Diferenciación entre abuso de confianza y hurto agravado por la confianza (página 2)

Desde ese margen se puede sostener, igualmente, que sólo las conductas seleccionadas por el legislador tienen la aptitud de vulnerar la relación social concreta y prejurídica que encarna el bien jurídico y que por la dinámica de los procesos de interacción puede afectarse de diversas maneras, como ocurre con bienes jurídicos como el de patrimonio económico, que puede lesionarse o ponerse en riesgo mediante la apropiación (abuso de confianza), el apoderamiento (hurto), la coacción (extorsión) el engaño (estafa), o conductas afines (defraudación) que implican respuestas punitivas diversas dependiendo de la gravedad, modalidad e intensidad del ataque.

 Así se puede explicar, mediante una primera aproximación, la razón por la que, pese a su similitud y a proteger un mismo bien jurídico, los delitos de abuso de confianza y hurto agravado por la confianza terminan distinguiéndose como expresiones de sentido que responden a diversas estructuras ontológicas y a una concreta modalidad de afección, las cuales el legislador extrae de la realidad y las sanciona de manera diversa, como corresponde a sus perfiles óntico y valorativo.

Por eso, nótese que la apropiación, como núcleo rector del tipo penal del abuso de confianza, contiene un juicio de valor que hace énfasis en la relación que surge entre la víctima y los bienes (la mera tradición), mientras que en el hurto, el apoderamiento, si bien también corresponde a una expresión jurídica, mira más a la ontología de la conducta, a una relación fáctica.

 Si se quiere, en el abuso de confianza la apropiación tiene explicación en un marcado acento jurídico, pues ella surge como consecuencia de la entrega en confianza de un bien que se recibe a título no traslaticio de dominio, mientras que el apoderamiento en el hurto dice relación con una situación con acento fáctico que el derecho valora como indeseable.

 En éste sentido, la Corte ha expresado lo siguiente:

"en el primer caso su nomen iuris se debe a que la conducta abusiva del tenedor precario al no devolver al tridente la cosa, a quien la víctima se la ha entregado por un título no traslativo de dominio, defrauda su confianza, de ahí que en otras legislaciones como la francesa se le denomine a esta conducta "administración fraudulenta", mientras que en el evento del hurto lo que se reprocha para agravar la pena es el haberse aprovechado de la confianza dada por el propietario, poseedor o tenedor de la cosa para que le sea más fácil al delincuente su ilegal apoderamiento.

"Por esto, al describir el legislador el delito de abuso de confianza exige que la cosa objeto de la posterior apropiación se haya confiado o entregado con anterioridad, sin que se exija necesariamente la existencia de un vínculo de confianza entre el derecho habiente y el recibidor, entendido éste como la existencia de una comunicabilidad de circunstancias sociales, sino que la confianza nace del título mediante el cual se entrega la cosa, que al no transferir el dominio genera derechos que cree su propietario tener, contrario a lo que sucede con el agravante del hurto que, como se dijo, si exige esta clase de relaciones interpersonales porque es en razón de ellas que el hurtador logra el apoderamiento indebido de la cosa, o por lo menos le posibilita su consumación."

De la misma opinión es el Ministerio Público, quien con apoyo en la línea dogmática indicada estima que el cargo no debe prosperar, pues a su juicio una interpretación de los estatutos de la Fundación Colombia Moderna le niega a los testimonios que se dice fueron omitidos por el Tribunal la trascendencia que se les atribuye.

Aduce en ese sentido que la Fundación Colombia Moderna, de la cual Botero Zea fue representante legal, tenía un protocolo muy claro para la afectación de dineros a la Campaña Samper Presidente, al punto que la inversión de dineros sólo podía tener una finalidad que respetara la naturaleza jurídica y fines de la asociación, y así mismo que a su Representante legal no le estaba permitido disponer o afectar el patrimonio de la persona jurídica "guiado por su capricho, sino que tenía sujetarse a los preceptos que contenía el acto original de reconocimiento de la asociación."

Por eso y porque el Estatuto de los partidos y movimientos políticos (ley 130 de 1994), estableció que los aportes a las campañas políticas se harían a través de donaciones, es que se explica que la Federación Nacional de Cafeteros, Mitsui Traiding Corporation y Overseas Training Company, no entregaron la nuda propiedad sobre sus dineros, sino que la transfirieron, de manera que al disponer el procesado a su antojo de ellos se apropió de cosas ajenas, pues desconoció y negó la persona jurídica de cuyo patrimonio hacían parte, sin tener la capacidad jurídica para hacerlo.

En esencia, lo que permite asimilar la conducta al delito de hurto agravado por la confianza, es el hecho de que los dineros que Botero Zea recibió no ingresaron a las cuentas de la campaña para ser girados a los destinatarios finales de los mismos, sino a las cuentas personales del sindicado, apropiándose directamente y para su propio beneficio de los que le habían sido entregados, en virtud de la confianza, a título traslaticio de dominio.

De otra parte, desde el margen de la constitucionalidad y legalidad del fallo, que se constituye en el objeto del recurso de casación, conviene señalar que la discusión no puede radicar en saber si el señor Botero Zea manejaba a su antojo la fundación creada para desplegar la campaña presidencial, sino si se apropió de los bienes que le fueron entregados por reconocidas empresas, de manera que por esa razón no resultan trascendentales, como lo pretende hacer ver la defensa, los testimonios de Patricia Pineda de Castro, Valentina Morante, Jorge Cárdenas, Nubia Patricia Rojas Paredes, Juan Manuel Avella Palacios, Juan Manuel Turbay y Rodrigo Pardo García Peña.

 Por lo demás, esos tópicos – todos –, se analizan en la sentencia de segundo grado, para concluir lo siguiente:

"no existe ninguna inquietud acerca de que Fernando Botero Zea actuó desde 1993, momento de su fundación, como Representante legal de la Asociación Colombia Moderna, encargada de impulsar la candidatura de Ernesto Samper Pizano y luego como Director General de la campaña Samper Presidente.

"Tampoco de que en sus cuentas personales en Estados Unidos, Fernando Botero Zea recaudó dineros con destino a la campaña y así, el 14 de junio de 1994, realizó transacciones a través de un Banco de Panamá para ingresar el dinero a Colombia y a la campaña, donde realmente fue repartido; y en marcha de la segunda vuelta presidencial, el 23 de junio, realizó similar operación bancaria cuyo destino final no fueron los fondos de la campaña de la cual era director, sino su propio peculio, tal como ha sido expuesto, a pesar de que a los beneficiarios de los cheques se les informó que el destino del dinero era la campaña presidencial." (resaltado fuera de texto)

Queda claro, entonces, que el señor Botero Zea recibió los dineros, como incluso nadie lo discute, a título traslaticio de dominio (donaciones), y que arrasando con las particulares funciones que los estatutos de la fundación le imponían, dispuso, de facto, como a bien tuvo de ellos, e incluso de buena parte para su propio beneficio.

No se puede olvidar, como los estatutos lo indican, lo que de paso bien habla de la similitud de la conducta con la de hurto, que el procesado carecía por completo de poder jurídico sobre el objeto, aun cuando guardara una relación de confianza con el dueño de los bienes.

Es más, el ser representante legal de una fundación le imponía el deber de desempeñar un rol específico (la representación legal), y respetar los espacios de otros (el tesorero), con el fin de realizar coordinadamente los propósitos de la persona jurídica, aun cuando desde una perspectiva civilista se pretenda concentrar en el representante legal de la sociedad todas las funciones y en especial la de disponer de los bienes de la misma.

 En ese orden, podría decirse que el procesado podía comprometer a la fundación como representante legal, pero lo que no le estaba permitido hacer, porque ninguna legislación lo autoriza, es apropiarse de los bienes de otros.

En fin, queda claro que Botero Zea no tenía esa relación jurídica, si se examina su actuación con el marco jurídico que él mismo ayudó a construir desde las primeras reuniones en Pedraza (España) y que ahora no se pueden desconocer con el argumento de que el Representante legal, y no el tesorero, como hablan los estatutos, era quien tenía la facultades de disposición de los bienes, todo con el fin de tornar jurídica una relación meramente material.

En últimas, lo que el demandante pretende es perfilar una ponderación de pruebas en la que los Estatutos de la Fundación dejan de tener importancia frente a la prueba testimonial y negar, como lo hizo el mismo procesado, la existencia de una persona jurídica titular de derechos y creadora de puntuales obligaciones para sus miembros, mediante una apreciación probatoria que no refleja el error que se denuncia y menos la trascendencia que el demandante le otorga.

Por eso, el cargo, no prospera.

También la corte en otras sentencias ha expresado

'En el delito de abuso de confianza un presupuesto resulta necesario: la independencia que el dueño de la cosa otorga al agente, depositando en él su confianza para el manejo y vigilancia de los bienes, enseres o cosas que se han puesto bajo su cuidado, actitud que conlleva al mismo tiempo la renuncia del propietario a ese cuidado y vigilancia'

Situación distinta podemos afirmar que se presenta para el caso presentado del Cajero de la, Entidad Bancaria que diariamente se le entrega el dinero para la realización habitual de sus labores y este a su vez diariamente sustrae sumas de dinero, debiendo considerar algunas elementos que le darán diferenciación a la acción perpetrada, bien tenemos que estimar que para este individuo se establece una relación laboral y el dinero se recibe producto de la extrema confianza que la entidad ha depositado en el funcionario para el cumplimiento del oficio asignado que tiene total relación con el dinero, bien se considera que existe la total obligación de entregar un dinero o numerario en billetes o papel moneda del que se ha transferido solo su tenencia y no su dominio, y que el funcionario producto de ese alto grado de confianza realiza la conducta típica del Art 250 CP ABUSO DE CONFIANZA CALIFICADO al sustraer para si o para un tercero suma alguna de este numerario. Y bien podemos afirmar que visualizando solamente los numerales 1 y 2 se encasillan para que se le de el grado de Calificado ya que abusa de sus funciones y se da el caso de necesario para al cumplimiento de sus deberes laborales.

Al presentar una distinta situación hipotética de que este cajero se apropiara de sumas de dinero a las cuales el no tiene acceso en el rol de sus funciones el delito lo podríamos tipificar ya como un HURTO haciendo un análisis de los hechos y posibles concurrencias de las conductas que le otorguen los grados de calificado y agravado.

Entre las dos conductas existen grandes diferenciaciones tales como el desborde hacia estadios diferentes o fuera de la esfera de la confianza estimada por la entidad para la realización de las labores cotidianas, es decir transgrede los limites que el asignatario puede considerar como concordantes para el conocimiento o capacidad de desempeño, creando por su parte acciones propias del delito de Hurto, siendo mas claras las diferencias de los verbos rectores puesto que para el segundo supuesto ya se apodera de sumas de dinero no producto de confianza.

Autor:

Héctor Antonio Rueda Suárez

COPORACIÓN UNIVERSITARIA DE CIENCIA Y DESARROLLO

UNICIENCIA – FACULTAD DE DERECHO

BUCARAMANGA

2010