El despido abusivo en la doctrina y jurisprudencia nacional. Breve reseña (página 2)

Según las diferentes indemnizaciones a que puede dar lugar:

a) Despido común: esta modalidad constituye la reparación de un daño lícito. El despido suele traer aparejado un daño para el trabajador el que se procura reparar con una tarifa. Por el acto patronal de poner fin al contrato se pone a su cargo el pago de una suma calculada de acuerdo a criterios objetivos.

Es decir, en nuestro derecho, el despido no es un ilícito, aunque, como provoca un daño, trae consigo una reparación. Se procura reparar a través de un monto tarifado que se deberá al margen de la intención del empleador y al margen de la existencia de un daño efectivo. A la perdida del trabajo causada por el empleador se le asocia legalmente una suma determinada dirigida a paliar el daño promedial que tal conducta ocasiona en el trabajador.

El despido común en nuestro derecho a partir del código comercio (Art. 158 y ss) y pasando por las leyes de 1944 hasta el presente, no supone una conducta culpable del patrono, sino incluso un derecho subjetivo. El despido no ha sido prohibido, sino que es un derecho reconocido, que ha sido limitado económicamente en su ejercicio por la indemnización tarifada.

b) Despidos especiales: las normas establecen otras tarifas más altas que las establecidas para las situaciones típicas, que acompañan la gravedad del incumplimiento del empleador o los efectos dañosos que ese incumplimiento trae aparejado. Surgen así las indemnizaciones vinculadas a la maternidad, enfermedad profesional, accidentes de trabajo y enfermedad común, etc.

c) Despido ficto: la ley 15.180 en su Art. 9 define este despido diciendo: "Se considerara que se ha producido el despido del empleado en forma total de su empleo, si al termino del periodo máximo de la prestación, no es reintegrado al trabajo, pudiendo reclamar la indemnización correspondiente".

Es decir que opera en la hipótesis de suspensión total del trabajo, pero recién al verificarse el vencimiento del periodo máximo de la prestación por desempleo. Por lo que será necesario que transcurran los 180 días previstos, durante los cuales pueden ocurrir diversos eventos en la empresa sin que por ellos pueda configurarse la situación del despido ficto hasta tanto no venza el periodo establecido. Todo eso sin perjuicio de que en tal oportunidad no se reincorpore al trabajador a su puesto.

Otro requisito que se menciona es "…que el trabajador exprese su voluntad de trabajar", en el entendido de que si no demuestra interés en reintegrarse a su trabajo no se producirá el despido ficto, sino simplemente una renuncia del trabajador que pondrá fin al contrato de trabajo.

El empleado tiene entonces la obligación de presentarse a su trabajo habitual una vez vencido el periodo del seguro por desempleo.

d) Despido abusivo y notoria mala conducta: el despido abusivo se produce cuando existe un abuso en el ejercicio del derecho, dando lugar a una indemnización especial distinta de la tarifada.

La notoria mala conducta sería una conducta incuestionablemente grave del trabajador que pone en crisis la relación de trabajo. Se puede manifestar por un solo hecho lo suficientemente grave a tal efecto, o por varios hechos reiterados en el tiempo. Se la considera usualmente como una conducta especialmente calificada que hace imposible la continuación normal del vínculo laboral.

Todo lo antes expuesto determina que ella configure una justa causa que libera al empleador de la obligación de indemnizar al despido.

Las conceptualizaciònes de despido abusivo y notoria mala conducta revisten ciertas características comunes pero antitéticas al mismo tiempo. Ambas se vinculan con conductas graves, extremas, antijurídicas y por ende esencialmente ilícitas en el marco contractual protagonizado por las partes intervinientes en la relación laboral.

Capítulo II

EL DESPIDO ABUSIVO EN LA DOCTRINA NACIONAL.

2.1 Abuso del derecho y despido

La teoría del abuso del derecho fue elaborada en el marco de la Teoría General del Derecho y por tanto con vigencia y aplicación en todas las ramas jurídicas.

Esta teoría parte de la consideración de que quien usa de su derecho con abuso, debe responder por el daño que dicho abuso produce.

Quien habrá de evaluar y determinar cuando una persona se excede en su accionar y daña a otra será el Juez. Es por ello que se sostiene que el abuso del derecho es un "standard", un criterio de apreciación que proviene de las decisiones judiciales.

Armonizando la teoría general del abuso del derecho con el instituto del despido del derecho laboral, es que se construyó la figura del despido abusivo. Este se basa en la existencia del derecho de despedir que, al ser utilizado con exceso, dará lugar a una indemnización por daños y perjuicios basada en las normas de responsabilidad del derecho común.

Dogmáticamente se han elaborado tres criterios para configurar el abuso de derecho y que son:

2. Criterio subjetivo: quienes lo sostienen afirman que el abuso de derecho existe cuando el ofensor actuó con intención de dañar, es decir que actúa con dolo, aun cuando hay sostenedores de este criterio que solo requieren la existencia de culpa.
3. Criterio objetivo: este se basa en la afirmación de que los derechos subjetivos se otorgan para ser ejercido con un determinado fin y el titular que falsea ese fin comete abuso de derecho al desvirtuar el fin social del derecho.
4. Criterio mixto: al combinar los criterios anteriores concluye que habrá abuso de derecho en cualquiera de los casos, ya sea vistos desde un criterio objetivo como subjetivo.

Por otra parte el Dr. Jorge Gamarra considera que la figura del abuso de derecho esta basada en la ilicitud; se trata de un acto lícito porque su autor esta haciendo uso de un derecho y que pasara a ser ilícito cuando hay exceso.

2.2 Indemnización tarifada y despido

La indemnización tarifada o forfaitaire supone que el trabajador despedido recibirá una suma fija, establecida previamente de acuerdo a criterios objetivos.

En nuestro país este sistema se instala a partir de las normas de 1944. Según esta normativa la indemnización es promedial. No repara el daño real que ocasiona el despido.

El despido siempre ocasionara daños al trabajador. Además del daño material, es común que cause también daño moral. La cuestión se centrara entonces en determinar cuales daños se encuentran cubiertos por la indemnización tarifada y cuales pueden ser indemnizados por sobre ella.

2.3 El despido abusivo en la doctrina

En nuestro país se ha admitido la teoría del despido abusivo, aunque han existido discrepancias sobre la existencia o no de la facultad de despedir en manos del empleador.

El juslaboralista uruguayo De Ferrari desarrollo el despido abusivo, haciendo una distinción entre las indemnizaciones por despido previstas en las leyes de 1944, de la indemnización por falta de preaviso y por ruptura abusiva del contrato, de acuerdo a los daños que ellas tendían a reparar.

En base a tal distinción sostuvo que la indemnización tarifada solo cubre los daños que en todos los casos causa el despido, y que se debe por parte del empleador por el simple hecho de rescindir el contrato; la indemnización por falta de preaviso tiende a resarcir los daños provenientes de la ruptura brusca del contrato, y la indemnización por despido abusivo reparará el daño que provoco el abuso o culpa del empleador. Es decir, que para el autor, el despido abusivo procede cuando existe culpa o falta del patrono.

En tanto para Pla Rodríguez, quien prefiere hablar de despido "especialmente injustificado", estamos ante el mismo cuando se presenta una particular antijurídicidad en el despido, ya sea por los motivos que lo determinaron, por la forma en que se produjo, por la resonancia que tuvo o por la difusión que le dio el empleador. Habría entonces para el autor un despido "especialmente injustificado" cuando ocurra "un actuar particularmente objetable del empleador".

Como consecuencia de los diversos problemas que el tema ha planteado, el Dr. Pla Rodríguez ha analizado diversas interrogantes que han ido surgiendo.

a) Si corresponde o no la reclamación de daños y perjuicios por encima de la indemnización tarifada. A lo cual responde afirmativamente, puesto que se bien la ley 14. 188 establece un tope máximo respecto de lo que debe pagarse como consecuencia de un despido injusto, se refiere a las indemnizaciones tazadas legalmente y no a las indemnizaciones por despido abusivo donde se indemniza siguiendo el criterio propio de las normas de responsabilidad civil y no los criterios de indemnización forfaitaire

b) Respecto de cuales serán los jueces competentes para entender en estos reclamos. Se ha entendido que, puesto que los reclamos de daños y perjuicios por despido abusivo constituyen un conflicto individual de trabajo, será por tanto competente la justicia del trabajo

c) En cuanto a la pertinencia o no de la expresión "despido abusivo", opina el autor que la misma ya posee carta de ciudadanía en el Uruguay, ya que es utilizada a la hora de referirse a una indemnización superior a la tarifada, pero a pesar de ello el autor prefiere referirse al despido "especialmente injustificado".

En cambio hay autores como Raso Delgue que no comparten la existencia del despido como un derecho del empleador y por tanto significaría un reconocimiento a su existencia hablar de despido abusivo y prefieren denominarlo despido arbitrario

d) También se pregunta el autor si son o no acumulables la indemnización tarifada y la por despido abusivo. A lo cual se contesta que sí son acumulables, ya que el hecho de haber percibido la indemnización por despido tarifada no impide reclamar la indemnización por despido abusivo. La indemnización por despido abusivo se basa en daños y perjuicios reales que puedan demostrarse y que guardan relación con las consecuencias dañosas del despido. Por lo tanto, debe descontarse de la cifra total tendiente a reparar los perjuicios del despido abusivo, aquellos perjuicios que la indemnización tarifada haya aspirado a reparar.

e) Por ultimo y en cuanto a si debe o no incluirse en la reclamación el daño moral, el Dr. Pla Rodríguez entiende que no hay motivo para descartarlo en el ámbito laboral, puesto que es admitido en el derecho uruguayo con carácter general.

Por su parte, Barbagelata ha sostenido que la indemnización forfaitaire cubre únicamente el daño que normalmente causa el despido, aunque, generalmente resulta insuficiente para absorber la integridad de los daños causados por aquel y que siendo ilícito o abusivo deben resarcirse por el empleador responsable con las indemnizaciones previstas en el régimen civil. Tanto cuando el despido es en si mismo ilícito, por sus móviles, por contrariar una regla de derecho, la moralidad, las buenas costumbres o el orden publico, o por discriminatorio; o cuando se acompaña de circunstancias que implican un comportamiento ilícito; o cuando las conductas ilícitas son el antecedente inmediato del despido o cuando el despido opera en oportunidad de haber un ejercicio abusivo de la facultad de despedir.

Este autor también analiza como habrá de probarse el carácter abusivo del despido y afirma que el carácter tuitivo del derecho laboral debe reflejarse en el proceso laboral y esto lo conduce a admitir una inversión en la carga de la prueba a favor del trabajador y colocando del lado del empleador la prueba del cumplimiento de las obligaciones normales que le impone el contrato de trabajo.

Ariel Gianola y Anuar Francés concluyen, en su análisis del tema, que la reparación de perjuicios es un principio general. El despido es un derecho y por tanto exige ser ejercido de forma responsable. Siempre que en ejercicio de este derecho se actúe con imprudencia, descuido, contra el fin social o sin un motivo serio y legitimo, se esta configurando un despido abusivo, aun cuando no haya intención de dañar. Por lo cual, lo que define el surgimiento de la responsabilidad es la naturaleza del acto patronal y no los daños que este genere. Como consecuencia de lo anterior las indemnizaciones por despido injusto y por despido abusivo serán acumulables.

En tanto, Mantero ha sostenido que es abusivo no solo el despido que tiene una causa ilícita, aunque no este dirigido a causar un daño, sino también aquel que obedece a una causa licita pero que se cumple con intención de dañar.

Ermida Uriarte realiza un análisis del concepto del despido abusivo partiendo de la discusión de la existencia o no de un derecho patronal de despedir. Puesto que el mismo puede resultar contradictorio con el derecho al empleo, con los principios de continuidad y protector. Al respecto entiende que en Uruguay predomina la convicción de que el empleador goza de la facultad de despedir. Pero la técnica del abuso del derecho es una tendencia a limitar esa facultad, ya que se la sujeta a ciertos limites, que cuando son sobrepasados y causan un daño, obligan a su integra reparación.

Para el autor el abuso del derecho seria una excepción de la excepción, porque, la regla general es que todo daño debe ser reparado. La excepción a ello es que el daño haya sido causado en ejercicio de un derecho y la excepción a la excepción es que ese derecho haya sido ejercido con exceso o abuso, en cuyo caso, el daño causado, sí debe ser reparado.

Existe entonces abuso de un derecho cuando este se ejerce sobrepasando sus limites internos o propios, y para cuya determinación serian aplicables los principios de buena fe y de justa causa. La noción de buena fe nos permite definir los limites recíprocos de las esferas de acción posibles, propias de cada uno; y la noción de justa causa como un acto sin motivo, sin causa real y seria.

La teoría general del abuso del derecho expuesta es de recibo en el derecho laboral no solo por tratarse de un principio general del derecho, sino también por su función ética y moralizante.

Para considerar un despido como abusivo es necesario determinar las condiciones y requisitos que deben darse. Pero también resulta imprescindible descartar elementos para realizar una correcta delimitación. Y uno de los elementos a descartar lo constituye la entidad del daño causado, ya que esto interesara a la hora de graduar la indemnización, pero no cuando tratamos de determinar si hubo o no un despido abusivo.

En resumen el despido abusivo es aquel que se adopta sin justa causa o motivo justificante, o con mala fe o deslealtad.

Pérez del Castillo considera que existe un exceso en la facultad de despedir cuando hay una violación grave de un deber fundamental, se deben violar normas básicas del derecho, lo cual será precisado por el juez en cada caso concreto.

Es decir, para este autor "…se llama despido abusivo a la extinción antijurídica o especialmente injustificada por el patrono".

Lo que sucede en la practica es que resulta muy difícil separarlo de las reclamaciones por daño moral, y hay que tener presente que el despido abusivo suele incluir al daño moral, pero que este puede provocarse aun cuando no haya despido e incluso puede haber despido abusivo sin daño moral.

Por su parte la Dra. Cristina Mangarelli, quien realiza un profundo análisis no solo de doctrina sino también de jurisprudencia, llega a diversas conclusiones. En principio cuestiona la existencia del derecho de despedir y sostiene que el patrón tiene el deber de mantener el empleo al trabajador, o sea, no despedirlo sin justa causa. En caso de violación de esta obligación la consecuencia será el deber de abonar la indemnización tarifada por despido. La única justa causa reconocida por nuestro derecho es la notoria mala conducta.

Considera la autora que la indemnización forfaitaire cubre únicamente el daño moral y material que ocasiona la violación del deber del empleador de no despedir sin justa causa. Para poder reclamar una indemnización por encima de la tarifada, debe existir un incumplimiento por parte del empleador, distinto del deber de no despedir sin justa causa.

Y, en oportunidad de analizar este tema, el Dr. Helios Sarthou expresa que para caracterizar al despido abusivo es conveniente dividir la rescisión del contrato de trabajo por voluntad unilateral patronal en un acto rescisorio puro y un acto rescisorio impuro. En el primero estamos en presencia del ejercicio de la voluntad rescisoria estricta que pondrá fin al contrato de trabajo, sin aspectos complementarios que impurifiquen en forma antijurídica la decisión patronal. Y el receso unilateral patronal impuro es aquel que incorpora elementos adicionales que son fuente de la antijuridicidad o ilicitud o de abusividad. Este último es el campo del llamado despido abusivo.

Según el autor el despido abusivo "se configura cuando el receso unilateral ejercido por el patrono no se limita a la extinción del contrato, sino que por existir mala intención, culpa grave y aun culpa leve causa un perjuicio, no por la circunstancia misma del despido sino por la complementariedad antijurídica en que esta envuelto"

De todas formas debemos recordar que para el Dr. Sarthou no existe un derecho a despedir absoluto y abstracto como poder patronal, por lo que no podría abusarse de lo que no se tiene.

Capítulo III

EL DESPIDO ABUSIVO EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL.

Intentaremos ahora realizar una reseña medianamente extensa del tratamiento jurisprudencial que ha recibido el tema a estudio en los últimos años, tanto por los órganos de alzada de segundo grado como por la Suprema corte de Justicia.

3.1 El concepto.

En relación al concepto de despido abusivo y las características manejadas por la doctrina para delimitar al mismo , por ejemplo, la SCJ ha dicho, citando a Raso Delgue que "..existe una tarifa común para los incumplimientos contractuales de situaciones típicas o normales. Pero la Norma establece otras tarifas mas altas, que acompañan la gravedad del incumplimiento del empleador o los efectos dañosos que ese incumplimiento trae aparejado….". y " el despido abusivo debe quedar reservado a situaciones de abuso flagrante notorio, del derecho a despedir que nuestro ordenamiento legal otorga al patrono".

En otro pronunciamiento la SCJ ha sentenciado que "….para que se configure el despido abusivo es necesario que el poder disciplinario de la empresa se ejerza por causa o motivo no laboral y que sus móviles sean ajenos a las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, es necesario que existe una desviación grave y una conducta particularmente injusta y lesiva del empresario.

Estas dos someras reseñas alcanzan para ilustrar suficientemente el concepto jurisprudencial que hasta nuestros días se mantiene respecto del despido abusivo, máxime cuando del resto de la jurisprudencia por nosotros compulsado se desprende en forma más o menos exacta las mismas consideraciones respecto al concepto de despido abusivo en el ámbito jurisprudencial.

3.2 Cuando procede.

En relación al despido indirecto, por ejemplo, la SCJ ha dicho que ".. la corporación no comparte la posición del tribunal que entiende que el despido abusivo no se configura en la hipótesis de despido indirecto, esto es, que el despido abusivo solo seria compatible con la existencia del despido expreso." (…) "…por el contrario, no cabe hacer tal distinción en tanto debe considerarse despido tanto el directo como el indirecto pues se trata solo de modalidades de aquel.", admitiendo de esta manera la configuración del despido abusivo cuando se da la situación de un despido indirecto.

La SCJ ha dicho que "…la corporación puede y debe controlar si existió o no una correcta calificación jurídica." "… medio error en la subsunciòn jurídica efectuada por la Sala de merito." Y más adelante "… es claro que si la falta cometida hubiera revestido la gravedad que el concepto de notoria mala conducta exige, no se habría dilatado tanto tiempo la sanción que se aplicara al empleado." Y más adelante "…Todo lo que permite descartar la concurrencia, en la especie, de notoria mala conducta."

En otro pronunciamiento, la Corte ha sostenido que "…Esa culpa grave estaría configurada por la omisión del normal deber de previsión de un buen padre de familia: al despido-incumplimiento se suma la falta en el empleador del cuidado y diligencia del buen padre de familia, y una hipótesis dolosa seria por ejemplo un despido que intencionalmente responde a una finalidad ilícita o diferente de la aparente." y sigue: " si el empleador abusa de su derecho de despedir comete ilicitud y debe reparar el daño moral o material que dicha ilicitud ocasiona."

En otro pronunciamiento del TAT 3°, el tribunal ha afirmado que "… no hay prueba de la mala conducta invocada (….) pues no se advierte una conducta dolosa o francamente culposa del trabajador y si la empresa no le conformo la actuación(del trabajador) puede despedirlo, pero deberá pagar….."

Y en posterior pronunciamiento ha dicho también:" …la doctrina y la jurisprudencia, apoyadas en la previsión del Código Civil contra el abuso del Derecho (Art. 1321) han entendido que era justo sancionar con la indemnización general de los daños y perjuicios, como en el caso de todo hecho ilícito, el despido inmotivado o con animo de perjudicar al trabajador."

3.3 Cuando no procede

Cuando no procede la condena al pago de una indemnización por despido abusivo ha sido también tratado por la jurisprudencia, revelándose la admisión de diversos institutos que permiten enervar la pretensión de los actores en el sentido propuesto, desechando la condena al pago de una indemnización por abuso del derecho, admitiendo a veces el rechazo total de la demanda y otras veces el rechazo parcial, acogiendo otra forma de indemnización del despido.

Así, La Corte ha dicho que " …no se observa un abuso en la conducta del patrono que pudiera derivar de la denuncia policial(….) … ya que ello ni supone mas que el ejercicio de un derecho legitimo siempre que, como en el subexamine, no sea resultado de un proceder doloso." y "en la especie la ruptura de la relación laboral no estuvo basada en una causa ilicita o un móvil espurio requeridos para la configuración de abuso de derecho"

Además, el TAT 1 ° turno ha dicho: "….Se acredita en autos, por parte del reclamante un accionar negligente e irresponsable, contrario a sus deberes de fidelidad y colaboración." Y sigue: "…se advierte un gran desorden [en los arqueos de caja diarios], falta de sumas importantes de dineros y una intolerable irresponsabilidad. Negligencia y omisiones que, incluso autorizan-en su caso- la destitución de los Funcionarios Públicos.(…) Con igual razón la de los privados." Y también que "…se admite que esa reparación no corresponde si existe una justa causa de despido (…..)…la notoria mala conducta del empleado se ha entendido como la falta grave e impeditiva de la normal relación de las partes, en un famoso articulo de Bayardo que tuvo el apoyo de De Ferrari"

3.4 Acumulación de IPD Común, especial, o ficto a la indemnización derivada del Despido abusivo.

Sobre el punto la Corte ha sostenido que "por otra parte, la circunstancia de que la demandada haya sido condenada a abonarle al accionante una indemnización por concepto de daño moral a causa de los carteles que se colocaron en el local de la misma donde se declaraba persona no grata al accionante, no enerva la condena impuesta por despido abusivo, ya que ambas condenas responden a hechos ilícitos distintos.".

En Sentencia de Primera Instancia Se ha dicho que "Configura un despido abusivo el dispuesto con motivo y en ocasión de contraer matrimonio el trabajador. (…) …el despido de un trabajador por el mero hecho de su matrimonio, configura un exceso de derecho que legitima la promoción reparatoria aquilina, sin perjuicio de la indemnización común.(…)

3.5 La tarifa del daño en el despido abusivo.

Sobre el punto la Corte ha sostenido que " Cabe precisar, asimismo que aun cuando la unidad de la indemnización por despido común no resulta de aplicación preceptiva por el órgano jurisdiccional-al momento de fijar el monto del despido abusivo- dicha unidad es sistemáticamente utilizada como parámetro por la jurisprudencia laboral con la conformidad de la mas recibida doctrina laboralista; parámetro este que no puede ser tildado de ilegal en la medida que se trata de una manifestación del principio de igualdad (Art. 8 Cons. nacional) a través de la cual se busca dar similar tratamiento a las análogas situaciones de despido abusivo que acontecen en la casuística jurisprudencial"

3.6 Huelga, sindicalización del trabajador y despido abusivo.

El tema ha sido harto discutido en sede jurisprudencial, por lo menos hasta la sanción de la ley 17.940 y el dictado de sus decretos reglamentarios. Esta norma vino a zanjar los vaivenes que se venían dando en las decisiones de los Juzgados de Primera instancia y de los tribunales de alzada, cuestiones que luego debían ser "uniformizadas" por la Suprema corte de Justicia.

El panorama jurisprudencial anterior a la ley 17940 reflejaba respecto a la licitud o no de la huelga diversas soluciones.

Es así, que la SCJ, ha dicho que "… en la especie, no es procedente el pago de una indemnización a ese titulo (por despido abusivo). Por cuanto no puede sostenerse que una empresa que – (previo emplazamiento y se trata de un hecho no controvertido)- despide a trabajadores que se encuentran realizando una huelga, (medida que la SCJ ha considerado ilícita en función de la falta de preaviso, ley 13720, Art. 3 Ap. f)- en función de la falta de preaviso este abusando de su derecho a despedir." "Es decir (que) no puede afirmarse que se esta ante un ejercicio abusivo de la facultad de despedir, cuando media una medida de carácter ilícito."

También a sostenido la Corte que "la sala comparte (…) que el despido antisindical podrá ser abusivo empero no nulo (…) en la especie no es calificable los despidos efectuados de antisindicales y por ende tampoco de abusivos. (…) desde que no es abusiva la facultad de despedir, cuando se ejercita sobre la base de un derecho potestativo y no relacionado de modo alguno con actitud de represalia hacia un comportamiento sindical. Es mas, nada impide que la respuesta sindical pudiere obedecer a la decisión del empleador y entonces no puede aquella tomarse como causa del despido sino mas bien, como efecto, lo que excluye la ilicitud de la conducta del empleador".

Con la sanción de la ley 17.940 el problema de la calificación jurídica del despido como antisindical o no, no a variado, ya que los jueces deberán evaluar se dicho despido reúne o no los caracteres de antisindical. Lo que si varia es que para el caso de que sea jurídicamente calificado el despido como antisindical, ya no se presentara la discusión de si el mismo se considera o no abusivo, puesto que la ley soluciona el punto considerándolo como un despido nulo con las consecuencias a que ello dará lugar, esto es, y según lo establecido por el Art.3 se deberá disponer " la efectiva reinstalación o reposición del trabajador despedido o discriminado generados en consecuencia a favor de este el derecho a percibir la totalidad de los jornales que le hubiere correspondido cobrar durante el periodo que insuma el proceso de reinstalación y hasta que esta se efectivice".

La normativa vigente hoy día parecería excluir la posibilidad del despido por razones sindicales desde que se declara el mismo nulo absolutamente y de acuerdo con Gamarra un acto jurídico nulo deviene en consecuencia inexistente y no se puede calificar por tal razón como despido a un acto nulo, razonamiento que se extiende a la inexistencia del despido antisindical como tal. La única posibilidad entonces que la ley acuerda a los tribunales ante la violación de la normativa vigente es la calificación de ese acto jurídico como violatorio de la libertad sindical y por ende la aplicación preceptiva del Art. 3 de la ley con todas las consecuencias ya explicitadas. No podrían entonces calificarse como abusivos los "despidos" que se adecuen al precepto normativo antes indicado

Conclusiones Finales

La jurisprudencia ha pasado por etapas diferentes en torno al tema. Así en un primer periodo si bien se reconoce el despido abusivo no se condena efectivamente al pago de daños y perjuicios por no haber probado alguno de los elementos para que se configure la responsabilidad.

En una segunda etapa, los jueces comienzan a imponer condenas de pago por concepto de daños y perjuicios fundadas en el concepto de despido abusivo, pero los Tribunales de Apelaciones del Trabajo las rechazaron por sostener su improcedencia.

Y la última etapa se inicia con un cambio de posición de los Tribunales de Apelaciones, cuando en el año 1986, por primera vez confirman un fallo que condenaba a reparar el daño moral ocasionado.

Luego de haber examinado y evaluado las diversas opiniones de la doctrina, compartiendo algunos conceptos y otros no, por nuestra parte entendemos que:

• Sí existe un derecho del empleador de despedir, pero el mismo no es ilimitado y no puede ser ejercido de manera arbitraria.
• La teoría general del abuso del derecho en combinación con el instituto del despido del derecho laboral, dan nacimiento a lo que conocemos como "despido abusivo"
• Que quien deberá evaluar en cada caso concreto si hubo o no un exceso en el accionar del patrono, será el Juez
• Que el despido, cualquiera sea la modalidad de este siempre causara daños y perjuicios al trabajador.
• El despido abusivo se produce cuando existe un abuso en el ejercicio del derecho de despedir, que da lugar a una indemnización distinta de la legal.
• Que esos daños y perjuicios, cuando el despido se produce como consecuencia del uso normal del derecho a despedir del empleador, dará lugar a una indemnización tarifada con la que se procura subsanar tanto los daños morales como materiales que sufra el trabajador y que se deberá al margen de la intención del empleador y al margen de la existencia de un daño efectivo.
• Que en aquellos casos en que el derecho a despedir sea ejercido con abuso, el trabajador podrá pretender una indemnización por despido abusivo que es perfectamente acumulable con la tarifada puesto que tiende a reparar daños distintos a aquella.
• Que en nuestro derecho no se exige que el empleador invoque una justa causa para despedir, por lo que por esa sola circunstancia no habrá despido abusivo, sino que deberá existir un hecho ilícito del empleador o incumplimiento contractual distinto del incumplimiento de su deber de conservar el empleo al trabajador.

Hoy en nuestro país, tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en diversos aspectos a la hora de considerar el despido y dentro del mismo, el despido abusivo.

En primer término existe coincidencia netamente mayoritaria en considerar el despido como un derecho patronal.

En segundo término, hay una coincidencia absoluta en razonar que el despido, sea como sea que este se produzca, siempre ocasionará en el trabajador daños morales y materiales.

Para los daños que no se identifican con la perdida del empleo, se requiere una reparación diferente, ya que no son cubiertos por la indemnización común

En tercer termino se considera que cabe la indemnización del régimen común civil, tanto cuando el despido es en si mismo ilícito, por sus móviles; como por contrariar una regla de derecho, la moralidad, las buenas costumbres o el orden publico; o por resultar discriminatorio. También cabe la indemnización distinta de la tarifada, si el despido se acompaña de circunstancias que implican un comportamiento ilícito, cuando tales conductas ilícitas son el antecedente inmediato, o cuando el despido opera en oportunidad o de manera que representa un ejercicio abusivo de la facultad de despedir.

En cuarto término, son ejemplos de despido abusivo en nuestra jurisprudencia aquellos que contrarían la norma de derecho, la moralidad o las buenas costumbres, por represalia frente a una reclamación administrativa o judicial, por haber sido testigo en juicio contra el empleador, los despidos discriminatorios, etc.

En quinto termino, la evolución de la aplicación del concepto jurisprudencial y dogmático del despido abusivo, se esta acotando cada vez mas a situaciones que la sociedad entiende que no encuadran dentro de lo que regula el derecho del trabajo y las relaciones laborales, como por ejemplo, el caso del despido antisindical, que antes de la sanción de la nueva ley de Libertad Sindical, era tratado como un despido abusivo mas. Y hoy la norma obliga a reinstalar al trabajador sindicalizado despedido por ese motivo.

Paola Prieto Rodríguez