Discrecionalidad y Arbitrariedad en las Contrataciones

Introducción

Con el presente trabajo busco destacar y dar una pequeña reseña de algunos aspectos relacionados con la discrecionalidad en la Administración Pública, sus elementos, clases y límites.

Procederé a hablar sobre ellos, mencionando y analizando sus diferentes facetas en la Función Pública. El hilo temático que mantendré será enfocado en nuestro país, claro está que estos aspectos es una corriente en la que muchos países se encuentran inmersos.

El principio de discrecionalidad es un escudo protector de la libertad frente al poder. En efecto, se trata de un principio que guía y controla la actividad estatal, no solo respecto de sus ciudadanos, sino también respecto de otros estados. En consecuencia, el mencionado principio tiene un fuerte arraigo en el Estado constitucional y se aplica en numerosas áreas del derecho.

Así, en los diversos ámbitos de aplicación del principio de discrecionalidad, desde el derecho internacional público hasta el derecho administrativo, este tiene como propósito erigirse como una barrera contra la arbitrariedad de la intervención estatal, bien sea en los derechos de sus ciudadanos o en los de otros estados. La contratación estatal no es la excepción. Según se sostiene en este ensayo, cuando una entidad contratante, en uso de sus potestades discrecionales, determina los requisitos para que los particulares contraten con ella, está interviniendo en la libertad de esos particulares para contratar con el Estado. En consecuencia, esa intervención, para ser legítima, debe ser proporcional. Más aún, como se demostrará más adelante, la garantía de la libertad para contratar con el Estado tiene importantes repercusiones económicas.

Para lo anterior, este ensayo abarcará los siguientes temas: en primer lugar, el problema de la arbitrariedad en la determinación de los requisitos para contratar con el Estado. En segundo lugar, la aplicación del principio de discrecionalidad en el derecho internacional y comparado, en diversas áreas del derecho. En tercer lugar, la justificación de que se deben exigir requisitos proporcionales para contratar con el Estado, notablemente por tratarse de una cuestión de legitimidad y eficiencia de las actuaciones estatales. En cuarto lugar, la justificación de la aplicación del principio de discrecionalidad en derecho administrativo en el marco de las actuaciones discrecionales de la Administración que afectan derechos de particulares En quinto lugar, la estructura del principio de discrecionalidad y de la ponderación. En sexto lugar, las principales objeciones a la discrecionalidad y a la ponderación, y respuestas a esas objeciones.

Y, por último, la aplicación del principio de discrecionalidad en la determinación de los requisitos para contratar con el Estado, aplicando el juicio de proporcionalidad.

OBJETIVOS:

• 1. Destacar y dar alguna reseña de los aspectos relacionados con la Discrecionalidad y la Arbitrariedad en la administración pública.

• 2. Estudiar los elementos en la Administración Pública.

• 3. Dar a conocer las clases de discrecionalidad en la Administración Publica.

• 4. Estudiar los limites en la Administración Publica

• 5. Analizar las diferentes facetas en la administración pública.

Antecedentes

El principio de discrecionalidad es un escudo protector de la libertad frente al poder. En efecto, se trata de un principio que guía y controla la actividad estatal, no solo respecto de sus ciudadanos, sino también respecto de otros estados. En consecuencia, el mencionado principio tiene un fuerte arraigo en el Estado constitucional y se aplica en numerosas áreas del derecho.

Así, en los diversos ámbitos de aplicación del principio de discrecionalidad, desde el derecho internacional público hasta el derecho administrativo, este tiene como propósito erigirse como una barrera contra la arbitrariedad de la intervención estatal, bien sea en los derechos de sus ciudadanos o en los de otros estados. La contratación estatal no es la excepción. Según se sostiene en este ensayo, cuando una entidad contratante, en uso de sus potestades discrecionales, determina los requisitos para que los particulares contraten con ella, está interviniendo en la libertad de esos particulares para contratar con el Estado. En consecuencia, esa intervención, para ser legítima, debe ser proporcional. Más aún, como se demostrará más adelante, la garantía de la libertad para contratar con el Estado tiene importantes repercusiones económicas.

Para lo anterior, este ensayo abarcará los siguientes temas: en primer lugar, el problema de la arbitrariedad en la determinación de los requisitos para contratar con el Estado. En segundo lugar, la aplicación del principio de discrecionalidad en el derecho internacional y comparado, en diversas áreas del derecho. En tercer lugar, la justificación de que se deben exigir requisitos proporcionales para contratar con el Estado, notablemente por tratarse de una cuestión de legitimidad y eficiencia de las actuaciones estatales. En cuarto lugar, la justificación de la aplicación del principio de discrecionalidad en derecho administrativo en el marco de las actuaciones discrecionales de la Administración que afectan derechos de particulares En quinto lugar, la estructura del principio de discrecionalidad y de la ponderación. En sexto lugar, las principales objeciones a la discrecionalidad y a la ponderación, y respuestas a esas objeciones.

Y, por último, la aplicación del principio de discrecionalidad en la determinación de los requisitos para contratar con el Estado, aplicando el juicio de proporcionalidad.

Discrecionalidad y arbitrariedad

La arbitrariedad y la discrecionalidad constituyen conceptos jurídicos totalmente diferentes y opuestos. Como quedó anotado en líneas anteriores, la discrecionalidad es el ejercicio de potestades previstas en la ley, pero con cierta libertad de acción, escogiendo la opción que más convenga a la administración. En este caso, la administración toma su decisión en atención a la complejidad y variación de los casos sometidos a su conocimiento, aplicando el criterio que crea más justo a la situación concreta, observando claro está los criterios generales establecidos en la ley. La discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad, sino el ejercicio de una potestad legal que posibilita a la administración una estimación subjetiva, que le permita arribar a diferentes soluciones, pero siempre respetando los elementos reglados que se encuentren presentes en la potestad.

Y sobre todo, entendiendo que la solución que se adopte debe necesariamente cumplir la finalidad considerada por la Ley, y en todo caso la finalidad pública, de la utilidad o interés general.

Por el contrario, la arbitrariedad se caracteriza por patentizar el capricho de quien ostenta el poder, en determinados casos. Lo arbitrario está en contra del principio constitucional de seguridad jurídica, puesto que el administrado se ve imposibilitado de actuar libremente por el temor a ser sancionado por el simple capricho o antojo de la autoridad, por lo tanto, la arbitrariedad no constituye una potestad reconocida por el derecho, sino mas bien, una definición que se halla fuera del derecho o, como se señala, una manifestación de poder social ajena al derecho. El elemento que permite diferenciar la potestad discrecional de la arbitrariedad constituye la motivación, ya que en cualquier acto discrecional, la autoridad está obligada a expresar los motivos de su decisión, cosa que no ocurre con la arbitrariedad, pues resulta absurdo exigir una motivación a quien actúa al margen de la ley.

Elementos de la discrecionalidad

En todo acto discrecional hay elementos reglados suficientes como para no justificarse de ninguna manera una abdicación total del control sobre los mismos . El control de estos elementos reglados permite, pues, un primer control externo de la regularidad del ejercicio de la potestad discrecional. La discrecionalidad, justamente porque es una potestad atribuida como tal por el ordenamiento, sólo puede producirse legítimamente cuando respeta esos elementos reglados que condicionan tal atribución.

Para que se produzca desviación de poder no es necesario que el fin perseguido sea un fin privado, un interés particular del agente o autoridad administrativa, sino que basta que dicho fin, aunque público, sea distinto del previsto y fijado por la norma que atribuya la potestad.

El vicio de desviación de poder es un vicio de estricta legalidad. Lo que se controla a través de esta técnica es el cumplimiento del fin concreto que señala la norma habilitante y ese control se realiza mediante criterios jurídicos estrictos y no mediante reglas morales.

Es preciso distinguir lo que es el ejercicio de una potestad discrecional de lo que es la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados. En el concepto jurídico indeterminado no hay posibilidad de elección entre varias alternativas, sino que sólo cabe la búsqueda de una solución justa a través de un proceso aplicativo de la norma.

Por diferencia de esa manera de actuar, el ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración comporta un elemento sustancial diferente: La inclusión en el proceso aplicativo de la Ley una estimación subjetiva de la propia Administración con la que se completa el cuadro legal que condiciona el ejercicio de la potestad o su contenido particular. Ha de notarse, sin embargo, que esa estimación subjetiva no es una facultad extra-legal, que surja de un supuesto poder originario de la Administración, anterior o marginal al Derecho; es, por el contrario, una estimación cuya relevancia viene de haber sido llamada expresamente por la Ley que ha configurado la potestad y que se la ha atribuido a la Administración justamente con ese carácter. No hay, pues, discrecionalidad al margen de la Ley, sino justamente sólo en virtud de la Ley y en la medida en que la Ley haya dispuesto."

Entonces los actos administrativos pueden estar compuestos por elementos reglados y por elementos discrecionales. Por ello, dispone el artículo 15 de la Ley General de la Administración Pública:

"1. La discrecionalidad podrá darse incluso por ausencia de ley en el caso concreto, pero estará sometida en todo caso a los límites que le impone el ordenamiento expresa o implícitamente, para lograr que su ejercicio se da eficiente y razonable.

2. El Juez ejercerá contralor de legalidad sobre los aspectos reglados del acto discrecional y sobre la observancia de sus límites."

En el caso del acto mediante el cual el Consejo de Gobierno decide iniciar un procedimiento administrativo y procede a nombrar al órgano director de éste, necesariamente existe una combinación de elementos discrecionales y elementos reglados. Así, si en la ley se establece expresamente que tal nombramiento debe recaer en el Secretario del Consejo, éste es un elemento reglado de ese acto. Por lo tanto, ese aspecto no podrá ser variado por la Administración.

"Los elementos de un acto administrativo están reglados cuando el Ordenamiento jurídico los configura. Los elementos de un acto administrativo son discrecionales cuando aquél no los configura y entonces su autor puede configurarlos dentro de los límites fijados por el Ordenamiento jurídico.

El Ordenamiento jurídico cuando no regula los elementos de un acto permite implícitamente que la Administración los configure discrecionalmente…"(José María Boquera Oliver, Estudios sobre el acto administrativo, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1985, pp. 96).

La discrecionalidad ha venido siendo controlada mediante los elementos reglados del acto administrativo (potestad, competencia, fin), y otras técnicas alternas tales como el control de los hechos determinantes (motivo), la distinción entre discrecionalidad y conceptos jurídicos indeterminados y los principios generales del derecho.

En nuestro ordenamiento jurídico administrativo, la LGAP configura una serie de límites expresos e implícitos impuestos por el ordenamiento jurídico (art. 15.1 LGAP) para encauzar el ejercicio de las potestades discrecionales dentro del bloque de la legalidad, tenemos así el principio de razonabilidad de los arts. 16.1 y 216.1 ibíd. conforme al cual en ningún caso se pueden realizar actuaciones contrarias a las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica o a los principios elementales de justicia, lógica o conveniencia.

Es así como tales reglas y principios meta jurídicos integran el ordenamiento jurídico administrativo —arts. 158.4 y 160 ibíd. — y el juez deberá controlar la conformidad o no dela actuación administrativa con tales parámetros de fiscalización (art. 16.2 ibíd.).

De no ser por tales límites la administración contaría con un campo fértil para toda clase de arbitrariedades y desmanes.

Clases de discrecionalidad

Se precisa que la discrecionalidad es el arbitrio, esto es la toma de decisiones sobre un asunto determinado, que se encuentra motivado por la búsqueda constante del interés público. Tal es el norte que sigue la discrecionalidad.

De igual manera, ella se asocia de modo vinculante con las decisiones que en todo momento y por la propia razón de su génesis, desarrollo y vida futura presenta la Administración Pública.

• La Discrecionalidad Administrativa.

El paradigma propio del orden constitucional que rige el Estado Social de Derecho, nos ayuda a comprender que el ejercicio del poder público debe ser practicado conforme a los estrictos principios y normas derivadas del imperio de la Ley, no existiendo por tanto, actividad pública o funcionario que tenga plena libertad para ejercer sus funciones, las cuales se hallan debidamente regladas en las normativas respectivas.

Sin embargo, como las actividades que cumple la administración pública son múltiples y crecientes, la ley no siempre logra determinar los límites precisos dentro de los cuales debe actuar la administración en su quehacer cotidiano, es por ello entonces que el ordenamiento jurídico atribuye a la administración dos tipos de potestades administrativas: las regladas y las discrecionales.

La potestad reglada es aquella que se halla debidamente normada por el ordenamiento jurídico; en consecuencia, es la misma ley la que determina cuál es la autoridad que debe actuar, en qué momento y la forma como ha de proceder, por lo tanto no cabe que la autoridad pueda hacer uso de una valoración subjetiva, por tanto "La decisión en que consista el ejercicio de la potestad es obligatoria en presencia de dicho supuesto y su contenido no puede ser configurado libremente por la Administración, sino que ha de limitarse a lo que la propia Ley ha revisto sobre ese contenido de modo preciso y completo".

Es importante distinguir a la discrecionalidad de la arbitrariedad, estas categorías constituyen conceptos jurídicos totalmente diferentes y opuestos. La discrecionalidad es el ejercicio de potestades previstas en la ley, pero con cierta libertad de acción, escogiendo la opción que más convenga a la administración. En este caso, la administración toma su decisión en atención a la complejidad y variación de los casos sometidos a su conocimiento, aplicando el criterio que crea más justo a la situación concreta, observando claro está los criterios generales establecidos en la ley. Por el contrario, la arbitrariedad se caracteriza por patentizar el capricho de quien ostenta el poder, en determinados casos. Lo arbitrario está en contra del principio constitucional de seguridad jurídica, puesto que el administrado se ve imposibilitado de actuar libremente por el temor a ser sancionado por el simple capricho o antojo de la autoridad, por lo tanto, la arbitrariedad no constituye una potestad reconocida por el derecho, sino más bien, una definición que se halla fuera del derecho o, como se señala, una manifestación de poder social ajena al derecho. El elemento que permite diferenciar la potestad discrecional de la arbitrariedad constituye la motivación, ya que en cualquier acto discrecional, la autoridad está obligada a expresar los motivos de su decisión, cosa que no ocurre con la arbitrariedad, pues resulta absurdo exigir una motivación a quien actúa al margen de la ley.

• Discrecionalidad Reglamentaria

Es la atribución constitucional otorgada a la Administración, y que constituye el poder de contribuir a la formación del ordenamiento jurídico mediante la creación de normas escritas (artículo 140, incisos 3 y 18 de la Constitución Política). La particularidad del reglamento es precisamente el ser una norma secundaria y complementaria de la ley, cuya esencia es su carácter soberano (solo limitada por la propia Constitución), en la creación del Derecho.

Como bien lo resalta la más calificada doctrina del Derecho Administrativo, la sumisión del reglamento a la ley es absoluta, en varios sentidos: no se produce más que en los ámbitos que la ley le deja. No puede intentar dejar sin efecto los preceptos legales o contradecirlos, no puede suplir a la ley produciendo un determinado efecto no querido por el legislador o regular un cierto contenido no contemplado en la norma que se reglamenta.

Para la doctora Magda Inés Rojas "La potestad reglamentaria es el poder en virtud del cual el Poder Ejecutivo dicta reglamentos lo que le permite intervenir activamente en la formación del ordenamiento jurídico, aunque con eficacia jurídica inferior a la ley. Por lo que el Poder Ejecutivo es no solo sujeto pasivo del ordenamiento sino órgano parcialmente formador de su propio ordenamiento, no obstante las anteriores exposiciones, parecen referirse únicamente a un tipo de reglamento, el ejecutivo, obviando, la existencia del denominado reglamento autónomo y la posibilidad de otros entes de crear su propia reglamentación, aunque se destaca esto último, de una manera excepcional. La Administración Pública, de conformidad con el numeral 11 de la Ley General de la Administración Pública, se encuentra sometida al bloque de legalidad en todas sus actuaciones – realización de actos o prestación de servicios. Dentro de sus facultades, se encuentra la emisión de actos de carácter general y cuando tengan alcance normativo, son conocidos como reglamentos o decretos reglamentarios.

• Discrecionalidad de planificación

Cuando los ayuntamientos elaboran el planeamiento urbanístico, ejercen una potestad pública en materia de planificación. Esta potestad se caracteriza por su carácter discrecional, que significa que tienen un cierto margen de apreciación valorativa para elegir entre las distintas opciones de planificación, la que mejor considere que cumple los intereses generales.

Ahora bien, lo interesante es saber cuál es el límite entre la discrecionalidad que ejerce un ayuntamiento en la planificación y la arbitrariedad, que está expresamente prohibida en el marco jurídico del ejercicio de potestades públicas, como principio esencial de un modelo de estado democrático y de derecho.

Para que el planeamiento no sea arbitrario y se ajuste a su discrecionalidad técnica, esencialmente debe ser racional, lógico y sobre todo respetar aquellos límites de dicha discrecionalidad establecida por las normas urbanísticas, como es el caso de los estándares urbanísticos. Dicha racionalidad obliga a la exposición de los distintas opciones de planificación y la justificación de la opción elegida en la memoria del planeamiento.

Para el caso de que un planeamiento urbanístico sea arbitrario en algunas de sus determinaciones, puede ser objeto de recurso contencioso administrativo en el que se deberá justificar técnicamente que la ordenación urbanística excede de la discrecionalidad técnica del planeamiento.

• Discrecionalidad de Iniciativa

Es aquella que se encuentra referida a la capacidad de crear servicios, promover actividades públicas, mediadas de fomento y asistencia. Este tipo se caracteriza por poseer un alto contenido político, lo que atenúa el control judicial sobre la misma.

La Administración Pública se ve inmersa en un proceso continuo y acelerado de modernización con el doble objetivo de prestar cada vez mejores servicios al ciudadano y a las empresas, y a la vez optimizar el uso de los recursos públicos, creados y mantenidos con los impuestos de aquellos.

En este marco la modernización del Estado promueve procesos de mejora de la estructura y el funcionamiento de los servicios públicos, de la aplicación de estándares de calidad, propiciando un cambio en los paradigmas de la gestión pública.

La mejora de la gestión es la expresión de un Gobierno comprometido con el desarrollo económico, social y cultural de un país, la cual se logra incentivando los procesos de mejora continua e innovación en todas las instituciones públicas.

Dentro de este concepto, el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica en coordinación con la Dirección General de Servicio Civil desarrollan el programa "Premio Nacional a la Calidad y Reconocimiento a Prácticas Promisorias en la Gestión Pública", como una iniciativa que busca promover una cultura de excelencia en la prestación de los servicios públicos.

• Discrecionalidad Política

En cuanto a ella, esto es a la discrecionalidad mayor, el arbitrio es más evidente al momento del actuar, pues él se desplaza con absoluta libertad. Empero, cuando decimos «total libertad» no estimamos ajeno al vuelo de la misma que dicho recorrido que haga se desenvuelva en los cielos de la legalidad y aún más del cosmos del orden jurídico, empezando, es evidente, desde la Constitución.

Se da en los supuestos de que la ley expresa o tácitamente faculta al órgano titular de dicha potestad para valorar aspectos de orden político, así como consecuencias derivadas de dichas decisiones. No obstante, esta decisión está inmersa en todas las demás discrecionalidades.

Dicha discrecionalidad, en lo esencial, está sujeta al control político y, residualmente, al control jurisdiccional, en cuanto a la corroboración de su existencia institucional o legal, su extensión espacial y material, tiempo de ejercicio permitido, forma de manifestación jurídica y cumplimiento de las formalidades procesales.

• Discrecionalidad técnica

En este caso la ley confiere al órgano la facultad de decidir de acuerdo a evaluaciones de orden técnico y está orientada por conceptos jurídicos indeterminados. Según algunas corrientes se trata de la aplicación pura de la discrecionalidad en todas sus corrientes. En este apartado en donde se está más sujeto a actos arbitrarios, inciertos u oponibles a derecho.

Aquella se da en decisiones de la Administración difícilmente contrastables por exigir de criterios de carácter técnico: existe discrecionalidad técnica, por ejemplo, en las decisiones de la comisión evaluadora de unas oposiciones.

• Discrecionalidad tácita

Consiste en el margen de libertad con el que cuenta la administración para tomar decisiones en un momento determinado, de manera rápida y eficaz en las situaciones de hecho que lo requiera. Normalmente estas decisiones se toman de manera rápida, en un estado de urgencia, de eminente peligro o mejor aun ante emergencias que puedan presentarse, ya sean el campo económico, social. Etc.

El control sobre esas decisiones no son sencillas, ya que no es posible reproducir en un proceso, es decir, en frio, la situación de eminencia que le dio origen.

• Discrecionalidad de gestión

Esta abarca todas las decisiones discrecionales que toma la administración, ante la ausencia o imprevisiones de la ley.

En cualquier caso podemos decir que gestionar significa utilizar el conocimiento como mecanismo para facilitar una mejora continua y también asumir que se puede actuar sobe el sistema.

Gestionar no es solo ejercer la autoridad sobre una jerarquía.

Desde el enfoque de la gestión pública no existe separación entre la política y la gestión. La gestión se va a llevar a cabo a través de redes, es decir, no solamente los actores. Las nuevas corrientes de estudio dice que no se utilizan ya "administrador" sino "gestor"

No podemos olvidar que para que la gestión alcance los objetivos que hay que articular mecanismos de participación. Con esos mecanismos se va a intentar identificar los valores que articulan la lógica institucional o las reglas del juego. Contexto en el que emerge esta subdisciplina de la Gestión Pública ante las dificultades que tenían las Administraciones Públicas.

Límites a la facultad discrecional

Todo acto de autoridad debe sujetarse a un ordenamiento jurídico para que su actuar sea

permitido, es entonces que esto implica la existencia de límites dentro de los cuales la discrecionalidad tampoco escapa.

Es por ello, una prioridad señalar, que los límites de la discrecionalidad, según el maestro Rafael Martínez Morales, pueden entenderse como una evaluación de los motivos o razones que motivan el acto, así también serán objeto a seguir los fines que se persiguen con dichos motivos o razones.

En virtud de lo anterior, la discrecionalidad no puede ser una potestad ilimitada de la Administración Pública, apareciendo el Estado de Derecho que controlará cualquier posibilidad de la existencia de un acto caprichoso nacido con el pretexto del ejercicio de una facultad discrecional.

Dicho Estado de derecho se valdrá de la Vía administrativa y Judicial para que dicho acto administrativo discrecional se sujete a los límites que la ley y la doctrina dominante toman como necesarios, para que el acto administrativo discrecional se desenvuelva

dentro de un contexto de juridicidad.

Dentro de los límites que nos señala un Estado de Derecho podemos establecer la misma ley, ya que ella establecerá los lineamientos a los que se ha de sujetar la autoridad. En relación a esto, hay que recordar que si bien el ejercicio de la actividad discrecional se desarrolla apoyándose en criterios de carácter no legislativo, tampoco hay que dejar de reconocer que el punto del que parte todo acto de autoridad es la misma ley.

Un límite también importante es la satisfacción de la mejor manera del interés público, ya que éste es un límite infranqueable al cuál debe sujetarse el acto administrativo discrecional como un tipo de acto administrativo de los que contempla el ejercicio de la administración pública.

Otro límite es por tanto la finalidad a que debe responder la emisión del acto, ya que como bien se ha dicho, no existe la facultad discrecional en cuanto a la finalidad del acto. Y es que el fin sin lugar a dudas será siempre de carácter reglado, dándonos cuenta que el fin necesariamente estará expresamente o implícitamenteseñalado en la ley, pero que en el último caso el fin de la actividad administrativa se conducirá hacia le bien

común.

Otros tipos de límites que son también necesarios para el desarrollo sano de una actividad discrecional son:

• Los hechos

Este elemento no puede estar sujeto a apreciación alguna, no hay discrecionalidad que se pueda permitir para decir que se dieron o no los hechos, ya que estaríamos ante un vicio, por una falta de causa por haber emitido el acto administrativo discrecional sin haber concurrido los requisitos de hecho necesarios para emitirlo.

• Reglas formales

Estos elementos se presentan en el acto administrativo, tanto el discrecional como en el reglado, con caracteres de uniformidad y de relativa estabilidad. Un ejemplo de ellos es la competencia que siempre será un límite obvio de todo acto administrativo.

Y es que la existencia de formas o de un procedimiento especial para la emanación de un acto no es impedimento para excluir la posibilidad de que el respectivo acto sea

Discrecional.

• Principios Generales del Derecho

Entre dichos principios se encuentra la razonabilidad, la prudencia, la buena fe, la justicia, la equidad, la igualdad, la libertad, el debido proceso legal, el evitar el mayor perjuicio, etc.

• Autolimitación de la administración

Esta puede llevarse a cabo a través del ejercicio de la facultad reglamentaria del presidente, de actos administrativos generales como las llamadas circulares.

Una vez determinados los límites que se establecen para el desarrollo de la actividad administrativa discrecional, podemos comentar por último las teorías que han influido para someter una posible potestad discrecional ilimitada que pudiera originarse en manos de una autoridad con fines diferentes a los que le marca la ley.

Conclusiones

• Cuando hablamos de una función administrativa no podemos circunscribirla a la mera ejecución de la ley, sino que hablamos de una función que por las potestades que se le han otorgado integra el medio que le permite intervenir intensamente en la vida social.

• La Administración en su actuar diario y enfrentándose a la generalidad como una de las características de las leyes y se vincula igualmente, a multiplicidad de asuntos que no son iguales. El goce de la discrecionalidad le permite al agente administrativo adoptar decisiones en un marco de legalidad tomando como base circunstancias que la ley no puede prever.

• El establecimiento de un control sobre esta potestad ha sido objeto de debates, pero lo cierto es que a tan importantes decisiones y con el fin de proteger lo establecido en ley, por su imperio natural, ha de implementarse todo el andamiaje tendente a controlar la actividad de los agentes de la Administración.

• En el sentido del control, lo ideal sería la implementación de los tres tipos de controles existentes porque nunca está de más la protección al administrado, que por otro lado en nuestro país se ejerce por la Fiscalía y por los órganos jerárquicos superiores, así como el jurisdiccional sólo en el caso de que existan daños a terceros, contrario a lo establecido en la LPCA y por lo instruido por acuerdo del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular.

• El ejercicio de la discrecionalidad no implica necesariamente un actuar arbitrario, ni ilegal, ya que precisamente su campo de aplicación toma como base precisamente lo establecido en la ley. Esta potestad es sólo concebible en el marco de ese principio, es decir, la discrecionalidad está conectada con la legalidad. En efecto, la actividad discrecional se define como tal porque encuentra en la ley un límite (relativo al fin, a la competencia, al procedimiento).

Recomendaciones

En este sentido se recomienda ejercer control jurisdiccional sobre los siguientes elementos del acto discrecional:

• a) La motivación, elemento indispensable para evitar incurrir en la arbitrariedad;

• b) La competencia de la autoridad u órgano que ejerce la potestad discrecional, pues, la potestad discrecional está conferida a un órgano determinado con exclusión de los demás;

• c) La extensión de la facultad conferida por la ley;

• d) El fin, puesto que la facultad discrecional ha sido otorgada para una finalidad específica el interés público y cualquier otro fin diferente, configura el llamado vicio de desviación de poder

• e) Los hechos determinados, es decir, aquellos que constituyen el presupuesto fáctico para que actué la administración en ejercicio de su facultad discrecional.

Por otro lado, no es el judicial el único tipo de control existente en la doctrina, encontramos también el control gubernamental y el interno. El primero de ellos es el realizado por los órganos del Estado, en nuestro país el que realizan los OACE; y el segundo por cualquier órgano o funcionario de la propia Administración y de jerarquía superior al que emitió el acto.

El hecho de que un acto administrativo pueda o deba ser objeto de control más que nada es una necesidad que tributa a la fiscalización de su ente productor y de los límites que enmarcan dicha discrecionalidad.

Autor:

Bergman Suárez

Postgrado en Contrataciones del Estado