del C?digo Penal de la Marina de guerra (1888) y el de Marruecos (1914) como previos al reto que asumi? el general Primo de Rivera de acometer la empresa del nuevo C?digo.

[104] Vid al respecto: Gacto Fern?ndez, [ n. 85 ] 61-62 y Ant?n Oneca, [ n. 62 ] 79-80.

[105] Vid. Barbero Santos, [ n. 59 ] 76 y Masferrer Domingo, [ n. 60 ] 178. El primero de los autores destaca que como consecuencia de la ejecuci?n en Murcia de Josefa G?mez ?La Perla?, la campa?a llevada a cabo por el doctor Pulido es la que pone fin a la ejecuci?n p?blica a partir del 9 de abril de 1900. Garc?a Vald?s, [ n. 59 ] 66-67 reproduce textualmente los art?culos 102 a 104 de dicho texto jur?dico donde se reconduce la ejecuci?n a la prisi?n, especificando las personas que pueden asistir y la forma de llevar a cabo el entierro.

[106] Sobre ?l vid. Ant?n Oneca, [ n. 62 ] 80-81.

[107] Vid. Gacto Fern?ndez, [ n. 85 ] 63; Ant?n Oneca, [ n. 62 ] 81 y Masferrer Domingo, [ n. 60 ] 174 subrayan que se introdujo s?lo para determinados delitos de terrorismo y bandolerismo por ley de 11 de octubre de 1934.

[108] Vid. al respecto: Gacto Fern?ndez, [ n. 85 ] 64-65.

[109] Cuello Cal?n, [ n. 82 ] 775 y A. Quintano Ripoll?s, Comentarios al C?digo Penal, 2? ed., Madrid 1966, 400.

[110] ?Todos tienen derecho a la vida y a la integridad f?sica y moral, sin que, en ning?n caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra?. La disposici?n recogida en el C?digo penal militar de 1985 que permit?a la pena de muerte en tiempos de guerra (art. 24/1) se suprimi? por una disposici?n de 20 de noviembre de 1995, por lo que, en verdad, s?lo a partir de este momento la pena de muerte qued? abolida en nuestro ordenamiento jur?dico.

[111] Vid. el comentario a este art?culo que lleva a cabo G. Rodr?guez Mourullo, ?Derecho a la vida y a la integridad personal y abolici?n de la pena de muerte?, en Revista de Derecho P?blico. Comentarios a la legislaci?n penal. Tomo I. Derecho Penal y Constituci?n, Madrid 1982, 61-95.